Linz, 20.06.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 6. Februar 2007, GZ. BMVIT-635.540/0141/06, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juni 2007, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 140 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 6. Februar 2007, GZ. BMVIT-635.540/0141/06, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S ,L, (kurz: S) insgesamt eine Strafe von 700,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt 40 Stunden) verhängt, weil er es zu verantworten habe,
1) dass durch dieses Unternehmen am 12. November 2006 um 08:06 Uhr eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direkt-Werbung ohne vorherige Zustimmung des Empfängers Mag. W K, W, unter der Absendenummer ......., deren Inhaber die Fa. S sei, auf dessen Handy mit der Nummer ......... mit dem Text:
"Hallo! Lust auf ein Date? oder mehr! Dann antworte mir mit Lena – so heiß ich nämlich, bin auf der Suche! Vielleicht nach dir? (Abm.: STOPP)"
zugesendet worden sei;
2) dass durch die Fa. S als Dienstleister nicht sicher gestellt worden sei, dass die, durch die obige SMS erfolgte Bewerbung des angebotenen Dienstes, welcher ein Dienst gemäß § 103 Abs. 1 KEM-V sei,
a) eine Angabe über das mit der Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt sowie
b) eine konkrete Kurzbeschreibung des angebotenen Dienstes jeweils deutlich erkennbar enthalten habe.
Als Rechtsgrundlagen werden
zu 1) § 107 Abs. 2 Z. 1 iVm § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005,
zu 2a) § 104 Abs. 1 Z. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG, zu 2b) § 104 Abs. 1 Z. 3 KEM-V iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG genannt.
Begründend wird ausgeführt, dass durch Herrn Mag. W K bei der Fernmeldebehörde Linz Anzeige erstattet worden sei, dass er die im Spruch angeführte SMS zugesendet erhalten habe. Er habe dazu ausdrücklich festgestellt, dass er zu deren Zusendung keine Erlaubnis erteilt habe.
Inhaber der in der SMS als Absender angeführten Mehrwertnummer sei die ggst. Firma. Der Bw sei als deren Vertreter aufgefordert worden, sich zu den in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Gesetzesverletzungen zu äußern. Den Rechtfertigungstermin habe der Bw jedoch nicht wahrgenommen und auch keine schriftliche Stellungnahme eingebracht.
Die Fernmeldebehörde beurteile die Angelegenheit aus rechtlicher Sicht dahingehend, dass ihre örtliche Zuständigkeit sich aus § 27 Abs. 2 VStG ergebe, da SMS grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden können und es im gegenständlichen Fall daher ungewiss sei, in welchem Sprengel die Gesetzesverletzung begangen worden sei.
Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG sei die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig. Wer diese Bestimmung missachte begehe gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 eine Verwaltungsübertretung und sei mit einer Geldstrafe bis zu 37.000,- Euro zu bestrafen.
Dass es sich bei der zugesendeten SMS um eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung handle, sei unstrittig. Der Empfänger werde zu einem bestimmten Verhalten aufgefordert, nämlich sich mit "Lena" auf ein Date oder mehr zu treffen. Dem Empfänger werde in der SMS eine kostenpflichtige Dienstleistung angepriesen. Es handle sich bei der zugesendeten SMS daher zweifellos um wirtschaftliche Werbung.
Dass der Empfänger keine vorherige Einwilligung zum Zusenden der SMS erteilt habe, sei glaubhaft. Eine gegenteilige Behauptung habe auch der Bw nicht erhoben.
Als Absendernummer sei in der SMS eine Mehrwertnummer, die vom Zuteilungsinhaber P der Fa. S zugeteilt worden sei, angegeben worden. Es sei daher schlüssig anzunehmen, dass die Versendung der SMS durch diese Fa. Erfolgt sei. Hinweise darauf, dass die Versendung der SMS durch eine andere Person erfolgt wäre, hätten sich im Verfahren nicht ergeben und seien vom Bw auch nicht behauptet worden.
Die Zusendung der ggst. SMS durch die Firma des Bw sei als erwiesen anzunehmen und damit in objektiver Hinsicht gegen § 107 Abs. 2 TKG verstoßen worden. Die Gesetzesverletzung hat der Bw als nach außen vertretungsbefugtes Organ dieses Unternehmens zu verantworten. Diese Gesetzesverletzung stelle eine erhebliche Belästigung des Empfängers dar.
