Linz, 18.07.2007
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der P H GesmbH, vertreten durch H S Rechtsanwälte GmbH, vom 22.5.2007 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren des S L-L und weiterer S Oberösterreichs betreffend die Lieferung von Inkontinenzprodukten nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 3.7.2007 zu Recht erkannt:
Der Nachprüfungsantrag vom 22.5.2007, die Zuschlagsentscheidung vom 8.5.2007 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.
Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 80, 118, 123, 126, 128, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 22.5.2007 hat die P H GesmbH (im Folgenden Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, der S H P GmbH in allen Gruppen den Zuschlag erteilen zu wollen, sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der den Auftraggebern im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin hiezu aus, dass Auftraggeber gemäß den Ausschreibungsunterlagen die im Antrag eingangs zitierten S, vertreten durch den S L-L, seien. In der Bekanntmachung sei allerdings nur der S L-L als Auftraggeber genannt.
Am 8.12.2006 sei das Verfahren als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich im Supplement S zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften EU-weit bekannt gemacht worden. Die Angebotsfrist habe am 31.1.2007, 10.00 Uhr, geendet. Die Antragstellerin habe sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und ein ausschreibungskonformes Angebot sowie ein ausschreibungskonformes Abänderungsangebot abgegeben. Mit Telefax vom 8.5.2007 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung in allen Gruppen zu Gunsten der S H P GmbH bekannt gegeben worden.
Bei ordnungsgemäßer Bewertung wäre die Antragstellerin als Bestbieterin zu ermitteln gewesen.
Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Übersendung der umfangreichen Angebotsunterlagen eindeutig dargelegt und seien der Antragstellerin durch die Beteiligung am Vergabeverfahren Kosten in Höhe von zumindest 3.000 Euro angefallen und drohe ihr bei Nichterhalt des Zuschlags auch ein Schaden durch den entgangenen Deckungsbeitrag von zumindest 5 % der Angebotssumme. Des weiteren habe die Antragstellerin Kosten der Pauschalgebühren sowie der anwaltlichen Vertretung zu tragen. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.
Die Antragstellerin werde in ihren Rechten auf Zuschlagserteilung, auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, auf rechtskonforme Prüfung der Angebote, auf Gleichbehandlung der Bieter, auf Vergleichbarkeit der Angebote, auf Nichtberücksichtigung des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers, auf Festlegung vergabekonformer Zuschlagskriterien und auf Grundlage einer eindeutigen und vollständigen Leistungsbeschreibung verletzt.
Als Begründung für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung bringt die Antragstellerin u.a. vor, dass keine vergaberechtskonforme Prüfung der Angebot vorgenommen worden sei. So sei im gegenständlichen Vergabeverfahren kein BVergG-konformes Angebotseröffnungsprotokoll vorhanden. Es seien lediglich die Bieternamen sowie die Höhe des jeweiligen Angebots festgehalten worden. Darüber hinaus finden sich darin lediglich vereinzelt kurze und schwer leserliche Anmerkungen. Andere Bieterangaben, wie Angaben zur Überprüfung der Logistik und Servicequalität, die sich aufgrund der Zuschlagskriterien auf die Angebotsbewertung auswirken, seien nicht festgehalten worden. Auch wurde im Protokoll keine Aufstellung über die Vorlage von zwingend vorzulegenden Unterlagen zum Nachweis der Eignung oder allenfalls vorgelegte Subunternehmererklärungen getätigt.
Nach schriftlicher Anfrage vom 16.5.2007 sei der Antragstellerin eine Niederschrift der Teststellung vom 15.2.2007 ausgehändigt worden. Die Bewertungskommission habe im Rahmen der Tischtests für jedes angebotene Produkt jeweils 1 bis 5 Punkte, 5 war die Höchstpunktezahl, vergeben. Im mit der Niederschrift übermittelten Begleitschreiben vom 18.5.2007 haben die Auftraggeber mitgeteilt, dass für die Bewertungskommission am 15.2.2007 von einer Vorprüfungskommission ergänzende Festlegungen zu den Bewertungskriterien getroffen worden seien. Mit diesem Schreiben sei eingestanden worden, dass die Qualitätsbewertung nicht gemäß den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bewertungskriterien stattgefunden habe. Ergänzende Festlegungen einer Vorprüfungskommission, die der Antragstellerin nicht vor Ende der Angebotsfrist zur Kenntnis gebracht werden und daher auch nicht bei der Erstellung des Angebots berücksichtigt werden können, stellen eine unzulässige nachträgliche Änderung der Bewertungskriterien dar, die die Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung zur Folge habe.
Zudem sei bei Durchsicht der Niederschrift aufgefallen, dass die Mitglieder keine verbale Begründung ihrer Entscheidung gegeben haben. Vielmehr seien die jeweiligen Punkte unkommentiert in die Tabelle eingetragen worden. Eine Begründung wäre aufgrund der massiven Bewertungsdiskrepanzen der einzelnen Jurymitglieder zueinander notwendig gewesen. Die Qualitätsbewertung sei daher nicht nachvollziehbar und nicht transparent.
Außerdem habe die S H P GmbH bei fast allen Kriterien durchgehend die Höchstpunkteanzahl erhalten, während die Mitbieter in der Bewertung deutlich abgefallen seien. Auffällig sei dies deshalb, weil die meisten der angebotenen Produkte der Bieter seit Jahren in den Krankenhäusern zum Einsatz gekommen seien. So auch die Antragstellerin, die seit Jahren auch Krankenhäuser in OÖ, stets zur absoluten Zufriedenheit der Kunden und Anwendung, beliefert habe. Es sei daher davon auszugehen, dass die Angebotsprüfung nicht gehörig und objektiv durchgeführt worden sei. Auch sei die Dauer der Angebotsprüfung im Ausmaß von vier Stunden bei der Vielzahl der angebotenen Produkte unmöglich.
Weiters werde die vorgenommene Bewertung von der Antragstellerin als rechtswidrig erachtet, zumal die in der Angebotsunterlage festgelegten Zuschlagskriterien nicht der vergaberechtlichen Konkretisierungspflicht entsprechen.
Von den Auftraggebern seien in den Ausschreibungsunterlagen Subkriterien für die Bewertung der angebotenen Produkte formuliert worden. Die Qualitätsbewertung solle anhand der festgelegten Subkriterien beurteilt werden. Die dargestellten Subkriterien können aber nur nach Anwendung aufwendiger technischer Prüfverfahren bewertet werden. So sei nicht nachvollziehbar, wie etwa „entsprechende Saugkraft“ oder „Gute Sichtbarkeit am Produkt“ durch einen bloßen Tischtest bewertet werden können. Die Antragstellerin könne die schlechtere Bewertung ihrer Produkte gegenüber jenen der S H P GmbH nicht nachvollziehen.
Diese Begriffsformulierungen würden Raum für unterschiedliche Interpretationen der Subkriterien lassen. Zu beachten sei aber, dass eine durchaus gestreute Produktpalette angeboten werden solle. Die Auslegung der Subkriterien könne bei jedem einzelnen Produkt durchaus zu verschiedenen Ergebnissen führen, was bei willkürlicher Interpretation eine Unvergleichbarkeit der Angebote zur Folge habe. Es obliege den Auftraggebern die Subkriterien so zu bewerten, dass die Bewertungssystematik fern ab jeder Interpretationsmöglichkeit klar und unmissverständlich sei.
Eine rechtskonforme und nachvollziehbare Qualitätsbewertung aufgrund der formulierten Subkriterien könne auch deshalb nicht stattfinden, da die Bewertung nicht transparent und diskriminierend stattgefunden habe.
