Linz, 27.06.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn Mag. F P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K F und Dr. C A, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 14. März 2006, Zl. Wa96-32-2005, nach öffentlicher mündliche Verhandlung am 11. April 2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Hinsichtlich Faktum 1 wird die verhängte Geldstrafe auf 800 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 38 Stunden, herabgesetzt.
Hinsichtlich Faktum 2 wird im Spruch der 3. Absatz (Funktionsunfähigkeit des Fischaufstieges am 21.9.2005) gestrichen. Die verhängte Verwaltungsstrafe wird insofern geändert, dass für die Minderdotierung am 21.9.2005 und 26.9.2005 jeweils gesondert eine Geldstrafe in der Höhe von je 400 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 7 Stunden verhängt wird.
Hinsichtlich Faktum 3 wird das Straferkenntnis behoben.
Hinsichtlich Faktum 4. wird von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG abgesehen.
II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Fakten 5 und 6 jeweils 60 Euro, somit insgesamt einen Betrag von 120 Euro zu leisten.
Hinsichtlich Faktum 1 vermindert sich der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 90 Euro.
Hinsichtlich Faktum 2 vermindert sich der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag für die Minderdotierung am 21.9.2005 und 26.9.2005 jeweils gesondert auf je 40 Euro.
Hinsichtlich der Fakten 3 und 4 entfällt jeglicher Kostenbeitrag.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 19 und 21und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber wegen Übertretungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) bestraft.
Der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses lautete:
„Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter der Fa. Energieversorgung P KEG, mit dem Sitz in, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG nach außen vertretungsbefugte Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten, dass im Zuge der Überprüfungsverhandlung am 21.09.2005 von Organen der ha. Wasserrechtsbehörde sowie einem wasserfachlichen Amtssachverständigen festgestellt wurde, dass in der Zeit vom 25.10.2003 (Rechtskraft des Bescheides) bis zum 21.09.2005 das mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Wa10-20-2002-Ms vom 09.10.2003 bewilligte Projekt (Errichtung und der Berieb einer Wasserkraftanlage an der Kleinen Gusen) abgeändert wurde sowie nachstehende Auflagepunkte dieses rechtskräftigen Bescheides nicht eingehalten wurden:
1. Die Errichtung und der Betrieb der Wasserkraftanlage an der Kleinen Gusen wurde insofern abgeändert, dass sich gegenüber dem wasserrechtlich bewilligten Projekt bei der Darstellung der Höhenlage der ausgeführten Wehrkrone Abänderungen zur im Befund der Verhandlungsschrift vom 21.09.2005 angegebenen Höhenkote der Wehrkrone mit 295,59 m ü A ergaben.
Laut Vermessungsprotokoll stellt sich die linksseitige Wehrkrone mit einer Höhe von 295,94 m ü A dar, während die rechte Wehrkrone mit 295,88 m ü A kotiert ist. Dem zu Folge ergibt sich eine höhenmäßige Abweichung (überhöhte Ausführung) von der wasserrechtlich bewilligten Höhenlage der Wehrkrone im Ausmaß von 35 cm linksseitig bzw. 29 cm im Bereich der rechten Wehrseite.
Weiters wurde die Wehranlage gegenüber der Darstellung im Einreichprojekt nach Westen verschwenkt, rund 2 m länger ausgeführt und bindet linksufrig in den Böschungskörper ein.
Somit liegt eine Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 9 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), BGBl.I Nr. 215/1959 i.d.g.F., vor.
2. Auflagepunkt I F) 3. lautet wie folgt:
Im Bereich des Entnahmewehres ist projektsgemäß eine Organismenaufstiegshilfe in Form eines Tümpelpasses aus Natursteinen zu errichten und ganzjährig mit 70 l/s zu dotieren. Die Gestaltung hat unter Zugrundelegung der Dotationswassermenge von 70 l/s so zu erfolgen, dass dieser für sämtliche Fische und Makrozoobenthos funktionsfähig ist.
Dieser Auflagepunkt wurde nicht erfüllt, da festgestellt wurde dass die Dotationswassermenge am 21.09.2005 (Überprüfungsverhandlung) ca. 10 bis 15 l/s sowie am 26.09.2005 lediglich ca. 10 l/s betrug.