Hinsichtlich des Verschuldens sei in Bezug auf Spruchpunkt 1) zumindest von bedingtem Vorsatz auszugehen, da gegen den Bw bereits mehrere Strafverfahren wegen gleichartiger Delikte durchgeführt und über ihn deswegen auch schon Geldstrafen verhängt worden seien. Der Bw nehme es weiterhin in Kauf und finde sich damit ab, neuerlich gegen gesetzliche Bestimmungen zu verstoßen. Dass der Bw bereits mehrere Handlungen der selben Art begangen habe, und über ihn deswegen auch Geldstrafen verhängt worden seien, habe bei der Strafbemessung als erschwerend bewertet werden müssen. Besondere Milderungsgründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen.
Gemäß § 104 Abs. 1 Z. 2 KEM-V habe jede Bewerbung eines angebotenen Mehrwertdienstes deutlich erkennbare Angaben über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt nach den Abs. 2 bis 4 leg.cit. also in Euro pro Minute oder in Euro pro Ereignis zu enthalten. Die zugesendete SMS habe keine derartigen Angaben enthalten, womit erwiesen sei, dass gegen die angeführte Bestimmung in objektiver Hinsicht verstoßen worden sei.
Da in der SMS entgegen § 104 Abs. 1 Z. 3 KEM-V überhaupt keine Kurzbeschreibung des Dienstinhaltes enthalten gewesen sei, sei auch der Verstoß gegen diese Bestimmung als erwiesen anzunehmen.
Hinsichtlich des Verschuldens zu den Spruchpunkten 2a) und 2b) gehe die belangte Behörde von grober Fahrlässigkeit aus. Der Bw wäre als Unternehmer verpflichtet gewesen, sich über die im Zusammenhang mit dem Betrieb seines Unternehmens gültigen gesetzlichen Bestimmungen zu unterrichten. Dass er dies offensichtlich verabsäumte, habe ihm als grobe Sorgfaltswidrigkeit angelastet werden müssen.
Zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen habe der Bw in einem anderen Verfahren angegeben, dass er über ein Nettoeinkommen von 1.200,- Euro verfüge, kein Vermögen habe und für vier Kinder sorgepflichtig sei. Unter Berücksichtigung dieser die Strafhöhe beeinflussenden Umstände und des vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmens, unter besonderer Berücksichtigung des Verschuldens, sowie der Tatsache, dass die bisher verhängten Geldstrafen offensichtlich nicht ausreichend gewesen seien, um den Bw von weiteren gleichartigen Gesetzesverletzungen abzuhalten, sei es nach Einschätzung der belangten Behörde aus spezialpräventiven Gründen erforderlich die obengenannten Geldstrafen zu verhängen.
1.2. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 21. Februar 2007, VwSen-390175, wurde ein Antrag auf Beigebung eines Verteidigers im Berufungsverfahren als unbegründet abgewiesen.
1.3. Mit Telefax vom 5. März 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.
Eingangs rügt der Bw, dass aus der Aufforderung zur Rechtfertigung nicht hervorgegangen sei, wie die Behörde zum Schluss komme, dass die ggst. Firma Absender der betreffenden SMS sein solle; auch eine Beschreibung, wie die SMS den Empfänger erreicht habe würde fehlen. Eine entsprechende Rechtfertigung habe daher nicht erfolgen können, weil die vorgeworfene Tat nicht – entgegen den Bestimmungen des VStG – konkret und unmissverständlich beschrieben worden sei. Erst im ggst. Straferkenntnis weise die belangte Behörde darauf hin, dass die SMS angeblich unter der im Spruch angeführten Absendenummer versendet worden sei. Der Bw sei daher in seinem Anhörungsrecht verletzt worden.
Ob es sich wirklich um eine "Direktwerbung" handle sei dahingestellt. Da lediglich gefragt werde, ob Lust auf ein Date bestehe.
Als juristische Person könne die Firma S gar keine SMS versenden. Der Bw führt weiter aus, dass seinem Unternehmen vor der Absendung der ggst. SMS eine entsprechende Nachricht per Internet zugegangen sei, die in der Anlage 1 zu diesem Schreiben dokumentiert sei.