Die Auftraggeber haben Kriterien festgelegt, die bereits in der Eignungsprüfung herangezogen worden seien. Die Erfüllung der geforderten Materialanforderungen bzw. Musskriterien seien aber keine zulässigen Zuschlagskriterien. Die bloße Frage der ausschreibungskonformen Lieferung dürfe bei der Bestbieterermittlung nicht bewertet werden. Eine Punktevergabe bei Erfüllung von Musskriterien sei unzulässig.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat den S L-L als vergebende Stelle und Vertreter der übrigen S am Nachprüfungsverfahren beteiligt und die erforderlichen Vergabeunterlagen angefordert. Die S Oberösterreichs als Auftraggeber, vertreten durch die vergebende Stelle S L-L haben am 24.5.2007 eine Stellungnahme abgegeben und darin die Zurückweisung der Anträge, in eventu die Abweisung beantragt. Es wurde ausgeführt, dass gemäß Anhang 1 der Ausschreibungsunterlage genannte S Oberösterreichs Auftraggeber sind. Es handelt sich um eine Auftraggebergemeinschaft, die aus allen 15 S des Landes Oberösterreich besteht. Als vergebende Stelle fungiert der S L-L. Seine Bevollmächtigung als Vertreter erfolgte mit einstimmigen Beschluss der Bezirkshauptleutekonferenz vom 14.9.2006. Auch in der Vergabebekanntmachung wurden unter Punkt II.1.6. ausdrücklich die S von Oberösterreich angeführt. Mangels einer genauen Bezeichnung des Auftraggebers ist sowohl der Nachprüfungsantrag als auch der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Der Auftraggebergemeinschaft gehört neben den vom Antragsteller angeführten S auch der S K an. Da die Einbringungsfrist für einen Nachprüfungsantrag bereits abgelaufen ist, kann auch kein neuerlicher Nachprüfungsantrag fristgerecht eingebracht werden. Es handelt sich dabei um einen nicht verbesserungsfähigen Mangel, zumal ein bestimmtes unzweifelhaftes Begehren der Antragstellerin ohne Zweifel vorliegt. Ein Wechsel in der Person des Auftraggebers stellt eine Antragsänderung dar. Ein Zusammenschluss mehrerer Rechtspersonen, die als Auftraggeber gemeinsam auftreten, stellt eine Auftraggebergemeinschaft dar, wobei für diese nicht anderes gelten kann als für eine Bieter- oder Bewerbergemeinschaft. Es kommt ihr eine eigene Parteistellung zu. Die von der Antragstellerin bekämpfte Zuschlagsentscheidung wurde von der Vergabekommission in ihrer Sitzung am 15.2.2007 getroffen. Sämtliche zusammengeschlossenen S des Landes Oberösterreich haben ihre Zustimmung zur angefochtenen Zuschlagsentscheidung erteilt. Vertragspartner werden sämtliche in Anhang 1 der Ausschreibungsunterlagen genannten Auftraggeber. Es fehle aber die Antragslegitimation auch aus einem weiteren Grund. In Punkt 9 der Ausschreibung wurden „Muss-Kriterien“ formuliert. Dabei handelt es sich um spezifische Erfordernisse des Leistungsgegenstandes, deren Vorliegen in der Ausschreibung ausdrücklich als unabdingbar beschrieben worden sind. Dem Angebot der Antragstellerin hat der Nachweis der Erfüllung der Muss-Kriterien gefehlt. Die vergebende Stelle hat diesen Umstand zugunsten der Antragstellerin wirken lassen und sie zu einer Mängelbehebung aufgefordert. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fehlt einem Bieter die Antragslegitimation, wenn sein Angebot zwingend auszuscheiden wäre, auch wenn es vom Auftraggeber faktisch nicht ausgeschieden worden ist. Da ein solcher Bieter für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht kommt, kann ihm durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten kein Schaden entstehen.
In einer Ergänzung vom 25.5.2007 wird die Auftraggebergemeinschaft, bestehend aus allen S des Landes Oberösterreich bekräftigt und eine eigene Parteistellung behauptet. Die Auftraggebergemeinschaft sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinn des ABGB. Sie ist ein eigenständiges Rechtsgebilde und bedarf der Aufzählung aller Mitglieder.
Weiters wurden von der Auftraggeberseite die geforderten Vergabeunterlagen, nämlich Angaben und Nachweis über die öffentliche Bekanntmachung, Angaben über den geschätzten Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Schreiben über die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und des Bestbieters, Prüfprotokoll und Schriftverkehr mit der Antragstellerin vorgelegt. Im Übrigen wurden weitere Unterlagen über die Aufstellung des Jahresvolumens der S Oberösterreichs aus dem Jahr 2005 und die Zustimmung sämtlicher S zur Zuschlagsentscheidung vorgelegt.
In einer weiteren Stellungnahme vom 4.6.2007 wurde weiters ausgeführt, dass die Vergabe in Losen (Gruppen), nämlich im offenen System, geschlossenen System und Einlage mit Gurt erfolgte. Das Ende der Angebotsfrist war der 31.1.2007. Die Bewertung der Angebote nach den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien erfolgte durch eine Kommission, die bereits in den Ausschreibungsunterlagen näher umschriebene Subkriterien anzuwenden hatte. Die Bewertungskommission bewertete die eingelangten Angebote sowohl ziffernmäßig als auch durch eine verbale Umschreibung (siehe die Niederschrift der Bewertungskommission über ihre Sitzung am 15.2.2007). Am 15.3.2007 wurde die Zuschlagsentscheidung durch die vergebende Stelle getroffen. Dieser Zuschlagsentscheidung haben alle Mitglieder der Auftraggebergemeinschaft zugestimmt. Mit ihrem Schreiben vom 8.5.2007 hat die vergebende Stelle allen Bietern, also auch der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung in allen Gruppen mitgeteilt. Sämtliche Zuschlagskriterien sind schon in der Ausschreibungsunterlage enthalten. Die Ausschreibung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers im Rahmen eines offenen Verfahrens. Die Ausschreibung wurde aber nicht bekämpft. Die Präklusionsfristen sind bereits abgelaufen und daher die Ausschreibungsunterlagen insgesamt bestandskräftig geworden. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin wurde eine vergaberechtskonforme Prüfung der Angebote vorgenommen. Schon bei der Angebotseröffnung wurde die Prüfung von zwingend vorzulegenden Urkunden zum Nachweis der Eignung oder allenfalls vorgelegter Subunternehmererklärungen vorgenommen, allerdings war eine Niederschrift nicht erforderlich, weil keine zwingend verlangten Beilagen gefehlt haben. Im Übrigen würden diesbezügliche Mängel keinen wesentlichen Einfluss auf das Vergabeverfahren haben. Im Hinblick auf die Niederschrift über das Ergebnis der Prüfung der Angebote wurde auf die Niederschrift der Bewertungskommission am 15.2.2007 verwiesen. Zu den ergänzenden Festlegungen einer Vorprüfungskommission wurde dargelegt, dass es kein Verbot gebe, jene Kriterien, die in der Ausschreibung offen gelegt worden sind, im Rahmen des Vergabeverfahrens näher zu präzisieren und auszuführen. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 24.11.2005, C-331/04, dies ausdrücklich für zulässig erklärt, sofern dadurch die Zuschlagskriterien der Ausschreibung nicht geändert werden und keine Möglichkeit der Bieterdiskriminierung eröffnet wird. Es könnten daher auch erst nach der Ausschreibung die bei einem Zuschlagskriterium maximal erreichbaren Bewertungspunkte auf sogar mehrere Subkriterien nachträglich aufgeteilt werden, wenn eine solche nachträgliche Gewichtung die Angebotsvorbereitung nicht beeinflussen hätte können. Eine solche Aufteilung in Subkriterien wurde aber gar nicht vorgenommen. Die ergänzenden Festlegungen, die zum Zweck der Objektivierung lediglich ein rein mathematisches Bewertungsmodell der in der Ausschreibungsunterlage vorgesehenen Subkriterien beinhalten, wurden von einer Vorprüfungskommission am 15.2. erstellt und von der Bewertungskommission einstimmig übernommen, festgelegt und angewendet. Dieses Bewertungsmodell hat eine objektivierte rein mathematisch nachprüfbare Bewertung der Angebote ermöglicht. Die Bewertung sämtlicher Angebote erfolgte unter Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Objektivität und erfolgte die Bewertung zu diesem Zweck auch auf Basis anonymisierter Leistungsverzeichnisse durch die Bewertungskommission. Der Niederschrift über die Angebotsbewertung ist auch eindeutig zu entnehmen, dass nicht nur eine ziffernmäßige Bewertung der Angebote vorgenommen worden ist, sondern auch eine verbale Begründung der Entscheidung von der Bewertungskommission erfolgte. Die individuell subjektiven Bewertungen der Mitglieder der Bewertungskommission wurden im Rahmen dieser verbalen Bewertung zusammengefasst und von allen Mitgliedern der Bewertungskommission durch Unterschrift bestätigt. Der bemängelten Konkretisierungspflicht für die festgelegten Zuschlagskriterien wird entgegengehalten, dass die Möglichkeit der Bekämpfung der Ausschreibungsunterlagen bereits verfristet ist. Auch wurde die Saugkraft nicht bloß durch Tischtest geprüft, sondern ein auf mathematische Weise umzusetzendes Bewertungsmodell zur Anwendung gebracht, das eine rein rechnerische Bewertung der Saugkraft ermöglicht hat. Insbesondere hinsichtlich der Gruppe 1 und der Gruppe 3 (offenes System bzw. Einlage mit Gurt) ist aber von vornherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin als Bestbieterin hervorgeht, weil die Punktedistanz zwischen Bestbieterin und Antragstellerin in beiden Gruppen bei den Preisen so groß war, dass die Antragstellerin diese Distanz durch die Bestbewertung bei der Qualität nicht einholen hätte können. Jedenfalls in der Gruppe 1 und 3 wäre die Antragstellerin unter keinen Umständen Bestbieterin geworden, weil ihre Gesamtpunktezahl wegen der Bewertung der Kategorie Preis jedenfalls geringer gewesen wäre als die Gesamtpunktezahl bei jener Bieterin, die beim Preis die höchste Punktezahl erhalten hat.
