VwSen-251475/24/Kü/Se

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz Land vom 8. August 2006, SV96-95-2005, wurde über den Berufungswerber wegen drei Verwaltungs­übertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG iVm § 9 VStG, drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 72 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber in W, Z, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten hat, dass er als Arbeitgeber zumindest am 6.9.2005 um ca. 15:00 Uhr auf der Baustelle BRG Freistadt, 4240 Freistadt,

1.     den tschechischen Staatsangehörigen R B, geb. …,

2.     den tschechischen Staatsangehörigen P H, geb. … und

3.     den tschechischen Staatsangehörigen J H, geb. …,

als Hilfskräfte, in dem diese beim Einmauern von Festern und Verputzen von Fensterleibungen für 13 Euro pro Stunde betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung besaßen.

Begründend führte die Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass in der Vereinbarung zwischen der Bauunternehmung W S und der H GmbH über die Erbringung von Bauleitungs- und technischen Abrechnungsarbeiten entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten in dieser Vereinbarung mit keiner Silbe die "Vermietung" von Ing. J S erwähnt sei. Es würden daher essentielle Faktoren eines Werkvertrages fehlen. Der Auftraggeber bestimme die Tätigkeit des Auftragnehmers nach Art und Inhalt, ohne dass eine konkrete Werkerstellung vereinbart worden wäre und leiste eine Pauschalentlohnung. Die Beendigung des Rechtsverhältnisses erfolge ohne Bezug auf einen konkretisierten Leistungsgegenstand. Der Beschuldigte selbst gebe an, dass Ing. J S der Firma H unterstellt sei und keinerlei abwicklungstechnischer Zusammenhang mit dem Betrieb (und den dortigen Solturen) der Bauunternehmung W S bestehe.

Auch wenn im Rahmen der Vertragsfreiheit Mischformen zulässig seien und in ihren wesentlichen Elementen den gesetzlich geregelten Vertragstypen zuzuordnen seien, sei in diesem Fall davon auszugehen, dass die Leistungserbringung nicht im Wege einer selbständigen Werkerstellung beabsichtigt gewesen sei. Die gegenständliche Vereinbarung vermittle in ihrer Gesamtheit viel mehr die Intention eines dienstnehmerähnlichen Verhältnisses. Die Bauunternehmung W S sei daher in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma H gestanden. Daran vermag auch die vorgelegte Bestätigung, dass keine Subunternehmerschaft vorliege, nichts zu ändern.

Im Strafantrag des Zollamtes Linz sei – weitgehend bestätigt durch die niederschriftlichen Angaben von Ing. J S – als Beweismittel angeführt, dass die tschechischen Arbeiter seit 6.9.2005 mit dem Einmauern von Fenstern und dem Verputzen der Fensterleibungen nach Stück bzw. einem Stundenlohn von 13 Euro beauftragt gewesen seien. Die geschuldeten Leistungen waren nach Anordnung bzw. unter Aufsicht von Ing. J S – und daher mittelbar der Bauunternehmung W S – zu erbringen. Es sei zu fest vereinbarten Zeiten gearbeitet worden, wobei das Material von der Firma S beigestellt worden sei. Aus den geschilderten Abläufen sei die, für das Vorliegen eines Werkvertrages notwendige wirtschaftliche Selbständigkeit nicht ersichtlich.

Zur subjektiven Tatseite wurde ausgeführt, dass der Beschuldigte sich auffallend sorglos gegenüber den Rechtsvorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verhalten habe (stereotypes Verweisen auf eine Vereinbarung, deren Rechtscharakter offensichtlich nie genauer geprüft worden sei, keine schriftlichen Werkverträge mit den tschechischen Arbeitern, hingegen Installierung arbeitnehmerähnlicher Strukturen im Arbeitsablauf), in dem er durch die Beschäftigung der Ausländer die Verletzung dieser Rechtsvorschriften in Kauf genommen habe und aufgrund der dargelegten Umstände zumindest grob fahrlässig gehandelt habe.

Zur verhängten Strafe wurde angemerkt, dass diese als tat- und schuldangemessen erscheine und geeignet sei, den Beschuldigten in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersatzlos zu beheben.

Begründend wurde ausgeführt, dass es im gegenständlichen Fall die Behörde verabsäumt habe, konkrete Nachforschungen über den tatsächlichen Arbeitgeber der drei tschechischen Arbeiter anzustellen. Diese Arbeiter seien von der Firma H GmbH, P, welche zur B B ein Auftragsverhältnis betreffend den Umbau des BRG Freistadt unterhalten habe, in einem dem Berufungswerber unbekannten Vertragsverhältnis eingesetzt und von der H bezahlt worden. Es habe nie ein Vertragsverhältnis irgend einer Art zwischen den drei tschechischen Arbeitern und dem Berufungswerber bestanden.