Weiters rügt der Bw, dass die belangte Behörde das Bestehen von laufenden Strafverfahren bzw. rechtskräftigen Verurteilungen wegen gleichartiger Delikte als vorsatzbegründend herangezogen habe, da die Bescheide nur aufgrund verspätet eingebrachter Berufungen rechtskräftig geworden seien.
Es sei wahr, dass die Teilnehmer ihr Einverständnis zum zusenden von SMS gegeben hätten und sich lediglich nicht mehr daran erinnern könnten, was aber von der belangten Behörde nicht akzeptiert werde. Die belangte Behörde werfe dem Bw immer wieder vor, nachträglich Daten zusammenzutragen. Die Nummer des Empfängers sei jedenfalls nicht im Telefonbuch eingetragen. Mangels konkreter Tatbeschreibung sei ihm eine entsprechende Stellungnahme nicht möglich gewesen.
Der Bw stelle daher den Antrag
1) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, für den Fall, dass das Strafverfahren nicht eingestellt werde beantrage er weiters
2) die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS Oö. unter Ladung des Zeugen Mag. W K.
3) Übermittlung einer Kopie des Verwaltungsstrafaktes auf Kosten der gegenständlichen Firma.
2.1. Mit Schreiben vom 16. April 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift.
Darin wird auf die Begründung im Erkenntnis des VwGH Zl. 2003/03/0284 vom 25. Februar 2004, verwiesen, wo der VwGH zum Versand unerwünschter Werbe-SMS ausführlich Stellung nehme. Er bestätige in diesem Erkenntnis im Ergebnis, dass es sich bei unerwünscht zugesendeten SMS, welche ein bestimmtes verhalten des Empfängers einer SMS herbeiführen sollen, um elektronische Werbung handle.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde. Zusätzlich wurde am 14. Juni 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Einvernahme des vom Bw geforderten Zeugen durchgeführt
2.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt sowie aus den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnissen.
Der Bw ist Geschäftsführer der gegenständlichen Firma, deren "D A" in S, ihren Sitz hat. Unter dieser Anschrift hat der Bw auch die Mehrwertnummer ........ bei der Regulierungsbehörde (RTR) registrieren lassen. Von dieser Nummer aus wurde am 12.November 2006 um 08:06 Uhr eine SMS mit dem Wortlaut: "Hallo! Lust auf ein Date? oder mehr! Dann antworte mir mit Lena – so heiß ich nämlich, bin auf der Suche! Vielleicht nach dir? (Abm.: STOPP)" an Mag. W K gesendet ohne, dass dieser seine Zustimmung zum Erhalt derartiger SMS erteilt hätte.
2.5. Im ggst. Verfahren war die Tatsache der Zusendung sowie die Zurechnung der SMS der Firma des Bw unbestritten. Allerdings wendete der Bw ein, dass zuvor eine entsprechende Zustimmung per Internet durch Herrn Mag. K erfolgt wäre. Dieser schloss jedoch – im Übrigen völlig glaubwürdig – aus, einerseits eine solche Zustimmung gegeben zu haben, andererseits seine Koordinaten im Internet angegeben zu haben. Der Bw konnte diesbezüglich nur ein leeres Formular als Beweis vorlegen, dem an sich jedoch keine besondere Beweiskraft zukommt. Insbesondere aber war es dem Bw nicht möglich näher darzulegen, wie und vor allem wann er zu der angeblichen Zustimmung des Zeugen gekommen sei. Es mag sein, dass er die Daten des Zeugen – auf welche Weise auch immer – über das Internet bezogen hatte, dies jedoch ohne Wissen desselben. Seinen Aussagen konnte keine besondere Bedeutung für den ggst. Fall abgewonnen werden. So ist es auch unerheblich, ob dem Zeugen für den bloßen Erhalt der SMS schon Kosten entstanden, was vom Bw als nicht möglich erachtet wurde, aber anhand der vorgelegten Telefonrechnung als tatsächlich richtig feststeht.
2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw als Direktor der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.
3.2. Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.
Den Feststellungen der belangten Behörde in deren Gegenschrift folgend, ist die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde im gegenständlichen Fall zu bejahen, da einerseits für die Registrierung der fraglichen Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde, die Adresse des Sitzes des Unternehmens in S (Oberösterreich) angegeben wurde andererseits tatsächlich angenommen werden kann, dass sich der Bw nicht zum Versand der SMS eigens nach L begibt, sondern den Versendevorgang von Oberösterreich aus startet.
In der mündlichen Verhandlung wurde auch festgestellt, dass tatsächlich eine Mitarbeiterin der ggst. Firma in der Regel von S aus, den Versendevorgang auslöst.
3.3. Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005 ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.
Gemäß § 107. Abs.3 leg.cit. ist eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 dann nicht notwendig, wenn der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.
Gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet.
Entgegen der Ansicht des Bw ist im vorliegenden Fall völlig außer Zweifel, dass es sich hier um eine elektronische Nachricht zum Zwecke der Direktwerbung handelt. Der Empfänger soll veranlasst werden einen Mehrwertdienst in Anspruch zu nehmen. Durch die sehr persönlich gehaltene Nachricht sollen eventuelle Kunden neugierig gemacht werden, was ja gerade das Wesen von Werbung ist. Ziel der Nachricht ist klarer Weise kein Treffen mit einer gewissen Lena, sondern die Inanspruchnahme der Dienste mit wohl laszivem, erotischem bzw. pornografischem Inhalt, was vor allem aus der Formulierung "oder mehr" hervorgehen soll, die jedoch nicht näher beschrieben werden.
Wie oben dargestellt, normiert § 107 Abs. 3 TKG Voraussetzungen, bei deren kumulativem Vorliegen keine explizite Zustimmung des Empfängers erforderlich ist. Argumentum e contrario lässt sich feststellen, dass ansonsten eine konkrete Zustimmung vorliegen muss. Es wird also nicht als ausreichend anzusehen sein, wenn ein Empfänger einer Werbe-SMS sich irgendwann auf einer Internetseite registrieren lässt, die mit dem angebotenen Mehrwertdienst nur dadurch in Verbindung steht, dass sie die Daten an diesen weitergibt, grundsätzlich aber für den "Kunden" kein Zusammenhang erkennbar ist. Auch allgemein gehaltene zu bestätigende Aussagen, dass man einwillige, dass Daten an Dritte zur Direktwerbung weitergegeben werden, können nicht dahingehend interpretiert werden, dass eine konkrete Zustimmung im sinne des § 107 Abs. 2 TKG vorliegen würde. Natürlich ist diese Bestimmung nicht dahingehend auszulegen, dass jede einzelne Versendung einer derartigen SMS der Zustimmung bedarf, allerdings muss der Empfänger zumindest konkret die Zustimmung (wohl auch dem Dienstanbieter und nicht Dritten in anderem Zusammenhang) gegeben haben und auch vor allem um die Natur des angebotenen Dienstes vorab informiert sein.
Diese Rechtsansicht wird auch durch die Erläuternden Bemerkungen zu § 107 Abs. 2 TKG gestützt. Demnach ist eine Zusendung einer elektronischen Nachricht an Empfänger mit denen ein Unternehmen noch niemals in Kontakt stand – ohne ausdrückliche Zustimmung - unzulässig. Eine zustimmungslose Zusendung ist dann hingegen gemäß den Erläuternden Bemerkungen zulässig, wenn der Absender mit den Empfängern regelmäßig in Kontakt steht.
Im anhängigen Fall bedeutet dies, dass es dahingestellt bleiben könnte, ob der Empfänger der SMS eine Zustimmung sei es irgendwann bei einer Internetmanipulation (Download einer MP3 o.dgl.) erteilt hat, da in jedem Fall keine wie oben dargestellte konkrete Zustimmung vorliegt. Augenscheinlich ist auch, dass dem Zeugen der Name der Firma des Bw nicht einmal bekannt war. Allerdings ist – wie in der Beweiswürdigung ausgeführt – auch nicht von einer generellen Einwilligungserklärung des Empfängers auszugehen, weshalb der Tatbestand der Verwaltungsübertretung hinsichtlich Punkt 1 des bekämpften Bescheides als objektiv gegeben anzunehmen ist.
3.4. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite kann der belangten Behörde gefolgt werden, da, entgegen der Ansicht des Bw auch eine wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist rechtskräftige Entscheidung, spezial- und generalpräventive Wirkung entfaltet. Nur weil er kein Rechtsmittel einbrachte, wird die Entscheidung für ihn nicht rechtlich irrelevant. Das Vorliegen des bedingten Vorsatzes ist auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates im Fall des Bw gegeben.
3.5. § 104 Abs. 1 Z. 2 und 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekomregulierungs – GmbH mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 lauten:
Bei Diensten in den Bereichen gemäß § 103 Abs. 1 stellt der Dienstleister sicher, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, folgende Informationen deutlich erkennbar enthalten:
Z. 2. Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß Abs. 2 bis 4 sowie eine eindeutige Bezeichnung, dass es sich um Euro handelt
Z. 3. eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts;
Gemäß §109 Abs. 2 Z. 9 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8 000 Euro zu bestrafen, wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt.
3.6. Betreffend die Spruchpunkte 2a) und 2b) des bekämpften Straferkenntnisses kann sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatseite wie auch hinsichtlich der Strafbemessung grundsätzlich den Ausführungen des bekämpften Straferkenntnisses gefolgt werden.
Insbesondere gibt die SMS keinen Aufschluss über das zu bezahlende Entgelt für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes. Es fehlt auch jeder Hinweis darauf, ob Entgelt für den Empfang oder das Absenden der Nachricht eingehoben wird.
Ebenso mangelt es der SMS an einer ausreichenden Beschreibung des angebotenen Dienstes da weder dessen Natur noch der Umfang eindeutig hervorgeht. Klar scheint nur zu sein, dass nicht ein Date gewünscht ist, sondern, dass der Empfänger der Nachricht – wenn überhaupt - irgend einen Dienst – eventuell zweideutige Fotos nach seiner Rückantwort erhalten würde. Von einer entsprechenden Kurzbeschreibung im Sinne der KEM-V kann dabei zweifellos nicht gesprochen werden.
Die objektive Tatseite ist also in den Punkten 2a) und 2b) gegeben.
3.7. Das TKG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).
Im gegenständlichen Fall bringt der Bw keinerlei Umstände vor, die an einem fahrlässigen Verhalten seinerseits Zweifel zulassen. Dieses liegt in seiner Unterlassung der notwendigen Sorgfalt und im Versäumnis der Einholung entsprechender Informationen über die rechtlichen Vorgaben begründet. Wie der Bw selbst in der mündlichen Verhandlung mitteilte, war ihm zwar das Problem, dass das Eurozeichen bei Nachrichtenübermittlung nicht oftmals mitgesendet wird, durchaus bekannt, weshalb er nun das Eurozeichen durch Euro ersetzen würde. Da in der ggst. SMS jedoch jegliche Entgeltangabe fehlt, kann hier in jedem Fall von fahrlässigem Verhalten des Bw ausgegangen werden. Betreffend die fehlenden Kurzbeschreibung ist kein Umstand bekannt geworden, der den Bw in subjektiver Hinsicht entlasten könnte.
Die subjektive Tatseite ist daher ebenfalls erfüllt.
3.8. Hinsichtlich der Strafbemessung ist den Ausführungen der belangten Behörde zu folgen. Es sind für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates keinerlei Gründe ersichtlich, die ein Abgehen von der verhängten Strafe rechtfertigen würde. Im Übrigen ist diese ohnehin im absolut untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt.
3.9. Gemäß § 17 Abs.1 AVG hat die Behörde, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile zu gestatten; die Parteien können sich davon an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten auf ihre Kosten Kopien anfertigen lassen. Nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten kann Akteneinsicht auch im Wege des Zugriffs über das Internet auf die zur Einsicht bereit gestellten Akten oder Aktenteile gewährt werden, wenn die Identität (§ 2 Z2 E-GovG, BGBl. I Nr. 10/2004) des Einsichtswerbers und die Authentizität (§ 2 Z5 E-GovG) seines Begehrens elektronisch nachgewiesen wurden.
Eine Übersendung von Aktenbestandteilen (auch nur von Kopien) ist im § 17 Abs.1 AVG nicht vorgesehen. Es war somit auf den Antrag des Bw hinsichtlich der kostenpflichtigen Übersendung von Kopien des Verwaltungsstrafaktes nicht näher einzugehen.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 140 Euro, vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 24.03.2010, Zl.: 2007/03/0175 bis 0176-6
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