2.1. Die S H P GmbH, (im Folgenden präsumtive Zuschlagsempfängerin) hat mit Eingabe vom 31.5.2007 rechtzeitig begründete Einwendungen erhoben. Es wurde die Mangelhaftigkeit des Nachprüfungsantrages geltend gemacht. Auftraggeber sind 15 oberösterreichische S, vertreten durch den S L-L. Der Nachprüfungsantrag bezeichnet jedoch lediglich 14 S. In den Ausschreibungsunterlagen finden sich die maßgebenden Bewertungsmodelle für die Auswahl des Bieters. Diese Bewertungsmodelle ergeben im Zusammenhang mit dem Leistungsverzeichnis ein objektives Rechenmodell für die Auswahl des Bieters. Jeder Bewerber hatte das gleiche Leistungsverzeichnis auszufüllen, jedem Bewerber standen die notwendigen Präzisierungen des Bewertungsmodells für die gegenständliche Ausschreibung zur Verfügung. Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung ausdrücklich judiziert, dass eine Präzisierung dann vorliegt, wenn keine neuen zusätzlichen Kriterien für das Bewertungsmodell der Ausschreibung eingeführt werden. Die Präzisierung durch den Auftraggeber führte keine neuen Bewertungskriterien ein. Es ist daher der Nachprüfungsantrag abzuweisen. Die Bieterin hat ein Bestangebot abgegeben, welches sich in überragender Weise vom nächstplatzierten Bieter unterscheidet. Der Abstand des Bestangebotes zu dem nächstgereihten Bieter, bezogen auf den Bietpreis, ist derart eklatant, dass auch eine Nachprüfung kein anderes als das durch die Antragstellerin angefochtene Ergebnis des Vergabeverfahrens ergeben kann.
2.2. In weiteren Stellungnahmen vom 15.6.2007 und 2.7.2007 hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die von den Auftraggebern am 18.5.2007 übermittelten Unterlagen darauf hingewiesen, dass die Auftraggeber nach eigenen Angaben für die Angebotsbewertung zusätzliche Kriterien entwickelten, die nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt waren. Ein Abgehen von diesen festgelegten Kriterien stellt eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter dar. So wurde bei der Bewertung des geschlossenen Systems die Produkteigenschaft der „Wiederverschließbarkeit“ herangezogen. Dieses Kriterium war in den Ausschreibungsunterlagen allerdings nur insoweit vorgesehen, als eine viermalige Wiederverschließbarkeit gefordert war. Erst in den zusätzlich entwickelten Kriterien der Vorprüfungskommission wird die Frage der Wiederverschließbarkeit „auf größere Fläche möglich, auch an verschiedenen Stellen“ thematisiert. Die von der Antragstellerin angebotenen Produkte sind einwandfrei mehrfach wiederverschließbar. Sollte es bei der Feststellung tatsächlich zu Problemen gekommen sein, ist dies mit hoher Wahrscheinlichkeit auf unsachgemäße Handhabung zurückzuführen. Darüber hinaus wurde bemängelt, dass die Bewertung der vorgelegten Produktmuster im Zeitraum von etwa 14.00 bis 18.00 Uhr durchgeführt wurde, und diese Zeitspanne unverhältnismäßig kurz erscheint. In Anbetracht der Menge der zu bewertenden Produkte und des Umstandes, dass die Produktmuster lt. Protokoll nur teilweise einer praktischen Anwendung unterzogen wurden, erscheint es überhaupt fraglich, wie eine faire und gründliche Bewertung in einem so kurzen Zeitraum durchgeführt werden konnte. Allein für die Überprüfung der Muss-Kriterien zur Funktionsfähigkeit der Saugkörper wäre eine längere Betrachtung notwendig gewesen. Die Überprüfung dieser Mindestkriterien bei mehreren Produkten verlangt eine wesentliche längere Teststellung und eingehendere Bewertung als jene die vorgenommen wurde. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass eine Vertreterin des S L-L eine besonders schlechte Qualitätsbewertung der Produkte der Antragstellerin vorgenommen hat, obwohl sie aufgrund der praktischen Erfahrung als Pflegedienstleiterin nicht mit geschlossenen Systemen vertraut ist und daher fraglich ist, wie ihr eine Bewertung der vorgelegten Produkte eigenständig möglich war. Insbesondere wurde auf die Niederschrift zur Bewertung der Produkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und diesbezügliche Widersprüchlichkeiten hingewiesen. Es wurde daher das vergaberechtliche Transparentgebot und der Grundsatz der Bietergleichbehandlung verletzt. Auch waren die Kriterien unklar und daher nicht vergaberechtskonform. Dies betrifft z.B. das Subkriterium „gute Sichtbarkeit des Nässeindikatorstreifens“, wobei eine Definition des Begriffes gut sichtbar sowie Angaben zur angewendeten Testmethode fehlen. Ähnliches gelte bei dem Subkriterium „Geruchsbinder für absolute Diskretion“, „Geräuschentwicklung bei Bewegung durch Testperson“, „Hautverträglichkeit (subjektives Empfinden)“.
In einer ergänzenden Stellungnahme vom 2.7.2007 wurde auf den Beschluss der Auftraggeber hingewiesen, aus dem klar und eindeutig hervorgeht, dass der S L-L im Namen und auf Rechnung der anderen S den Bestbieter ermittelt und den Zuschlag erteilen darf. Auch aus den Schriftsätzen der Antragsgegner ginge hervor, dass sämtliche in Anhang 1 der Ausschreibungsunterlage genannten Auftraggeber Vertragspartner werden sollen. Es bestehe somit kein Zweifel, dass jeder einzelne S für seinen Bedarf an Inkontinenzartikeln als Auftraggeber der gegenständlichen Ausschreibung anzusehen ist. Die Auftraggeber haben bei der Festlegung der Mindestanforderungen die Richtwerte der sogenannten MDS-Standards übernommen. Es handelt sich hiebei um von den deutschen Krankenkassen festgelegte Qualitätsanforderungen. Die Hersteller können Produkte, die den MDS-Standards entsprechen auch entsprechend zertifizieren lassen. Allein diese Zertifikate dienen als gesicherter Nachweis der Erfüllung der Standards. Die Auftraggeber habe für die gegenständliche Ausschreibung sehr hohe MDS-Standards als Grundlage für die Produktanforderungen der gegenständlichen Ausschreibung gewählt. Die Bieter bestätigen mit der Angebotsabgabe, dass die von ihnen angebotenen Produkte den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Anforderungen entsprechen. Eine Überprüfung der Bieterangaben haben die Auftraggeber unterlassen. Es hätten die Auftraggeber im Sinne der Verpflichtung zur vollständigen Angebotsprüfung die Zertifikate anfordern müssen. Zur Bewertung des Loses 2 wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin in diesem Los den niedrigsten Preis angeboten hat, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber aufgrund der besseren Qualitätsbewertung in Aussicht genommen wurde. Die Festlegung der Bewertungssystematik in der Ausschreibung ist aber nicht erfolgt. Auch sei der Tischtest vergabewidrig durchgeführt worden, weil unterlassen wurde, den Markennamen als Aufdruck vor der Durchführung der Tischtests zu überkleben. Es war daher die Anonymität bei der Bewertung der Angebote nicht gewahrt.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftsätze und Unterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 3.7.2007 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. An der Verhandlung haben die Antragstellerin und Auftraggeber mit ihren Vertretern sowie die präsumtive Zuschlagsempfängerin durch ihre Vertreter teilgenommen. Weiters wurde die Direktorin des S L-L, Mag. G S, als Zeugin geladen und einvernommen. Von den weiters namhaft gemachten und mitgebrachten Zeugen T, B, M, K, S, R, R und V, wurden die Zeuginnen G R, I S und B T einvernommen. Im Einvernehmen mit den Parteien wurde von der Einvernahme der weiteren Zeugen Abstand genommen, weil eine weitere Befragung nicht mehr erforderlich war.
3.1. Die Auftraggeberseite bekräftigt, dass der S L-L und weitere S des Landes Oberösterreich Auftraggeber sind, was sich unmittelbar aus dem Deckblatt der Ausschreibungsunterlage, der Anlage 1 sowie der Liste über Mengenangaben im Leistungsverzeichnis auf Seite 11 ergibt. Auch die Bekanntmachung im Amtsblatt der EU sieht eine Belieferung sämtlicher S vor. Die S Oberösterreichs werden vertreten durch die vergebende Stelle S L-L, welche ihrerseits von der Rechtsvertreterin vertreten wird. Damit ist die Rechtsvertreterin auch Vertreterin sämtlicher S Oberösterreichs. Hinsichtlich der Bewertung wird auf eine achtköpfige Bewertungskommission, deren Mitglieder über eine langjährige berufliche Erfahrung verfügen, hingewiesen, sowie auch auf eine dreiköpfige Vorkommission, bestehend aus Frau T, Herrn Mag. U und Frau M. Diese Vorkommission war eingesetzt, um die Erfüllung der Muss-Kriterien zu überprüfen. Diese Überprüfung hat zwei Tage gedauert, wobei die Muss-Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 9 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen klar definiert sind. Weiters hat die Vorkommission das Vorhandensein der in der Ausschreibung geforderten MDS-Daten geprüft. Zu den MDS-Daten wurde auf Kontakte mit Bietern im Vorfeld der Ausschreibung hingewiesen, wobei von den Bietern selbst die MDS-Daten als die geeignetste Form der Produktbewertung angeführt haben. Die MDS-Daten waren je Produkt vom Bieter in den Ausschreibungsunterlagen anzuführen und wurden diese Angaben von der Vorkommission überprüft. Hinsichtlich der Hauptkriterien wurde auf Punkt 19 der Ausschreibungsunterlage verwiesen, die Subkriterien gehen aus den Bewertungsblättern in den Anhängen 3 bis 5 hervor. Die Bewertungskommission hatte 1 bis 5 Punkte je Subkriterium zu vergeben. Werden Anforderungen nicht vollständig erfüllt, kommt es zu einer Schlechterbewertung, also einer geringeren Punktevergabe. Der Punkteabzug ist eine geringere Punktevergabe. Die Antragstellerin hat lediglich in einem Los einen preislichen Vorsprung, den sie aber aufgrund des Punkteabstandes nicht durch die Qualitätsbewertung wettmachen kann. Dieser preisliche Vorsprung ist im Los 2 (geschlossenes System) gegeben, wobei es aber hier zu keinem Punkteabzug gekommen ist. Zu einem Punkteabzug kam es nur im offenen System (Los 1), wobei hinsichtlich von sieben Produkten die Toleranzgrenze unterschritten wurde und es daher zu einem Abzug von 2 Punkten kam. Dies betrifft die Positionen 2.5., 2.6., 2.7., 2.8., 3.3., 3.4. und 3.5. Aufgrund der Unterschreitung der vorgegebenen Grenze hätte es der Antragstellerin klar sein müssen, dass nicht die Maximalpunktezahl vergeben werden kann. Bei den Subkriterien wurde die Saugkraft, der Tragekomfort (z.B. die Wiederverschließbarkeit), der Nässeindikator, die Verträglichkeit und die Geräuschentwicklung überprüft. Es wurde jedes Produkt bemustert, sodass sich die Mitglieder der Bewertungskommission ein Bild verschaffen konnten. Auch hatten sich die Mitglieder handschriftliche Notizen gemacht. Es wurde anschließend eine gemeinsame verbale Begründung gefunden, die kurz den Eindruck der Mitglieder der Kommission wiedergibt. Wenngleich auch die handschriftlichen Notizen nicht mehr vollständig vorliegen, wurde eine Rekonstruktion für das Nachprüfungsverfahren vorgenommen und vorgelegt. Hinsichtlich des Kommissionsmitgliedes R wurde angebracht, dass dieses sowohl die Produkte der Antragstellerin als auch der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kenne, geschult sei in Geriatrie und eine Expertise betreffend die Umstellung vom geschlossenen auf das offene System aufgestellt habe. Zur Anonymisierung wurde vorgebracht, dass sämtliche Produkte auf dem Markt sind und in Verwendung stehen und daher die Produkte den Kommissionsmitgliedern schon aufgrund des Aussehens bekannt sind. Im Hinblick auf die Kriterien ist zwischen Punkt 9 und Zuschlagskriterien in Punkt 19 der Ausschreibungsunterlage zu unterscheiden. Zu den MDS-Daten wird schließlich noch erläutert, dass bereits im Vorfeld der Ausschreibung Anfragen an verschiedene Produzenten gemacht wurden, u.a. auch an die Firma der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wobei von diesen auf das MDS-Testverfahren hingewiesen wurde und auch die MDS-Daten von diesen Firmen bekannt gegeben wurden. Diese bekannt gegebenen Daten sind auch bei der Erfassung der Ausschreibungsunterlagen eingeflossen, indem sie zur Festlegung von Anforderungen bzw. Standards dienten. Es sollten für die Ausschreibung nicht höhere Anforderungen gestellt werden als auch in Zertifikaten bzw. Testverfahren nachgewiesen werden können. Aufgrund dieser Vorerhebungen ging auch die Auftraggeberseite davon aus, dass die entsprechenden Zertifizierungen bei den angefragten Firmen vorliegen. Deshalb wurden auch in den Ausschreibungsunterlagen die Vorlage der MDS-Zertifikate nicht gefordert und bestand von der Auftraggeberseite kein Grund, an der Richtigkeit der Bekanntgabe der MDS-Daten durch die Bieter zu zweifeln.
Durch die Antragstellerin wurde bekräftigt, dass die Bewertung in Los 2 unverständlich sei, weil kein Punktemaximum bei der Qualität erzielt werden konnte. Das Kriterium der Saugkraft ergibt sich nicht aus Punkt 9 und 19 der Ausschreibungsunterlage, ebenso wenig die Wiederverschließbarkeit. Bündchen am Rücken und Wiederverschließbarkeit sind Partente der Firma der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Dagegen seien die MDS-Daten des Angebots der Antragstellerin übererfüllt. Um MDS-Daten angeben zu können, muss jedes Produkt nach dem Verfahren in Deutschland zertifiziert werden. Eine Bewertung mit Punkteabzug bedeute eine wesentliche Schlechterstellung für die Antragstellerin. Hätte sie über dieses Berechnungsverfahren im Vorfeld Bescheid gewusst, hätte sie andere Produkte angeboten.
3.2. Aus den Zeugenaussagen geht übereinstimmend hervor, dass der S L-L als vergebende Stelle die Ausschreibung vorbereitet und auch das Vergabeverfahren abgewickelt hat. Bereits bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses wurde insbesondere hinsichtlich der Definition der Muss-Kriterien und der Zuschlagskriterien die Mitglieder der Vorkommission beratend beigezogen, und es wurde im Vorfeld eine Markterhebung für die Ausschreibung durchgeführt, sowohl bei Firmen, deren Produkte bereits in Verwendung standen, als auch bei Firmen, deren Produkte bis dahin nicht bezogen wurden. Die in Punkt 9 der Ausschreibungsbedingungen aufgenommenen Muss-Kriterien sind unbedingt zu erfüllen und ist das Angebot bei Nichterfüllung auszuscheiden. Die weiteren Anforderungen im Leistungsverzeichnis sind hingegen keine Muss-Kriterien, sodass bei Nichtvorliegen dieser Kriterien nicht auszuscheiden ist. Die Zuschlagskriterien wurden in Punkt 19 der Ausschreibungsunterlage und in den Anhängen 3 bis 5 der Ausschreibungsunterlage definiert. Die Bewertung durch die Kommission war hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität anhand der vorgegebenen Subkriterien nach den Anhängen 3 bis 5 vorgesehen. Die Bewertung fand erst nach der Prüfung durch die Vorkommission statt. Die Vorkommission hat die Erfüllung der Muss-Kriterien und auch die Angaben der Bieter im Leistungsverzeichnis mit den vorgelegten Produktdatenblättern überprüft. Fehlende Unterlagen und Auskünfte sowie Bemusterungen wurden eingeholt. Danach wurden die Angebotsunterlagen von der Vorkommission anonymisiert und eine Nichtübereinstimmung mit den Datenblättern sowie das Nichterfüllen der ausschreibungsgemäßen Mindestanforderungen in den anonymisierten Unterlagen ersichtlich gemacht. Es wurden daher die Produktdatenblätter nicht mehr zu den anonymisierten Unterlagen dazugeliefert. Da eine einheitliche Vorgangsweise sämtlicher Bewertungskommissionsmitglieder erfolgen sollte, wurden zunächst die einzelnen Produkte, von denen Muster vorlagen, von den Mitgliedern der Bewertungskommission hinsichtlich der einzelnen vorgegebenen Subkriterien überprüft und einer Bewertung nach dem Schulnotensystem mit ein bis 5 Punkten unterzogen. Dabei wurde jeweils eine Bewertung für ein System (Los) hinsichtlich sämtlicher Produkte eines Bieters in Gesamtheit vorgenommen. Weil insgesamt 73 Produkte zu prüfen und bewerten waren, wurden auch handschriftliche Notizen durch die Mitglieder gemacht. Die Produkte wurde einzeln und persönlich überprüft durch tasten, ausprobieren und anlegen an den einzelnen Kommissionsmitgliedern. Danach wurde die Bewertungsübersicht ausgefüllt. Im Hinblick auf eine einheitliche Vorgangsweise wurde dann auch so vorgegangen, dass hinsichtlich der Mindestanforderungen eine Toleranzgrenze von 10 % festgelegt wurde, und bei Unterschreiten dieser Grenze hinsichtlich zweier Produkte 1 Punkt abgezogen wurde, hinsichtlich dreier Produkte dann 2 Punkte abgezogen wurden. Diese Vorgangsweise wurde z.B. bei den Kriterien Saugkraft, Hüftumfang und Wiederverschließbarkeit angewendet. Es kam aber lediglich im Los 1 (offenes System) zu einem Punkteabzug, wobei für die präsumtive Zuschlagsempfängerin 1 Punkt, bei der Antragstellerin jeweils bei den Abänderungsangeboten 2 Punkte abgezogen wurden. So wurde bei den Abänderungsangeboten der Antragstellerin bei den Positionen 2.5., 2.6., 2.7. und 2.8. eine wesentlich geringere Saugkraft angeboten. Daraus ergibt sich auch ein niedrigerer Preis, nämlich eine Preisersparnis von 31.000 Euro. Z.B. wurde bei der Position 2.5. hinsichtlich der Saugkraft ein Wert von 750 g/ml gefordert, von der Antragstellerin im Hauptangebot 765 g/ml angeboten und im Abänderungsangebot 1 645 g/ml angeboten. Bei einer Gesamtpunktezahl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von 96,90 Punkten und des Abänderungsangebotes 1 der Antragstellerin von 83,55 Punkten im offenen System würde auch unter Berücksichtigung des Punkteabzuges von 2 Punkten kein Bestangebot resultieren. Die Vorgangsweise des Punkteabzuges wurde von sämtlichen Mitgliedern der Bewertungskommission mit Unterschrift bestätigt. Es wurden zunächst anhand der Subkriterien eine Bewertung der Kommissionsmitglieder mit 1 bis 5 Punkten vorgenommen und in die Übersicht eingetragen. Nachträglich wurde der Abzug von der Schriftführerin nach den festgelegten Vorgaben vorgenommen. Auch wurde am selben Tag eine verbale Beurteilung der Mitglieder der Bewertungskommission gemeinsam erstellt. Dies fand alles am 15.2.2007 statt. So wurde beim geschlossenen System unter Tragekomfort die Breite des Bündchens, die Verwendung von Nylon, die Größe des Produktes und die Wiederverschließbarkeit bewertet. Beim Nässeindikator ist bei manchen Produkten ein Strich vorhanden, der bei Nässe verschwindet. Bei einem anderen Produkt ist ein Farbstreifen immer vorhanden und verfärbt sich in der Mitte der Indikator entsprechend. Dies ist für das Personal leichter ersichtlich, insbesondere bei Nacht.