Weiters war der Fischaufstieg am 21.9.2005 funktionsunfähig, da die letzten beiden Becken nicht mehr durchströmt wurden. Das Becken 7 (von oben gezählt) war undicht, was dazu führt, dass das gesamte Wasser direkt unter den Steinen in die Kleine Gusen fließt und demnach keine organismenpassierbare Rampe mehr gegeben ist.
Somit liegt eine Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs. 2 Ziff. 7 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), BGBl.I Nr. 215/1959 i.d.g.F. in Verbindung mit Auflagepunkt I F) 3. des rechtskräftigen Bewilligungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Wa10-20-2002-Ms vom 09.10.2003 vor.
3. Auflagepunkt I F) 4. lautet wie folgt:
Die Errichtung und Detailgestaltung des Tümpelpasses hat in Zusammenarbeit und im Einvernehmen mit einem auf diesem Fachgebiet erfahrenen Gewässerökologen zu erfolgen. Die Person ist der Wasserrechtsbehörde zu Zwecke der Bestellung als biologische Bauaufsicht gemäß § 120 WRG 1959 vor Baubeginn namhaft zu machen.
Dieser Auflagepunkt wurde nicht erfüllt, da die Bestellung eines erfahrenen Gewässerökologen als biologische Bauaufsicht erst nach Fertigstellung und Inbetriebnahme des Kraftwerkes erfolgte.
Somit liegt eine Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs. 2 Ziff.7 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), BGBl.I Nr. 215/1959 i.d.g.F. in Verbindung mit Auflagepunkt I F) 4. des rechtskräftigen Bewilligungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Wa10-20-2002-Ms vom 09.10.2003 vor.
4. Auflagepunkt I F) 15. lautet wie folgt:
Vor Beginn der Bauarbeiten ist eine elektrische Fischbestandssicherung durchzuführen. Die Kosten hiefür sind vom Konsenswerber zu tragen.
Dieser Auflagepunkt wurde nicht erfüllt, da eine elektrische Fischbestandsanalyse nicht vorgenommen wurde.
Somit liegt eine Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs. 2 Ziff.7 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), BGBl.I Nr.215/1959 i.d.g.F. in Verbindung mit Auflagepunkt I F) 15. des rechtskräftigen Bewilligungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Wa10-20-2002-Ms vom 09.10.2003 vor.
5. Auflagepunkt I F) 24. lautet wie folgt:
Bis spätestens zur wasserrechtlichen Überprüfung ist ein Verhaimungsprotokoll, erstellt entweder von einem Zivilgeometer oder einer entsprechenden öffentlichen Dienststelle, vorzulegen. Bereits vorher eingestaute wesentliche Höhenmarken sind rechtzeitig aufzunehmen.
Dieser Auflagepunkt wurde nicht erfüllt, da am Tage der wasserrechtlichen Überprüfung am 21.09.2005 kein Verhaimungsprotokoll vorlag.
Somit liegt eine Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs. 2 Ziff.7 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), BGBl.I Nr.215/1959 i.d.g.F. in Verbindung mit Auflagepunkt I F) 24. des rechtskräftigen Bewilligungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Wa10-20-2002-Ms vom 09.10.2003 vor.
6. Auflagepunkt I F) 25. lautet wie folgt:
Bis zur wasserrechtlichen Überprüfung ist eine Betriebsordnung für die Wasserkraftanlage zu erstellen und ein Verantwortlicher namhaft zu machen.
Dieser Auflagepunkt wurde nur teilweise erfüllt, da ein Verantwortlicher nicht namhaft gemacht wurde.
Somit liegt eine Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs. 2 Ziff.7 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), BGBl.I Nr.215/1959 i.d.g.F. in Verbindung mit Auflagepunkt I F) 25. des rechtskräftigen Bewilligungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Wa10-20-2002-Ms vom 09.10.2003 vor.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist Gemäß
1. 1.000,00 Euro 2 Tage 1.-6. § 137 Abs.2 WRG,
2. 1.000,00 Euro 2 Tage Einleitung
3. 1.000,00 Euro 2 Tage
4. 300,00 Euro 14 Stunden
5. 300,00 Euro 14 Stunden
6. 300,00 Euro 14 Stunden
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
---
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
1.-3. je 100,00 Euro, 4.-6. je 30,00 Euro, insgesamt 390,00 Euro
als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe
(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);
--- Euro als Ersatz der Barauslagen -------
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
4.290,00 Euro.“
2.1. Dagegen wurde vom Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben und dabei zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass durch einen Maßfehler, der dem Berufungswerber unterlaufen sei, die Höhen der ursprünglichen Wehrkrone um 30 cm zu niedrig angegeben worden seien und diese Wehrkrone daher entsprechend dem Gegenstand des Bewilligungsverfahrens in der ursprünglichen Höhe wiederhergestellt worden sei.
Gegen den in der Sache ergangenen wasserpolizeilichen Auftrag, der mit Berufungsentscheidung des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 3. Februar 2006, Zl. Wa602429/5-2006, bestätigt wurde, sei eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde eingebracht worden. Der Verwaltungsgerichtshof habe in diesem Wasserrechtsverfahren über eine für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren maßgebliche Vorfrage iSd § 38 AVG zu entscheiden. Es wurde daher beantragt das Verwaltungsstrafverfahren auszusetzen bis zur Erlassung dieser Entscheidung.
Darüber hinaus sei lediglich eine geringfügige Abweichung von 35 bzw. 29 cm in der Höhe gegeben.
Hinsichtlich der übrigen Verschuldensvorwürfe wurde auf die Niederschrift vom 7. November 2005 verwiesen. Darin wurde zu Faktum 2 vorgebracht, dass seit Ende Oktober der Fischaufstieg repariert und die Dotationswassermenge richtig eingestellt worden sei. Durch ein Hochwasserereignis im August seien die letzten beiden Becken des Fischaufstieges unterspült worden und daher die Funktionsfähigkeit nicht mehr gegeben gewesen. Diese sei bis Ende Oktober wiederhergestellt worden.
Der Vorwurf im Faktum 3 sei nicht richtig, da die Fertigstellung erst mit 27. Juni 2005 angezeigt worden sei und die Bestellung der biologischen Bauaufsicht bereits im Juli 2004 erfolgt sei.
Zum Faktum 4 sei mit dem Fischereiberechtigten Kontakt aufgenommen worden und von diesem auf eine Fischbestandssicherung verzichtet worden.
Zum Faktum 5 wurde das Verhaimungsprotokoll im Zuge der Niederschrift vorgelegt, am Tage der wasserrechtlichen Überprüfung sei es nicht vorhanden gewesen.
Zu Faktum 6 wurde neuerlich eine Betriebsordnung vorgelegt, wobei unter den verantwortlichen Personen der Berufungswerber und sein Sohn namhaft gemacht wurden.
2.2. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenates am 11. April 2007 wurde nochmals zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass zum Spruchpunkt 1 die ursprüngliche Wehrkrone in Höhe und Verlauf durch die Wasserkraftanlage, wie es Verfahrensgegenstand des Bewilligungsverfahrens war, wiederhergestellt wurde.
Zum Faktum 2 wurde angeführt, dass die Anlage generell die Gewähr biete für eine ausreichende Dotierung des Tümpelpasses und auch dafür abstrakt geeignet sei.
Zum Faktum 3 wurde vorgebracht, dass hier der Tatzeitpunkt im Jahr 2004 liege und hier offensichtlich Verfolgungsverjährung im Strafverfahren anzunehmen sei.
Zum Faktum 5 wurde vorgebracht, dass eine hinreichend konkrete Terminisierung im strafrechtlichen Sinne fehle und daher die Bestimmtheit dieser Auflage in Bezug auf das Verwaltungsstrafverfahren zweifelhaft sei. Der Verhaimungsbericht sei grundsätzlich vorgelegen, er sei nur zur Überprüfungsverhandlung vom Berufungswerber nicht mitgebracht worden, zumal auch im Vorfeld er nicht darauf hingewiesen wurde, dass dies jene Überprüfungsverhandlung sei, bei der dieses Dokument vorzulegen sei. Das Dokument sei bereits im Juni 2005 erstellt worden.
Zum Faktum 6 hätte die Erstbehörde mit einem bloßen Verbesserungsauftrag vorgehen müssen im Rahmen der ihr obliegenden Manuduktionspflicht. Generell trage die vorgelegte Betriebsordnung als Kopf den Firmenwortlaut und sei daher aus der Rechtsordnung insgesamt der Vertretungsbefugte und somit auch der Verantwortliche daraus ersichtlich.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verwaltungsakt und zusätzliche Anforderung des Wasserrechtsaktes über die Wasserkraftanlage sowie durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. April 2007, bei der unter anderem die Einvernahme der Zeugen Ing. Georg L als Vertreter des Fischereiberechtigten und gleichzeitig als Obmann des zuständigen Fischereirevierausschusses, des bei der damaligen Bewilligung beigezogenen wasserbautechnischen Amtsachverständigen Dipl.-Ing. W S, des Grundanrainers J S und des Berufungswerbers selbst durchgeführt wurde sowie an Ort und Stelle ein Lokalaugenschein bei der Wasserkraftanlage vorgenommen wurde.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Der Berufungswerber ist persönlich haftender Gesellschafter der Energieversorgung P KEG. Im Hauptberuf betreibt er ein Planungsbüro und ist von seiner Ausbildung her Architekt.
Auf Grund eines Ansuchens vom 27. Februar 2002 wurde die wasserrechtliche Bewilligung mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 9. Oktober 2003, Zl. Wa10-20-2002, erteilt für die Errichtung und den Betrieb einer Wasserkraftanlage an der Kleinen Gusen, bestehend aus einer Wehranlage auf dem Grundstück Nr. 2803/1, KG Untergaisbach, Gemeinde Wartberg, und Grundstück Nr. 2756/3, KG und Gemeinde Engerwitzdorf, einem Einlaufbauwerk, einer Druckrohrleitung und einem Krafthaus und dem Unterwassergraben als offenes Erdgerinne auf näher bezeichneten Grundstücken in der Gemeinde Engerwitzdorf.
Grundlage dieser Bewilligung waren die im Befund der Verhandlungsschrift vom 25. August 2003 festgelegte Beschreibung sowie die bei der mündlichen Verhandlung vorgelegenen und als solche gekennzeichneten Projektsunterlagen; beide bildeten einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides.
Im Befund des wasserbautechnischen Amtsachverständigen ist festgehalten, dass hier eine bestehende Wehranlage wieder in Stand gesetzt werden soll und damit die ursprüngliche Höhe der Wehrkrone mit Kote 295,59 m ü A hergestellt werden sollte. Zur genauen Festigung der Höhe werde ein Wehrbalken eingebaut. Mit der Wehrsanierung werde rechtsufrig auch ein Fischaufstieg in Form eines Tümpelpasses errichtet, über den mittels eines Messwehres auch die Dotationswassermenge in der Größe von 70 l/s abgegeben wird.
Diese ehemalige Wehranlage diente ursprünglich in den 50er und 60er Jahren dem Betrieb einer Widderanlage und war schon seit längerer Zeit außer Funktion und teilweise verfallen.
Weiters wurden im Bewilligungsbescheid unter anderem die im erstinstanzlichen Spruch des Verwaltungsstraferkenntnisses zitierten Auflagen vorgeschrieben. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.
In der Folge wurde die Wehranlage allerdings, wie im erstinstanzlichen Straferkenntnis unter Faktum 1 angeführt, höher ausgeführt und gegenüber dem Einreichprojekt auch nach Westen verschwenkt und somit auch länger ausgeführt.
Überdies sind auch die in den Fakten 2 bis 6 beschriebenen Verstöße erfolgt.
Der Fischaufstieg war im Juli 2004 bereits fertig errichtet. Durch ein Hochwasserereignis im August sind die letzten beiden Becken des Fischaufstieges unterspült worden und ist daher die Funktionsfähigkeit nicht mehr gegeben gewesen. Diese ist bis Ende Oktober wiederhergestellt worden.
Bezüglich der vorgenommenen Fischbestandsanalyse wurde vom Berufungswerber mit dem Vertreter des Fischereiberechtigten und zugleich zuständigen Fischereirevierausschussobmann Herrn Ing. L Kontakt aufgenommen und mit diesem einvernehmlich festgelegt, von einer solchen abzugehen und eine pauschale Entschädigung für fischereiliche Schäden zu leisten.
Hinsichtlich der geänderten Ausführung der Wasserkraftanlage wurde ein wasserpolizeilicher Auftrag mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 19. Oktober 2005, Zl. Wa10-20-2002, erlassen, in dem aufgetragen wurde, entweder die eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen der Kleinwasserkraftanlage an der Kleinen Gusen (höhen- und lagemäßig geänderte Ausführung der Wehranlage) bis spätestens 31. Mai 2006 zu beseitigen oder nachträglich bis 31. Jänner 2006 unter Vorlage eines entsprechenden Projekts um die wasserrechtliche Bewilligung für die geänderte Kleinwasserkraftanlage an der Kleinen Gusen anzusuchen.
Eine Berufung gegen diesen wasserpolizeilichen Auftrag wurde vom Landeshauptmann von Oberösterreich mit Bescheid vom 3. Februar 2006,
Wa-602429/5-2006, als unbegründet abgewiesen und die Frist für die Beseitigung der Neuerungen mit 31. August 2006 bzw. für das Ansuchen um Erteilung einer nachträglichen Bewilligung mit 30. Juni 2006 neu bestimmt.
Dagegen hat der Berufungswerber Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Dieser Beschwerde wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes, Zl. AW2006/07/0005-5, vom 10. Mai 2006 keine aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Über Ansuchen vom 30. Juni 2006 wurde schließlich von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung mit Bescheid vom 23. November 2006, Zl. Wa10-124-2006, die wasserrechtliche Bewilligung für die Änderung der Höhe und Lage der Wehranlage der bestehenden Kleinwasserkraftanlage erteilt. Das Stauziel wurde auf einer Kote von 295,85 m ü A festgelegt. Gleichzeitig wurde eine automatische Steuerung des Schützenelementes im oberwasserseitigen Staubereich mittels Drucksonde zur Wasserstandsmessung genehmigt.
3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie aus den Aussagen der einvernommenen Zeugen.
So wurde vom Grundnachbarn, Herrn S, an Ort und Stelle gezeigt, wie die ursprüngliche Wehranlage verlaufen ist und sogar ein einbetonierter Stein, der von ihm privat vermessen lassen wurde, als Basis bzw. Teil der ehemaligen Wehranlage glaubwürdig dargestellt. Auch der Zeuge Dipl.-Ing. S hat angegeben, dass seiner Erinnerung nach die Wehranlage anders errichtet wurde, als sie vor der Bewilligung zumindest in Teilen noch bestanden hat.
Der Hinweis auf einen Messfehler des Berufungswerbers ist insofern nicht zielführend, da zunächst einmal festzuhalten ist, dass im Projekt ja die ursprünglichen Höhenkoten angegeben waren und diese mit der wasserrechtlichen Bewilligung rechtskräftig geworden sind. Überdies lässt schon das Verhalten des Berufungswerbers, der erst bei der wasserrechtlichen Überprüfung von seinem Messfehler erstmals gegenüber der Behörde berichtet hat, obwohl es zuvor schon einige Amtshandlungen in Bezug auf die Wasserkraftanlage gegeben hat, die Annahme eines solchen nicht glaubwürdig erscheinen. Einem ordentlichen Anlagenbetreiber hätte spätestens vor bzw. bei Inangriffnahme der Bauarbeiten ein solcher Messfehler auffallen müssen und er hätte sich hier in jedem Fall mit der Wasserrechtsbehörde in Verbindung setzen müssen, bevor er einfach eigenmächtig hier eine höhere Wehranlage herstellt. Auch der Umstand, dass durch diese Erhöhung der Wehranlage es zu einer verbesserten Energieausbeute der Wasserkraftanlage kommt, macht für den Unabhängigen Verwaltungssenat das Argument des bloßen Messfehlers nicht glaubwürdig, da der Berufungswerber als ausgebildeter Architekt durchaus in der Lage sein müsste, hier eine einfache Nivellierung und Vermessung der bestehenden Höhenlagen durchzuführen.
Dass die übrigen Verstöße gegen Auflagen objektiv vorgelegen sind, ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Akteninhalt und wurde auch durch den Berufungswerber vom objektiven Verstoß her nicht in Abrede gestellt.
Selbst wenn die beiden letzten Becken des Fischaufstieges im August 2005 durch ein Hochwasserereignis unterspült waren, so hätte dennoch eine entsprechende Dotierung am 26. September 2005 mit den vorgeschriebnen 70 l/s erfolgen können und nicht wie am 21. und 26. September 2005 lediglich mit 10 bis 15 l.
Generell wird auf die Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses zu den einzelnen Fakten verwiesen und diese auch als Bestandteil der Berufungsbegründung erklärt.
Zum Faktum 3 ist auszuführen, dass aus dem Ausführungsbericht der ökologischen Bauaufsicht vom Juni 2005 eindeutig abzulesen ist, dass das technische Büro für Gewässerökologie im Juli 2004 mit der Erstellung eines Ausführungsberichtes beauftragt wurde, zu diesem Zeitpunkt jedoch schon sämtliche Arbeiten am Kraftwerk durchgeführt waren und der Tümpelpass bereits existierte.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Zu den anzuwendenden Rechtsgrundlagen kann grundsätzlich auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Straferkenntnis und die darin zitierten Rechtsvorschriften verwiesen werden.
Sofern der Berufungswerber ausführt, dass entsprechend der wasserrechtlichen Bewilligung die Wehranlage lage- und höhenmäßig wieder so hergestellt war, wie sie ursprünglich vorhanden war, ist dem entgegenzuhalten, dass eben der Sinn eines Projekts und einer Beurteilung im erstinstanzlichen Verfahren durch Amtsachverständige mit Befund und Gutachten ist, dass hier die näheren Details festgelegt werden und diese auch rechtsverbindlich durch die Nennung bzw. Zugrundelegung im Bewilligungsbescheid werden. Gerade den Ausführungen hinsichtlich der Höhenkote, bei denen es sich um numerische absolute Werte handelt, kommt daher eine entscheidende Bedeutung beim gesamten Betrieb der Wasserkraftanlage zu. Dass die Bewilligung, die hinsichtlich der Errichtung und des Betriebes in Rechtskraft erwachsen ist, nicht eingehalten wurde, ergibt sich schon aus den Ergebnissen des Beweisverfahrens. Der vom Berufungswerber angeblich angeführte Messfehler kann hier aber nicht iSd § 5 Abs.1 VStG schuldentlastend wirken, da zumindest Fahrlässigkeit bestehen bleibt und dem Berufungswerber vorzuwerfen ist, dass er, selbst wenn tatsächlich ein Messfehler vorgelegen sollte, die Projektsunterlagen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt hat. Dazu kommt, dass der Berufungswerber selbst in seinem Hauptberuf Architekt ist und daher mit diesen technischen Einrichtungen vertraut sein müsste bzw. erkennen müsste, wenn er nicht damit vertraut ist, dass er hier eine fachkundige in Form eines Vermessungstechnikers in Anspruch nimmt.
Auch die Tatsache, dass schließlich über sein Ansuchen die abgeänderte Ausführung der Wasserkraftanlage bewilligt wurde, bestätigt die nicht konsensgemäße Ausführung.
Auch seiner Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde gegen den wasserpolizeilichen Auftrag wurde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Vom den Unabhängigen Verwaltungssenat konnten die Verstöße im Verfahren zweifelsfrei ermittelt werden, sodass eine Aussetzung oder ein Abwarten der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht geboten war. Überdies ist § 38 AVG gemäß § 24 VStG entgegen den Berufungsausführungen im Verwaltungsstrafverfahren nicht anwendbar.
Auch hinsichtlich der Fakten 2 bis 6 wird das Vorliegen des objektiven Tatbestandes durch den Berufungswerber auch in seinen Stellungnahmen und in seinem Vorbringen nicht bestritten.
Soweit er zum Faktum 2 anführt, dass die Anlage generell die Gewähr biete für eine ausreichende Dotierung des Tümpelpasses und dafür auch abstrakt geeignet sei, ist dem entgegenzuhalten, dass damit der Verstoß gegen die konsengemäße Dotierung nicht entkräftet ist. Die Unterspülung und infolge dessen Undichtheit im unteren Bereich des Fischaufstieges durch ein Hochwasser im August 2005 ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus glaubwürdig. Aufgrund der durch höhere Gewalt entstandenen Beschädigung, deren Behebung bis zur wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlung im September 2005 nicht verlangt werden konnte wurde dieser Teil des Tatvorwurfes, der auch im Spruch eher nur wie eine zusätzliche Erläuterung erscheint wegen Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes gestrichen.
Hinsichtlich Faktum 3, der Errichtung der Anlage unter Beiziehung eines erfahrenen Gewässerökologen, ist anzuführen, dass hier die Ausführung dieses Tümpelpasses auch nach dem Bericht der biologischen Bauaufsicht in etwa im Juli 2004 bzw. schon davor erfolgt ist und somit auch eine entsprechende Meldung vorher erfolgen hätte sollen.
Gemäß § 137 Abs.7 WRG 1959 ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einem Jahr von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Bei Errichtung oder Änderung einer Wasseranlage ohne wasserrechtliche Bewilligung beginnt die Verjährung erst nach Beseitigung des konsenslosen Zustandes.
Die Aufforderung zur Rechtfertigung und damit die erste Verfolgungshandlung wurde mit 24. Oktober 2005 zugestellt. Es ist daher für diesen Tatvorwurf die Verfolgungsverjährung eingetreten, zumal es sich dabei nicht um die Errichtung oder Änderung einer Wasseranlage ohne wasserrechtliche Bewilligung handelt, sondern um den Verstoß der Nichteinhaltung von Auflagen einer wasserrechtlichen Bewilligung.
Zum Einwand bei Faktum 5, dass eine hinreichend konkrete Terminisierung im strafrechtlichen Sinne fehle und daher die Bestimmtheit dieser Auflage in Bezug auf das Verwaltungsstrafverfahren zweifelhaft sei, ist anzuführen, dass der Wortlaut der Auflage: " Bis spätestens zur wasserrechtlichen Überprüfung ist ein Verhaimungsprotokoll, erstellt entweder von einem Zivilgeometer oder einer entsprechenden öffentlichen Dienststelle, vorzulegen. Bereits vorher eingestaute wesentliche Höhenmarken sind rechtzeitig aufzunehmen.", klar und eindeutig ist. Mit der Fertigstellungsanzeige, die laut Bewilligungsbescheid unaufgefordert und schriftlich bekanntzugeben war, hätte dem Berufungswerber klar sein müssen, dass daraufhin die wasserrechtliche Überprüfung erfolgen wird. Dazu wurde von der Behörde zusätzlich eine mündliche Verhandlung mittel Kundmachung anberaumt. Auch dann hätte er wieder an die Vorlagepflicht denken müssen. Die Verantwortung, dass das Verhaimungsprotokoll zwar schon vorlag, aber zur Überprüfungsverhandlung am 21.9.2005 nicht mitgebracht wurde, fügt sich in das Bild der Vermutung ein, dass der Berufungswerber auch damit die geänderte und vor allem auch erhöhte Ausführung der Wehranlage verschleiern wollte.
Zum Faktum 6 und zur Rechtfertigung, dass hier die Behörde mit einem Verbesserungsauftrag vorgehen hätte müssen, ist anzuführen, dass es sich dabei um Ausführungsunterlagen handelt, die bescheidmäßig vorgeschrieben wurden und zu denen eindeutig geregelt war, dass hier in der Betriebsordnung für die Wasserkraftanlage ein Verantwortlicher namhaft zu machen ist. Durch diese Nichtnamhaftmachung hat der Berufungswerber die Auflage nicht vollständig erfüllt und somit ein strafbares Verhalten gesetzt. Inhaltlich wurde von der Behörde auch eine entsprechend vollständige Betriebsordnung nachgefordert.
Der § 13 Abs.3 AVG bezieht sich nur auf Mängel schriftlicher Anbringen, somit in der Praxis auf Anträge und nicht auf Unterlagen, die erst bei der Bauausführung auf Grund von Bescheidauflagen vorzulegen sind. Die Rechtfertigung, dass die Betriebsordnung auf dem Kopf den Firmenwortlaut enthalten hat und daher aus der Rechtsordnung insgesamt der Vertretungsbefugte und Verantwortliche ersichtlich sei, ist nicht zielführend, da eben gerade der handelsrechtlich Verantwortliche nicht der in der Betriebsordnung für den Betrieb Verantwortliche sein muss und die Auflage eben sicherstellen soll, hier eine konkrete fachlich zuständige Ansprechperson der Behörde gegenüber angegeben wird. Auch in der Nachreichung wurde neben dem Berufungswerber auch sein Sohn namhaft gemacht, der in der KEG nicht vertretungsbefugt war.
4.2. Zur subjektiven Tatseite ist anzuführen, dass gemäß § 5 Abs.1 VStG dem Berufungswerber zumindest Fahrlässigkeit anzulasten ist, da ihm eine Entlastung in der Form, dass er glaubhaft gemacht hätte, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, durch sein Vorbringen nicht gelungen ist, zumal ihm als ausgebildeten Architekten hier sogar noch ein höherer Sorgfaltsmaßstab als einem gewöhnlichen Konsenswerber hinsichtlich der Bescheideinhaltung hinsichtlich der Wasserkraftanlage zuzumessen ist. Dazu kann auch auf die bereits vorigen Ausführungen verwiesen werden.
Lediglich hinsichtlich der Nichtdurchführung der elektrischen Fischbestandsanalyse ist ihm hier ein geringes Verschulden zuzubilligen, da er mit dem Vertreter des Fischereiberechtigten und zugleich zuständigen Fischerrevierausschussobmann hier das Einvernehmen hergestellt hat und auch eine entsprechende Entschädigung geleistet hat.
4.3. Zur Strafbemessung war in Anwendung des § 19 Abs. 1 VStG hinsichtlich des Faktums 1 die Strafe etwas zu reduzieren, da schließlich der konsenswidrige Zustand nachträglich wasserrechtlich genehmigt wurde und dabei festgestellt wurde, dass hier keine zusätzlichen negativen Auswirkungen für die öffentlichen Interessen entstanden sind.
Zum Faktum 2 ist bei der festgestellten zweimaligen Nichteinhaltung der Dotierung des Fischaufstieges und zwar anstelle der vorgeschriebenen 70 l/s mit nur 10 bis 15 l/s doch von erheblichen Verstößen auszugehen, die die Funktion dieses Fischaufstieges hinsichtlich der Fischpassierbarkeit praktisch ausgeschlossen haben. Da es sich um zwei doch zeitlich getrennte Verstöße handelt, die aber vom Unwertgehalt der Tat gleichwertig sind, waren hier zwei gesonderte Strafen zu verhängen. Da der Tatvorwurf der Funktionsunfähigkeit der Becken nicht aufrechtzuerhalten war wurden auch die Strafhöhen herabgesetzt. Bei einem Strafrahmen bis zu 14.530 Euro sind die Strafen hier durchaus als angemessen anzusehen, da sie nur 2,75 % des Gesamtstrafrahmens betragen.
Hinsichtlich Faktum 4 war auf Grund der Tatsache, dass hier mit den zuständigen Fischereistellen das Einvernehmen gepflogen wurde, gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Strafe abzusehen, da hier ein geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung anzunehmen waren.
Hinsichtlich der Fakten 5 und 6 war die verhängte Strafe in der Höhe von jeweils 300 Euro mit nur jeweils 2 % der entsprechenden Höchststrafen keinesfalls zu hoch bemessen.
5. Der Kostenspruch ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.
So war nur für die bestätigenden Strafaussprüche ein 20%iger Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren aufzuerlegen. Bei den Strafherabsetzungen reduziert sich auch der 10%ige erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag. Bei den Strafaufhebungen entfällt ein solcher Verfahrenskostenbeitrag völlig.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Wimmer
Hinweis:
Berichtigung durch das Erkenntnis vom 27. Juli 2007, VwSen-260359/19/Wim/Se:
Im zweiten Absatz des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 27. Juni 2007, VwSen-260359/17/Wim/PS, wird der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag von 90 auf 80 Euro berichtigt.
Beachte:
Die Behandlung der Beschwerde wird, soweit sie sich gegen den Teil des angefochtenen Bescheides richtet, der sich auf die Spruchpunkte ("Fakten") 2, 5 und 6 des erstinstanzlichen Strafbescheides vom 14. März 2006 bezieht, gemäß § 33 VwGG abgelehnt.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
VwGH vom 20. Mai 2009, Zl.: 2007/07/0110-7
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