Wenn in der Niederschrift von Ing. J S am 6.9.2006 beim Zollamt Linz die Aussage getätigt worden sei: "Die drei Arbeiter arbeiten bei uns seit 6.9.2005", so bedeute "bei uns" die H GmbH, für welche Ing. J S tätig gewesen sei. Der Berufungswerber sei betreffend die drei tschechischen Arbeiter zu keinem Zeitpunkt in irgend einem Vertragverhältnis gestanden und habe er mit der Anstellung und der Tätigkeit der drei tschechischen Arbeiter nichts zu tun.

Ing. J S sei beim Berufungswerber ordnungsgemäß angemeldet gewesen. Der Berufungswerber habe mit der H GmbH am 25.5.2004 einen Vertrag über diverse Bauleitungs- und technische Abrechnungsarbeiten, sowie Arbeitsvorbereitungen für Bauvorhaben im Großraum Oberösterreich abgeschlossen. Entsprechend dem Willen der Parteien seien diese Arbeiten vom Sohn des Berufungswerbers, Ing. J S, übernommen worden. Dieser Vertrag stelle eine Mischform zwischen einem Rahmenwerkvertrag und einem Arbeitskräfteüberlassungsvertrag dar und sei daher auf unbestimmte Zeit und für diverse Projekte ausgestaltet. Das Fehlen einer Namensnennung schade nicht, da üblicherweise bei derartigen Verträgen nur das Tätigkeitsfeld umschrieben würde, welches der überlassene Arbeiter auszufüllen habe. Im gegenständlichen Fall habe Ing. J S Bauleitungstätigkeiten für die Firma H GmbH auf deren Baustelle BRG Freistadt übernommen. Ing. J S sei von der H GmbH auf der Baustelle BRG Freistadt eingesetzt worden und habe in seinem Aufgabenbereich und Einsatz eindeutig der H GmbH unterstanden.

Richtig sei, dass das Material von der Firma H GmbH bereit gestellt worden sei. Der Berufungswerber hätte auch gar keinen Anlass gehabt, Material beizustellen, da er mit der Auftragsabwicklung der H GmbH auf der besagten Baustelle nichts zu tun gehabt habe. Wenn auf die Niederschrift des Ing. J S verwiesen würde, so gelte auch hier das bereits oben gesagte, dass die Aussage "der Materialeinkauf läuft über uns", sich auf die H GmbH beziehe. Die Behörde habe dies verkannt und unrichtigerweise die Aussagen dahingehend interpretiert, dass das Unternehmen des Berufungswerbers Auftraggeber und Materialbereitsteller gewesen sei, was unzutreffend sei.

Es sei weiters unrichtig, dass das Unternehmen des Berufungswerbers für die erbrachten Leistungen zu haften hätte. Richtig sei viel mehr, dass in dem als Auftragschreiben titulierten Vertrag zwischen der H GmbH und dem Berufungswerber genau umgekehrt eine Haftung des Berufungswerbers ausgeschlossen worden sei, in dem es unter dem Punkt "Haftungserklärung" heiße. "Der Auftraggeber (H) erkläre ausdrücklich dem Auftragnehmer (Berufungswerber) in allen mit dem Auftrag im Zusammenhang stehenden Fällen schad- und klaglos zu halten."

Das objektive Tatbestandsmerkmal habe der Berufungswerber deshalb nicht erfüllt, da er zu keinem Zeitpunkt weder Arbeitgeber der drei tschechischen Arbeiter R B, P H und J H gewesen sei, noch mit diesem in irgend einem Vertragsverhältnis gestanden habe, noch diese entlohnt habe, noch diese vermittelt habe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 13. September 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2007, an der der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter, sowie  Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden außerdem Herr Ing. J S und Herr Ing. R D, Miteigentümer der Firma H GmbH, als Zeugen einvernommen.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Berufungswerber betreibt das nicht protokollierte Einzelunternehmen Bauunternehmung W S, Baumeister, mit Standort in W. Im September 2005 hatte der Berufungswerber 5 Beschäftigte, wobei zu diesen Beschäftigten auch sein Sohn zählte.

Mit Auftragsschreiben vom 25.5.2004 wurde zwischen der H GmbH als Auftraggeber und der Bauunternehmung W S als Auftragnehmer folgender Leistungsgegenstand vereinbart: Bauleitungs- und technische Abrechnungsarbeiten, sowie Arbeitsvorbereitung für Bauvorhaben im Großraum des Bundeslandes Oberösterreich nach Wahl und Bestimmung des Auftraggebers. Als Honorar für die Leistung wurde eine Pauschale von 4.800 Euro netto vereinbart, wobei diese Pauschale 12mal im Jahr zur Auszahlung kommen sollte. Weiters ist in diesem Auftragsschreiben eine Haftungserklärung enthalten, wonach der Auftraggeber ausdrücklich erklärt, den Auftragnehmer in allen mit dem Auftrag im Zusammenhang stehenden Fällen schad- und klaglos zu halten. Auf Basis dieses Auftragschreibens wurde von der Bauunternehmung des Berufungswerbers Herr Ing. J S der H GmbH überlassen.