Eine Überprüfung der Muss-Kriterien und der MDS-Daten wurde von Mitgliedern der Bewertungskommission nicht vorgenommen, da dies bereits von der Vorkommission geprüft wurde.
Dies ergibt sich eindeutig und widerspruchsfrei aus sämtlichen Aussagen der Zeuginnen. Diese Ausführungen werden daher als erwiesener Sachverhalt festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt.
4. Anhand der vorgelegten Vergabeunterlagen wird weiters als erwiesen festgestellt:
4.1. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der EU am 8.12.2006 wurde ein Lieferauftrag „Inkontinenzprodukte“ im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich in drei Losen (offenes System, geschlossenes System, Einlage mit Gurt) als Rahmenvertrag auf unbestimmte Zeit ausgeschrieben. Als geschätzter Auftragswert wurde 1,24 Mio. Euro angegeben. Die Angebotsfrist endete am 31.1.2007, die Zuschlagsfrist von fünf Monaten am 30.6.2007. Fünf Bieter haben Angebote abgegeben. Die Antragstellerin hat ein Hauptangebot und zwei Abänderungsangebote gelegt.
In der Bezirkshauptleutekonferenz vom 14.9.2006 wurde zur Ausschreibung von Inkontinenzartikel einstimmig beschlossen, „dass alle S an der gemeinsamen Ausschreibung in Form einer Auftraggebergemeinschaft teilnehmen werden.“ Weiters wurde der Beschluss gefasst, „dass der S L-L im Namen und auf Rechnung der anderen S den Bestbieter ermittelt und den Zuschlag erteilen darf.“
In der Bekanntmachung wird als öffentlicher Auftraggeber der S L-L genannt. Beim Auftragsgegenstand wurde unter Punkt II.1.5. die „Belieferung der S von Oberösterreich mit Inkontinenzprodukten“ angegeben. Als Zuschlagskriterien sind in Punkt IV.2.1. für das wirtschaftlich günstigste Angebot 1. Preis, 2. Qualität und 3. Logistik und Servicequalität ausgeführt.
Die Ausschreibungsunterlagen führen als Auftraggeber „S L-L, weitere S Oberösterreichs“ an und verweisen in der Fußnote 1 auf Anhang 1, welcher eine Auftraggeberliste nämlich die 15 S Oberösterreichs auflistet. Auch in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen Punkt 2 ist Auftraggeber der S L-L sowie die übrigen in Anhang 1 genannten Auftraggeber. Als vergebende Stelle wird in Punkt 3 der S Lind-Land angeführt und wird in Punkt 4 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung durch die vergebende Stelle festgelegt. Gleiches wurde auch für die Verständigung der am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter festgelegt. Im Punkt 7 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sind die Nachweise der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit angeführt, welche dem Angebot anzuschließen sind. Weiters ist dem Angebot für jede angebotene Position Prospektmaterial anzuschließen, aus dem die geforderten Angaben, z.B. die Saugfähigkeit, Saugkraft, das Gewicht, die Maße etc. ersichtlich sind. In Punkt 8 werden Alternativangebote als unzulässig erklärt, Abänderungsangebote sind zugelassen.
Punkt 9 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen definiert Muss-Kriterien: „Der Saugkörper der Produkte offenes System (Einlagen), geschlossenes System (Pull-Ups/Inkontinenzhosen, Slips) und Einlage mit Gurt (Einlage mit Gurt) hat die Produkteigenschaft 100 % elementarchlorfrei gebleichter Zellstoff und hochabsorbierendem Material = Aufnahme großer Mengen dünnflüssiger Flüssigkeit um ein Vielfaches seines Eigengewichtes auch unter Druck ohne Rücknässung, ohne Bakterienwachstum und ohne Hautreizungen und -rötungen aufzuweisen. Die Produkte müssen weiters auf der Rückseite über einen Wäscheschutz mit Polyethylenfolie als Außenbeschichtung verfügen. Folgende Produkte müssen einen Auslaufschutz nachweisen:
Offenes System: Einlagen
Geschlossenes System: Pull-Ups/Inkontinenzhosen, Slips
Einlage mit Gurt: Einlage mit Gurt
Hinsichtlich oben angeführter Produktgruppen ist für jedes angebotene Produkt der Nachweis zu erbringen, dass diese über die oben angeführten Musskriterien verfügen. Angebote, die diese Muss-Kriterien nicht erfüllen, werden ausgeschieden.
Die Überprüfung der Erfüllung dieser Muss-Kriterien erfolgt anhand der vom Bieter beigestellten Muster, dem Prospektmaterial bzw. sonstigen Produktbeschreibungen (z.B. nach Design, Funktionalität sowie Komforteigenschaften etc.).
In Punkt 16 wird zur Bemusterung ausgeführt, dass der Bieter sich bereit erklärt, für die im Leistungsverzeichnis mit „Bemusterung“ gekennzeichneten Positionen Probemengen für eine Bemusterung unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Ort und Termin der Bemusterung sowie die erforderlichen Probemengen werden nach Angebotsabgabe per Fax bekannt gegeben. Bei Nichteinhaltung dieser Bestimmung wird das Angebot nicht berücksichtigt.
Punkt 19 regelt die Zuschlagskriterien. Der Zuschlag wird dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt. Kriterien für die Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes für den Zuschlag sind (gewichtet nach Prozentanteilen) folgende:
a) 60 % Preis (60/100 Punkten)
b) 30 % Qualität der angebotenen Artikel (30/100 Punkten)
c) 10 % Logistik und Servicequalität (10/100 Punkten)
Die Bewertung der Angebote erfolgt jeweils getrennt für die einzelnen Gruppen. Es wird sodann die Bewertung des Preises, der Qualität und der Logistik und Servicequalität näher ausgeführt. Daraus ist zu ersehen, dass die Bewertung der Qualität durch eine Kommission vorgenommen werden soll, wobei die Punktevergabe gemäß Anhang 3, 4 und 5 erfolgt. Auch wird darauf hingewiesen, dass für die einzelnen Gruppen jeweils eigene Subkriterien gemäß Anhang 3, 4 und 5 vorgesehen sind, anhand derer die Kommission zu bewerten hat, und es sind sodann auch die einzelnen Subkriterien angeführt, so z.B. bei der Gruppe 1 die Elastizität des Schrittbündchens, Auslaufschutz, anatomisch geformte Beinelastiken und entsprechende Saugkraft; gute Sichtbarkeit des Nässeindikatorstreifens am Produkt; Geruchsbinder für absolute Diskretion; Geräuschentwicklung bei Bewegung durch Testperson, Tragekomfort/Optik; Hautverträglichkeit (subjektives Empfinden), atmungsaktiv und hautfreundliches Außenmaterial; bei der Gruppe 2 die Elastizität des Schrittbündchens, Auslaufschutz, anatomisch geformte Beinelastiken, entsprechende Saugkraft; gute Sichtbarkeit des Nässeindikatorstreifens am Produkt; Geruchsbinder für absolute Diskretion; Geräuschentwicklung durch Bewegung durch Testperson, Tragekomfort/Optik; Hautverträglichkeit (subjektives Empfinden), atmungsaktiv und hautfreundliches Außenmaterial.
Anhang 1 weist eine Auftraggeberliste mit 15 Sn auf; Anhang 2 eine Standortliste geordnet nach S. Anhang 3 enthält das Bewertungsmodell hinsichtlich des offenen Systems, Anhang 4 hinsichtlich des geschlossenen Systems und Anhang 5 hinsichtlich der Einlage mit Gurt. Anhang 6 beinhaltet den Bewertungsbogen/Formblatt für Service und Logistik, Anhang 7 die Bietererklärung. Sämtlichen Anhängen 3 bis 5 gemeinsam ist das Bewertungsmodell von 5 bis 0 Punkten, wobei 5 Punkte sehr gut und 0 Punkt nicht bemustert bedeutet. Die Bewertung hat in jedem System getrennt nach den bereits in Punkt 19 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen genannten Subkriterien für jede Firma gesondert und anonym zu erfolgen. Auch wird in jedem Anhang auch die Punkteberechnung dargelegt.
Das Leistungsverzeichnis weist auf Seite 11 eine Mengenaufstellung gesondert für jeden S auf. Weiters ist das Leistungsverzeichnis getrennt nach Los in Produktgruppen eingeteilt und weist für jede Position Vorgaben hinsichtlich Größe, Hüftumfang, Saugkapazität und drei MDS-Forderungen sowie die Gesamtmenge auf und sind vom Bieter beim Angebot entsprechend seinem Produkt die entsprechenden diesbezüglichen Angaben einzutragen. Weiters hat der Bieter je Produkt die Artikelnummer, den Stückpreis und den Gesamtpreis sowie die Innenverpackung und die Verkaufsverpackung anzugeben. Überdies ist das Erfordernis der Bemusterung hinsichtlich jeder Position dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen.
Mit Schriftsatz vom 8.2.2007 wurde von der Antragstellerin die Bemusterung und die Übersendung der Muster hinsichtlich der gekennzeichneten Positionen bis zum 14.2.2007 gefordert. Mit schriftlicher Aufforderung vom 9.2.2007 wurde die Nachreichung von Nachweisen betreffend Muss-Kriterien durch Prospektmaterial bzw. Produktbeschreibung oder sonstige Erklärung bis zum 14.2.2007 gefordert. Beiden Aufforderungen wurde rechtzeitig nachgekommen.
Die Bewertung durch die Bewertungskommission hat lt. Niederschrift am 15.2.2007 von 14.10 Uhr bis 18.10 Uhr stattgefunden. Die Anwesenheitsliste weist acht Kommissionsmitglieder, eine Schriftführerin und die Leiterin der Bewertungskommission aus. Es wurden die Zuschlagskriterien vorgelesen und der Bewertungskommission die Bewertungskriterien, die überprüften Leistungsverzeichnisse und die Anhänge 3, 4 und 5 ausgehändigt. Hinsichtlich der Bewertungskriterien wurde bei der Saugkraft ein Toleranzbereich +/- 10 % und ein Punkteabzug bei Unterschreitung bei zwei Produkten von -1 Punkt und bei drei oder mehreren Produkten von -2 Punkten festgelegt. Beim Hüftumfang erfolgt kein Punkteabzug, wenn der vorgegebene Maximalwert erfüllt ist. Werden 10 % unterschritten, kommt es bei zwei Produkten zu einem Abzug von 1 Punkt, bei drei oder mehreren Produkten zu einem Abzug von 2 Punkten. Der Auslaufschutz ist durch anatomisch geformte Beinelastiken zu bewerten und bei Nichtvorhandensein die Produktgruppe auszuscheiden. Bei Fehlen des Nässeindikators bei einer Bestellmenge von über 250 Stück ist 1 Punkt abzuziehen. Bei Fehlen von vier Mal wiederverschließbar ist 1 Punkt abzuziehen; ebenfalls bei Fehlen der undurchlässigen Außenfolie.
In der Niederschrift wurde sodann auch die zusammenfassende Bewertung der Inkontinzenprodukte unterteilt nach Los und jeweils nach Bieter verbal umschrieben, indem die Merkmale und Vorteile sowie Nachteile angeführt sind. So ist beim offenen System hinsichtlich der Produkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Nachteil angeführt, dass sich das Produkt auf Druck nass anfühlt, während hinsichtlich der Produkte der Antragstellerin keine Nachteile angeführt sind. Im geschlossenen System wird hinsichtlich der Produkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kein Nachteil angeführt, als Vorteil die ausgezeichnete Wiederverschließbarkeit auf großer Fläche auch an verschiedenen Stellen hervorgehoben, während hinsichtlich der Produkte der Antragstellerin als Nachteil die Wiederverschließbarkeit als problematisch bezeichnet wurde. Auch bei der Einlage mit Gurt wurde hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kein Nachteil angeführt, bei der Antragstellerin aber als Nachteil die schlechte Wiederverschließbarkeit, schlechte Passform und fehlende Elastizität angeführt.
Aufgrund der Punkteauswertung waren im offenen System hinsichtlich Preis an die präsumtive Zuschlagsempfängerin 60 Punkte, an die Antragstellerin im Hauptangebot 49,59 Punkte, im Abänderungsangebot 1 53,20 Punkte und im Abänderungsangebot 2 49,87 Punkte zu vergeben. Bei der Qualität waren an die präsumtive Zuschlagsempfängerin 26,90 Punkte, an die Antragstellerin im Hauptangebot 22,35 Punkte, im Abänderungsangebot 1 20,35 Punkte und im Abänderungsangebot 2 20,35 Punkte zu vergeben. Zum Kriterium Logistik wurden sowohl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch der Antragstellerin jeweils die maximale Punktezahl 10 vergeben. Es ergab sich daher eine Gesamtpunktezahl von 96,90 Punkten für die präsumtive Zuschlagsempfängerin und von 81,94 Punkten für die Antragstellerin im Hauptangebot sowie 83,55 Punkten für das Abänderungsangebot 1 und 80,22 Punkten für das Abänderungsangebot 2. Aufgrund des angebotenen Preises der Antragstellerin ergibt sich daher, dass selbst bei Vergabe der Höchstpunktezahl hinsichtlich der Qualität und hinsichtlich der Logistik die Antragstellerin bei der Gesamtpunktezahl hinter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu liegen kommt.
Im geschlossenen System ergibt sich hinsichtlich des Kriteriums Preis eine Bewertung für die präsumtive Zuschlagsempfängerin von 57,42 Punkten und für die Antragstellerin für das Hauptangebot von 59,14 Punkten und für das Abänderungsangebot 1 von 60 Punkten. Zum Kriterium Qualität erlangte die präsumtive Zuschlagsempfängerin 29,85 Punkte, die Antragstellerin zum Hauptangebot 20,70 Punkte und zum Abänderungsangebot 1 23,40 Punkte. Auch hier wurden zum Kriterium Logistik sowohl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch der Antragstellerin jeweils 10 Punkte vergeben. Es resultiert daher für die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine Gesamtpunktezahl von 97,27 Punkten und für die Antragstellerin für das Hauptangebot von 89,84 Punkten und für das Abänderungsangebot 1 von 93,40 Punkten. Hinsichtlich der Einlage mit Gurt erlangte die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim Preis 60 Punkte, die Antragstellerin 56,80 Punkte, bei der Qualität die präsumtive Zuschlagsempfängerin 29,85 Punkte und die Antragstellerin 21,30 Punkte und wurden hinsichtlich der Logistik jeweils 10 Punkte vergeben. Die Gesamtpunktezahl beträgt daher für die präsumtive Zuschlagsempfängerin 99,85 Punkte und für die Antragstellerin 88,10 Punkte. Auch bei diesem Los zeigt sich, dass selbst bei Vergabe der Höchstpunktezahl beim Kriterium Qualität, die Antragstellerin aufgrund des von ihr angebotenen Preises lediglich eine Gesamtpunktezahl von 96,80 Punkten erlangen könnte und daher hinter die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu liegen käme.
Mit Schreiben vom 8.5.2007 wurde sämtlichen Bietern die Zuschlagsentscheidung per Fax bekannt gegeben, dass in der Gruppe 1, 2 und 3 die präsumtive Zuschlagsempfängerin das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot gelegt hat. Es wurde für jedes Los die Vergabesumme und die vergebene Gesamtpunktezahl angegeben. Es wurde daher angeführt, dass beabsichtigt ist, hinsichtlich aller Lose den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erteilen. Weiters wurden im Schreiben an die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes, in den Schreiben an die nicht erfolgreichen Bieter die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes angeführt. Es wurde bei der Antragstellerin im Hauptangebot und im Abänderungsangebot 1 im geschlossenen System die Wiederverschießbarkeit als problematisch dargestellt und beim Hauptangebot bei der Einlage mit Gurt als Nachteil die schlechte Wiederverschließbarkeit sowie die schlechte Passform und die fehlende Elastizität angeführt.
Der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gingen Beschlüsse sämtlicher S über die Zustimmung zu dieser Zuschlagsentscheidung voraus.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. S sind Gemeindeverbände und sohin öffentliche Auftraggeber gemäß § 3 Abs.1 Z1 BVergG 2006 und fallen daher in den Vollzugsbereich des Landes gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und in den Geltungsbereich des Oö. Vergaberechtsschutzgesetzes 2006 (§ 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006).
5.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sublitt.aa BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 8.5.2007 und ist rechtzeitig. Er ist auch zulässig. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehen eindeutig 15 Auftraggeber, nämlich die 15 S Oberösterreichs, hervor. Auch die Auftraggeberseite hat sich im gesamten Nachprüfungsverfahren auf die Gesamtheit der Ausschreibungsunterlagen berufen und stellt auch anhand der Bekanntmachung und des Lieferverzeichnisses und der Aufzählung der Auftraggeber im Anhang der Ausschreibungsunterlagen auf die Auftraggebereigenschaft sämtlicher S Oberösterreichs ab. Jeder S besitzt Rechtspersönlichkeit. Sowohl nach der Ausschreibungsunterlage als auch nach der Beschlussfassung der Bezirkshauptleutekonferenz – der Bezirkshauptmann ist gesetzlich bestimmtes nach außen vertretungsbefugtes Organ des S – wird der S L-L zur vergebenden Stelle erklärt und ist bevollmächtigt, im Namen und auf Rechnung der S das Vergabeverfahren durchzuführen und den Zuschlag zu erteilen. Der S L-L tritt daher als Vertreter der übrigen S auf. Entgegen den Behauptungen der Auftraggeberseite wurde daher im Nachprüfungsantrag der Auftraggeber richtig bezeichnet. Dass in der Aufzählung der Auftraggeber im Nachprüfungsantrag der S K vergessen wurde, ist eine rein auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit, die jederzeit einer Berichtigung zugänglich wäre. Es wurde daher von einem Mängelbehebungsauftrag Abstand genommen. Da die Auftraggeber eindeutig und klar aus den Unterlagen ersichtlich sind, kann nicht von einer falschen Bezeichnung des Auftraggebers ausgegangen werden.
Wenn die Auftraggeberseite auf mangelnde Antragslegitimation der Antragstellerin verweist, weil Nachweise der Muss-Kriterien dem Angebot gefehlt haben und das Angebot daher auszuscheiden gewesen wäre, ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass Punkt 9 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen nicht zu entnehmen ist, dass die Nachweise bereits dem Angebot beizulegen sind. Vielmehr ist festgelegt, dass jene Angebote, die diese Muss-Kriterien nicht erfüllen, ausgeschieden werden. Gemäß § 126 Abs.1 BVergG 2006 ist aber vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot ergeben oder wenn Mängel festgestellt werden, wenn die Unklarheit für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung ist. Es hat daher auch der Auftraggeber rechtmäßig mit Schreiben vom 9.2.2007 einen Nachweis für die Muss-Kriterien in angemessener Frist verlangt und wurde dieser Aufforderung auch frist- und ordnungsgemäß nachgekommen. Es ist daher der Auftraggeber seiner Pflicht zur Aufklärung nachgekommen und hat die Antragstellerin Aufklärung vollständig erteilt. Ein Ausscheidungsgrund ist daher nicht gegeben. Es war daher keine mangelnde Antragslegitimation festzustellen und daher der Nachprüfungsantrag auch zulässig.
Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z2 BVergG 2006).
5.3. Gemäß § 80 Abs.3 BVergG 2006 ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.
Gemäß § 123 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen. Im Einzelnen ist zu prüfen, ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formgerecht und vollständig ist.
Gemäß § 128 Abs.1 BVergG 2006 ist über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.
Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.
Gemäß § 130 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrigbleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.
Im Grunde der Ausschreibungsunterlagen soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Dem Punkt 19 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sind auch die Zuschlagskriterien als Hauptkriterien (Preis, Qualität, Logistik und Service) sowie das Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung zu entnehmen, sowie auch hinsichtlich des Hauptkriteriums Qualität die einzelnen Subkriterien, aufgegliedert nach Losen. Sowohl hinsichtlich der Hauptkriterien als auch hinsichtlich der Subkriterien wurde ein Bewertungsmodell bekannt gegeben. Sowohl die Kriterien als auch die Gewichtung standen von vornherein fest. Die Ausschreibung wurde nicht angefochten und ist daher bestandskräftig. Wenn daher die Antragstellerin die Kriterien bzw. Subkriterien als nicht nachvollziehbar, diskriminierend und nicht transparent bezeichnet, so ist ihr entgegenzuhalten, dass eine rechtzeitige Anfechtung der Kriterien bzw. der Ausschreibungsunterlagen durch die Antragstellerin nicht erfolgt ist und sie daher die Kriterien und ihre Gewichtung gegen sich gelten lassen muss. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin sind die Kriterien bzw. Subkriterien auch eindeutig festgelegt und der Bewertungsmodus nachvollziehbar. Wenn sie hingegen einwendet, dass über die Ausschreibungsunterlage hinaus ein Punkteabzug festgelegt wurde, so ist ihr im Sinne der zitierten EuGH-Judikatur entgegenzuhalten, dass die Kriterien an sich bzw. auch die Subkriterien an sich nicht verändert wurden und auch die Bewertung mit 1 bis 5 Punkten pro Subkriterium nicht geändert wurde. Dass bei Nichterfüllung der Ausschreibungsanforderungen nicht die höchstmögliche Punktezahl vergeben wird, sondern eine Punktereduktion zu erwarten ist, liegt auf der Hand. Ob dies von vornherein von jedem Bewertungsmitglied für sich gemacht wird oder – wie in den Festlegungen am 15.2.2007 dargelegt wurde – nachher nach einheitlichen Gesichtspunkten erfolgt, ist dabei ohne Belang, zumal die Vorgehensweise für alle Bieter und Angebote gleichermaßen im Vorhinein von der Kommission festgelegt wurde und auch dann durchgeführt wurde. Es ist daher weder eine Ungleichbehandlung der Bieter noch eine Intransparenz festzustellen.
Wenn dagegen die Antragstellerin von einer Doppelbewertung von Kriterien ausgeht, nämlich Bewertung der Saugkraft als Musskriterium nach Punkt 9 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und als Subkriterium im jeweiligen Los gemäß Punkt 19 der Ausschreibungsbedingungen, so ist ihr entgegen zu halten, dass diese Behauptung nicht den Tatsachen entspricht. Faktum ist, dass unter den Muss-Kriterien (Punkt 9 der Ausschreibungsbedingungen) der „Saugkörper der Produkte“ angesprochen ist und als Produkteigenschaft 100 % elementarchlorfrei gebleichter Zellstoff und Aufnahme großer Mengen dünnflüssiger Flüssigkeit um ein Vielfaches seines Eigengewichtes auch unter Druck ohne Rücknässung, ohne Bakterienwachstum und ohne Hautreizungen und -rötungen, Wäscheschutz mit Polyethylenfolie als Außenbeschichtung festgelegt ist. Konkrete Anforderungen an die Saugkapazität sind hier nicht gestellt. Entgegen den Zuschlagskriterien, unter denen auch die Saugkraft steht und welche bewertet werden, wird das Muss-Kriterium nicht einer Bewertung unterzogen, sondern ist bei Nichterfüllung der Muss-Kriterien das Angebot auszuscheiden. Eine Bewertung der Produkteigenschaften ist in Punkt 9 der Ausschreibungsbedingungen nicht vorgesehen. Wie bereits ausgeführt, ist dem Punkt 9 der Ausschreibungsbedingungen zu entnehmen, dass es sich hiebei um Mindestanforderungen an den Saugkörper der Produkte richtet, deren Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebotes führt, während – bei Vorliegen dieser Mindestanforderungen – eine höhere Saugkapazität als jene, die nach dem Leistungsverzeichnis bei der Produktbeschreibung vorgegeben wurde, es zu einer Besserbewertung innerhalb des Bewertungsschemas der Subkriterien kommen kann. Dabei ist auch hinzuzufügen, dass im Leistungsverzeichnis die Saugkapazität entweder als Produktanforderung – wenn keine MDS-Daten vorhanden sind – oder als MDS-Forderung gefordert ist. Es ist daher auch hier keine Doppelbewertung festzustellen.
Unbeschadet des Umstandes, dass die aus Anhang 3, 4 und 5 zu entnehmenden Subkriterien bestandskräftig geworden sind, sind ihre Begriffe nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig und hat die Einvernahme der Zeuginnen als Mitglieder der Bewertungskommission ergeben, dass sie anhand der Betastung, Beprobung und Prüfung der Muster und der durch die Verwendung einzelner Produkte gewonnenen Erfahrungen sowie anhand der aus der Praxis gewonnenen Erfahrung bei der Anwendung der Inkontinenzprodukte eine Bewertung mit Punkten 1 bis 5 für jedes Subkriterium betreffend die Produkte eines Bieters vornehmen konnten. Die Maßstäbe bei dieser Bewertung wurden – wie die Aussagen der Zeuginnen ergeben – einheitlich auf alle Bieter gleichermaßen angelegt. So z.B. wurde auf die Sichtbarkeit des Nässeindikatorstreifens am Produkt ausdrücklich Bedacht genommen und bei besserer Sichtbarkeit mit mehr Punkte versehen. Dies wurde auch in der mündlichen Verhandlung näher an Produkten erläutert. Auch wurde nachvollziehbar der Zusammenhang von Elastizität des Schrittbündchens und anatomisch geformten Beinelastiken und Auslaufschutz dargelegt sowie auch in diesem Zusammenhang die Saugkraft. Diesbezüglich wurde auch dargelegt, dass die MDS-Daten und sohin in diesem Zusammenhang die Saugkraft bereits anhand der Unterlagen von der Vorkommission überprüft wurde, auf Übereinstimmung mit den Unterlagen und auch auf die Übereinstimmung mit der Produktanforderung, dass aber ein Unterschreiten der Bewertung der Bewertungskommission oblag, welche diesen Aspekt bei der Punktevergabe berücksichtigte. Da die Bewertungskommissionsmitglieder die Produkte auch selbst anfassen, anlegen und ausprobieren konnten, war auch eine Gesamtbeurteilung bei Geräuschentwicklung und Tragekomfort sowie Hautverträglichkeit in Bezug auf das subjektive Empfinden nachvollziehbar bewertbar. Dass unter Tragekomfort auch die Optik fällt, nämlich Größe des Produktes, aber auch die Materialbeschaffenheit, nämlich ob Nylon oder Naturfaser, sowie die Breite des Bündchens und daher das subjektive Empfinden für den Träger bzw. Empfinden über die Starrheit des Systems, liegt auf der Hand. Weiters kann aufgrund der Lebenserfahrung auch die Wiederverschließbarkeit unter Tragekomfort subsumiert werden, zumal bei öfterem Ablegen und Anlegen des Produktes (wie dies zur Therapie gehört) die Wiederverwertbarkeit des Produktes und daher auch der mehrmalige mögliche Verschluss eine Rolle spielt. Es ist daher die tatsächlich vorgenommene Bewertung anhand der bestandskräftigen vorgegebenen Subkriterien nachvollziehbar und auch der Lebenserfahrung entsprechend.
Ein Verstoß gegen Vergabegrundsätze kann daher nicht festgestellt werden.
Vorauszustellen ist aber, dass die Bewertung der Qualität durch eine Kommission bereits in der Ausschreibung angekündigt wurde und aus der Zusammensetzung der Bewertungskommission ersichtlich ist, dass die Mitglieder erfahrene und langjährig im Pflegebereich tätige Personen sind, die mit mehreren Systemen und Produktarten Erfahrungen gesammelt haben.
Wie hingegen die Lebenserfahrung hinsichtlich vieler im Alltag verwendeter Hygieneartikel zeigt, ist anhand der Farbe, Form, des Geruches, der Ausführung, schon eine Zuordnung zu einer Marke möglich und sind auf dem Markt gängige Hygieneprodukte auch allgemein bekannt. Dies muss umso mehr für geschultes Personal im einschlägigen Fachbereich gelten.
Auch der Vorgangsweise der Auftraggeber, dass die Jury bzw. Kommission nicht gleichsam in zwei Etappen zunächst die Nachweise und das Übereinstimmen der Datenblätter mit den Angaben in den Angebotsunterlagen überprüft und in einer zweiten Phase dann die konkrete Bewertung durchführt, sondern dass eine Vorkommission zur „formellen“ Überprüfung der Angebote eingesetzt wird, die Angebote dann anonymisiert, sodass die anonymisierten Angebote dann zur Bewertung weitergereicht werden können und dann in einer weiteren Phase die tatsächliche Bewertung durch die Bewertungskommission stattfindet, stellt kein Abgehen von den Ausschreibungsbedingungen dar und kann auch nicht den Ausschreibungsgrundsätzen widersprechend erkannt werden. Es kann daher in der angefochtenen Bewertung der Qualität der Angebote keine Vergaberechtswidrigkeit erblickt werden.
Was die Bewertung der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einerseits und der Antragstellerin andererseits anlangt, ist festzustellen, dass bei den Losen 1 und 3 die Antragstellerin aufgrund ihres angebotenen Preises auch bei Vergabe der Höchstpunktezahl bei Qualität nicht eine bessere Gesamtpunktezahl als die präsumtive Zuschlagsempfängerin erreichen würde und daher nicht als Bestbieterin hervorgehen würde. Die Antragstellerin würde daher hinsichtlich der Lose 1 und 3 im Hinblick auf die Gewichtung des Preises mit 60 % keinesfalls als Bestbieterin hervorgehen. Dabei ist auch hervorzuheben, dass die von der Antragstellerin angefochtene Vorgangsweise des nichtvorangekündigten Punkteabzuges lediglich beim offenen System zum Tragen kam, wo es zu einem Punkteabzug beim Subkriterium Saugkraft beim Angebot der Antragstellerin kam. Wie aber bereits von der Auftraggeberin dargelegt wurde und in der nunmehrigen Begründung ausgeführt wurde, würde auch die Revidierung des Punkteabzuges und auch der gesamten Qualitätsbewertung nicht zu einer Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin bei den Losen 1 und 3 führen. Was aber die Bewertung der Angebote der Antragstellerin zum Los 2 anlangt, ist ihr einerseits entgegenzuhalten, dass beim geschlossenen System es zu keinem Punkteabzug gemäß den Festlegungen gekommen ist, dass aber die Bewertung der Produkte der Antragstellerin insgesamt anhand der vorgegebenen Subkriterien nicht günstig ausgefallen ist, sodass auch bei Vergabe der Höchstpunktezahl hinsichtlich Preis und Logistik für das Abänderungsangebot 1 der Antragstellerin sich kein Ergebnis als Bestangebot zeigte. Die Anwendung der Qualitätskriterien und ihre Bepunktung kann allerdings – wie bereits ausgeführt – nicht als vergaberechtswidrig erkannt werden.
Es konnte daher vom Oö. Verwaltungssenat keine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung vom 8.5.2007 festgestellt werden.
5.4. Die Antragstellerin macht weiters eine Rechtswidrigkeit dahingehend geltend, dass eine Niederschrift über die Prüfung der Angebote im Sinn des BVergG 2006 nicht erfolgt ist. Diesem Vorbringen ist beizupflichten. Dem Oö. Verwaltungssenat wurde lediglich die Niederschrift der Bewertungskommission vom 15.2.2007 vorgelegt. Daraus ist weder ersichtlich, welche Bieter Angebote gelegt haben, zu welchem Preis, ob Unterlagen mit dem Angebot vorgelegt wurden oder später nachgefordert wurden, ob dieser Aufforderung entsprochen wurde, wo die Vor- und Nachteile des jeweiligen Angebotes liegen usw. Es fehlen daher die für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände gemäß § 128 Abs.1 BVergG 2006. Jedenfalls sind auch die Gründe für die Zuschlagsentscheidung schriftlich festzuhalten (§ 130 Abs.2 BVergG 2006). Dies stellt einen Verstoß gegen das BVergG 2006 dar. Allerdings hat diese Rechtswidrigkeit keinen Einfluss auf die Vergabeentscheidung, weil die Prüfung und Bewertung der Angebote anhand der sonstigen Unterlagen dokumentiert und nachvollziehbar dargelegt wurde.
5.5. Auch die weiteren vorgebrachten Rechtswidrigkeiten führen letztlich nicht zum Erfolg. Dem Angebotseröffnungsprotokoll vom 31.1.2007 sind die Bieternamen und die Höhe des jeweiligen Angebotes zu entnehmen. Angaben über die Überprüfung der Logistik und eine Aufstellung über die Vorlage von zwingend vorzulegenden Unterlagen zum Nachweis der Eignung oder allenfalls vorgelegte Subunternehmererklärungen wurden nicht gemacht. Dazu ist in Punkt 19 der allgemeinen Angebotsbestimmungen festgelegt, dass der Bieter das Formblatt in Anhang 6 entsprechend auszufüllen hat und dass für den Fall, dass der Bieter seinem Angebot dieses Formblatt nicht beilegt, bei diesem Zuschlagskriterium automatisch 0 Punkte erhält. Die Verlesung wurde ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen nicht angekündigt. Gemäß § 118 Abs.5 Z4 BVergG 2006 sind aber aus den Angeboten sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als den Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben nur dann vorzulesen, wenn die sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde. Eine solche Ankündigung fand – wie bereits ausgeführt – nicht statt. Es war daher eine Verlesung nicht erforderlich.
Auch die weitere Behauptung der Antragstellerin, dass dem Angebotseröffnungsprotokoll eine Aufstellung über die Vorlage von Unterlagen zum Nachweis der Eignung oder allenfalls vorgelegter Subunternehmererklärungen nicht gemacht wurde, ist entgegenzuhalten, dass Nachweise der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit gemäß § 7 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen dem Angebot anzuschließen sind. Die Auftraggeber führen hiezu zurecht aus, dass die Eignungsnachweise dem Angebot angeschlossen waren, also vorhanden waren.
Gemäß § 118 Abs.6 Z4 BVergG 2006 sind aber in die Niederschrift nur Angaben über zwingend verlangte, aber nicht vorhandene Beilagen aufzunehmen. Die Eignungsnachweise waren zwar nach den Ausschreibungsbedingungen zwingend verlangt, sie waren aber auch bei der Angebotseröffnung vorhanden. Es ist daher eine Voraussetzung nach § 118 Abs.6 Z4 BVergG 2006 nicht erfüllt. Gleiches gilt auch für Subunternehmererklärungen. Nach Punkt 14 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen hat der Bieter in einem Begleitschreiben zu seinem Angebot Art und Umfang dieser Leistungen sowie die Namen der Subunternehmer anzugeben. Auch sind im Fall der Heranziehung von Subunternehmern die entsprechenden Nachweise zu erbringen. Auch diesbezüglich ist anzumerken, dass sich die Antragstellerin keines Subunternehmers bedient und daher eine Verlesung bzw. Aufnahme in der Niederschrift nicht vorzunehmen ist.
5.6. Schließlich ist dem Vorbringen des Fehlens einer verbalen Begründung der Entscheidung der Bewertungskommission entgegenzuhalten, dass die Niederschrift vom 15.2.2007 eine verbale Begründung enthält. Diese bezieht sich auf die einzelnen Angebote. Da die Bewertungskommission lediglich zur Bewertung der Qualität herangezogen wurde, war das Vorbringen der Antragstellerin daher nicht gerechtfertigt.
Es war daher der Nachprüfungsantrag abzuweisen.
6. Gemäß § 74 Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten.
Gemäß § 74 Abs.2 leg.cit. bestimmen die Verwaltungsvorschriften inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.
Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen war und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der entsprechende Antrag war abzuweisen.
7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe 94,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bismaier
Beschlagwortung:
Zuschlagskriterien, Subkriterien, Festlegungen nachträglich, Bewertungsmodell, Verlesung, Niederschrift
Seite drucken