Die H GmbH wurde von der B mit den Baumeisterarbeiten im Zuge des Umbaus des BRG Freistadt betraut. Die H GmbH hat diesen Bauauftrag mit Subunternehmern durchgeführt. Herr Ing. J S war auf dieser Baustelle als Bauleiter der H GmbH im Einsatz. Die Bauunternehmung des Berufungswerbers hatte bei diesen Umbauarbeiten weder einen Auftrag von der B erhalten, noch war diese als Subunternehmer für die H GmbH tätig.

Die drei tschechischen Staatsangehörigen, die im Zuge der Kontrolle der Baustelle des BRG Freistadt am 6.9.2005 arbeitend angetroffen wurden, sind von der H GmbH mit Grob- und Feinverputzarbeiten von Fensterleibungen und Ausmauerungen beauftragt worden. Diesbezüglich wurde zwischen den drei tschechischen Staatsangehörigen und der H GmbH eine Vereinbarung abgeschlossen. Die drei tschechischen Staatsangehörigen wurden für ihre Arbeiten auch von der H GmbH bezahlt. Sämtliche Arbeitsanweisungen haben die drei tschechischen Staatsangehörigen vom für die H GmbH tätigen Bauleiter, Herrn Ing. J S, erhalten.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung, die durch die Aussagen der beiden einvernommenen Zeugen bestätigt wurden. Bereits mit Schreiben vom 15.11.2005 wurde von der H GmbH bestätigt, dass der Techniker Ing. J S von der Bauunternehmung des Berufungswerbers für Abrechnungs- und Bauleitungstätigkeiten angemietet wurde und die Bauunternehmung des Berufungswerbers kein bauausführender Subunternehmer der H GmbH gewesen ist. Diese schriftliche Bestätigung wird auch durch die Aussagen der Zeugen bestätigt, wonach ausschließlich die H GmbH den Auftrag für die Baumeisterarbeiten beim Umbau des BRG Freistadt gehabt hat und Herr Ing. J S auf Werksvertragsbasis als Bauleiter für die H GmbH tätig gewesen ist und dieser auch die drei tschechischen Staatsangehörigen mit den Verputzarbeiten beauftragt hat.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist es daher aufgrund der eingeholten Beweise als erwiesen anzusehen, dass von der Bauunternehmung des Berufungswerbers keinerlei Arbeiten bei der gegenständlichen Baustelle durchgeführt wurden und er in keinem Rechtsverhältnis zu den drei tschechischen Arbeitern gestanden ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Erwiesen ist, dass die Bauunternehmung des Berufungswerbers bei den Umbauarbeiten des BRG Freistadt keine Arbeitsaufträge auszuführen hatte. Die Arbeitsleistungen der drei tschechischen Staatsangehörigen haben daher weder im Auftrag und für Rechnung des Berufungswerbers stattfinden können. Der Berufungswerber kann daher nicht als Arbeitgeber der drei tschechischen Staatsangehörigen im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angesehen werden.

Tatsache ist viel mehr, dass die drei tschechischen Staatsangehörigen ihre Arbeitsleistungen im Auftrag und somit ausschließlich für die H GmbH erbracht haben und diese Tätigkeiten von der H GmbH bezahlt wurden. Der Sohn des Berufungswerbers, der grundsätzlich bei der Bauunternehmung des Berufungswerbers zum fraglichen Zeitpunkt angemeldet gewesen ist, wurde aufgrund der vertraglichen Regelungen zwischen der Bauunternehmung des Berufungswerbers und der H GmbH von der letzteren mit Bauleitungstätigkeiten bei der Baustelle BRG Freistadt betraut. Herr Ing. J S war daher auf der gegenständlichen Baustelle ausschließlich für die H GmbH tätig und hat in dieser Funktion auch die Arbeitsleistungen der tschechischen Staatsangehörigen beauftragt und deren Ausführung überwacht. Herr Ing. J S war aufgrund der vertraglichen Vereinbarung als überlassene Arbeitskraft für die H GmbH tätig. Die Handlungen, die dieser als überlassene Arbeitskraft für die H GmbH durchgeführt hat, können allerdings nicht der Bauunternehmung des Berufungswerbers zugerechnet werden. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber die drei tschechischen Staatsangehörigen nicht im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt hat, weshalb dieser die ihm gelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat. Aus diesem Grund war der Berufung stattzugeben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger