Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390188/15/BP/Se

Linz, 21.06.2007

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, Resthofstraße S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 6. Februar 2007, GZ. 101707-JD/06, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juni 2007 zu Recht erkannt:

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 160 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und  Salzburg vom 6. Februar 2007, GZ. 101707-JD/06, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S , L, (kurz: S) insgesamt eine Strafe von 800,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt 48 Stunden) verhängt, weil er es

 

1) zu verantworten habe,

dass durch dieses Unternehmen am 6. Juli 2006 um 14:24 Uhr eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direkt-Werbung mit dem Text:

"Hallo! Lust auf ein Date? oder mehr! Dann antworte mir mit Lena – so heiß ich nämlich, bin auf der suche! Vielleicht nach Dir? (Abm. STOPP)"

Unter der Absendenummer ........ deren Inhaber die Firma S sei, an das Handy mit der Nummer .......... des Herrn A N, H, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;

 

2) Der Bw habe es weiters zu verantworten, dass durch die Firma S als Dienstleister nicht sichergestellt worden sei, dass in der Bewerbung des mittels obiger SMS angebotenen Dienstes, welcher ein Dienst gemäß § 103 Abs. 1 KEM-V sei,

a) eine Angabe über das mit der Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt sowie

b) eine konkrete Kurzbeschreibung des angebotenen Dienstes jeweils deutlich erkennbar enthalten habe;

 

3) Der Bw habe es ebenfalls zu verantworten, dass mit der durch die Firma S zugesendeten SMS das Verbot der Erbringung von Erotik-Diensten im Bereich 900 nicht beachtet worden sei.

 

Als Rechtsgrundlagen werden

zu 1) § 107 Abs. 2 Z. 1 iVm § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005,

zu 2a) § 104 Abs. 1 Z. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG, zu 2b) § 104 Abs. 1 Z. 3 KEM-V iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG.

zu 3) § 75 Abs. 1 KEM-V iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG genannt.

 

Begründend wird ausgeführt, dass durch Herrn A N bei der Fernmeldebehörde Linz am 29. August 2006 Anzeige erstattet worden sei, dass er die im Spruch angeführte SMS zugesendet erhalten habe, ohne dazu eine vorherige Erlaubnis erteilt zu haben. Inhaber der in der SMS als Absender angeführten Mehrwertnummer sei die ggst. Firma der Bw sei als deren Vertreter aufgefordert worden, sich zum Vorwurf der zustimmungslosen Zusendung von Werbe-SMS zu rechtfertigen.

 

Als Reaktion darauf habe der Bw lediglich mitgeteilt, dass die genannte Rufnummer zum relevanten Zeitpunkt einem Kunden überlassen worden sei. Einer Aufforderung der belangten Behörde vom 27. Dezember 2006 den betreffenden Kunden binnen 2 Wochen bekannt zu geben, sei der Bw nicht nachgekommen.

 

Die Fernmeldebehörde beurteile die Angelegenheit aus rechtlicher Sicht dahingehend, dass ihre örtliche Zuständigkeit sich aus § 27 Abs. 2 VStG ergebe, da SMS grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden können und es im gegenständlichen Fall daher ungewiss sei, in welchem Sprengel die Gesetzesverletzung begangen worden sei.

 

Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG sei die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig. Wer diese Bestimmung missachte begehe gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 eine Verwaltungsübertretung und sei mit einer Geldstrafe bis zu 37.000,- Euro zu bestrafen.

 

Die Rechtfertigung des Bw, die Mehrwertnummer wäre einem Kunden seines Unternehmens überlassen worden, werde von der belangten Behörde dahingehend ausgelegt, dass der Bw damit ausdrücken wolle, dass die SMS nicht von der Firma S versendet worden sei. Er bestreite damit sinngemäß die ihm zur Last gelegte Tat. Mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des VwGH (vgl. z. B. vom 29. September 2000, 99/02/0132) wird festgehalten, dass ein Beschuldigter im Verwaltungsverfahren entsprechend mitzuwirken und initiativ alles darzulegen habe, was für seine Entlastung spreche. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichten für eine Glaubhaftmachung, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe nicht aus (vgl. VwGH vom 20. September 2000, 2000/03/0181). Demnach sei der Bw verpflichtet gewesen von sich aus anzugeben, an wen die Mehrwertnummer weitergegeben worden sei. Folge der beharrlichen Weigerung der Bekanntgabe des Kunden sei, dass die belangte Behörde diesem Vorbringen keinen Glauben schenken könne und weiter davon ausgehe, dass die fragliche SMS vom Unternehmen des Bw versendet worden sei.

 

Dass der Empfänger keine vorherige Einwilligung zum Zusenden der SMS erteilt habe, sei glaubhaft. Eine gegenteilige Behauptung habe auch der Bw nicht erhoben.

 

Dass es sich bei der zugesendeten SMS um eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung handle, sei unstrittig. Der Empfänger werde zu einem bestimmten Verhalten aufgefordert, nämlich sich mit "Lena" auf ein Date oder mehr zu treffen und eine entsprechende SMS zurückzusenden.

 

Gemäß § 104 Abs. 1 Z. 2 bzw. 3 KEM-V habe der Dienstleister – gemäß § 3 Z. 8 KEM-V, jene Person, die Dienstleistungen unter einer Rufnummer des öffentlichen Rufnummernplans anbiete – sicherzustellen, dass alle Formen der Bewerbung von Mehrwertnummern eine Angabe über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlenden Entgelt sowie eine korrekte Kurzbeschreibung des angebotenen Dienstes enthalten. Derartige Informationen seien in der SMS nicht enthalten.

 

Gemäß § 75 Abs. 1 KEM-V sei in den Bereichen 900 und 901 die Erbringung von Erotik-Diensten verboten. Der in der SMS zugesendete Text belege zweifelsfrei, dass es sich um einen Erotik-Dienst handle.

 

Die Zusendung der ggst. SMS durch die Firma des Bw sei als erwiesen anzunehmen und damit in objektiver Hinsicht gegen die oa. Gesetzesbestimmungen verstoßen worden. Die Gesetzesverletzung habe der Bw als nach außen vertretungsbefugtes Organ dieses Unternehmens zu verantworten.

 

Hinsichtlich des Verschuldens sei in Bezug auf Spruchpunkt 1) zumindest von bedingtem Vorsatz auszugehen, da gegen den Bw bereits Strafen wegen Begehung gleichartiger Delikte verhängt worden seien. Es sei ihm daher die entsprechende Bestimmung des TKG bekannt. Der Bw nehme es weiterhin in Kauf und finde sich damit ab, neuerlich gegen gesetzliche Bestimmungen zu verstoßen.

 

Hinsichtlich des Verschuldens zu den Spruchpunkten 2) und 3) gehe die belangte Behörde von grober Fahrlässigkeit aus. Der Bw wäre als Unternehmer verpflichtet gewesen, sich über die im Zusammenhang mit dem Betrieb seines Unternehmens gültigen gesetzlichen Bestimmungen zu unterrichten.

 

Die Glaubhaftmachung, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe, sei dem Bw auch im Bezug auf diese entsprechenden Gesetzesbestimmungen nicht gelungen.

 

Zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen habe der Bw in einem anderen Verfahren angegeben, dass er über ein Nettoeinkommen von 1.200,- Euro verfüge, kein Vermögen habe und für vier Kinder sorgepflichtig sei. Unter Berücksichtigung dieser die Strafhöhe beeinflussenden Umstände und des vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmens, unter besonderer Berücksichtigung des Verschuldens, sowie der Tatsache, dass die bisher verhängten Geldstrafen offensichtlich nicht ausreichend gewesen seien, um den Bw von weiteren gleichartigen Gesetzesverletzungen abzuhalten, sei es nach Einschätzung der belangten Behörde aus spezialpräventiven Gründen erforderlich die obengenannten Geldstrafen zu verhängen.

 

In Anbetracht der vom Gesetzgeber für derartige Delikte vorgesehenen Höchststrafen von bis zu 37.000 Euro gemäß § 109 Abs. 3 TKG bzw. bis zu 8.000 Euro gemäß Abs. 2 leg.cit. seien die verhängten Strafen, welche am unteren Ende des Strafrahmens lägen, keinesfalls überhöht, sondern tat- und besonders auch schuldangemessen.

 

1.2. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 22. Februar 2007, VwSen-390176, wurde ein Antrag auf Beigebung eines Verteidigers im Berufungsverfahren als unbegründet abgewiesen.

 

1.3. Mit Telefax vom 7. März 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.

 

Darin führt er aus, dass vorerst die Zuständigkeit der belangten Behörde fraglich sei. Entgegen deren Ausführungen, wonach sich ihre Zuständigkeit nach § 27 Abs. 2 VStG ergebe, stehe überhaupt nicht fest, ob die gegenständliche SMS überhaupt im Inland versendet worden sei. Derartige Angaben mache die belangte Behörde nicht; sie mache sich nicht einmal die Mühe festzustellen, ob und warum die SMS im Inland versendet worden sein solle. Dass sei insofern von erheblicher Bedeutung als, wenn die Behörde schon zum Schluss komme, dass die Firma S die SMS versendet hätte, der Versand ganz sicher nicht im Inland stattgefunden habe, weil alle SMS die von ihr versendet werden über deren Server in E verschickt würden. Wenn nun die SMS aber nicht im Inland versendet worden sei, ergebe sich die Zuständigkeit der Behörde danach, wo die SMS dem Empfänger zugestellt worden sei. Auch darüber mache die Behörde keine Feststellungen, weshalb insgesamt die Frage der Zuständigkeit nicht ausreichend geklärt sei.

 

Es sei richtig, dass die fragliche SMS zum ggst. Zeitpunkt einem Kunden überlassen worden sei. Es sei auch richtig, dass der Bw die Auskunft auf Anfrage der Behörde vom 27. Dezember 2006 nicht erteilt habe. Eine solche Auskunft würde – von gesetzlich normierten Ausnahmen abgesehen – dem verfassungsmäßig garantierten Recht weder sich selbst, noch angehörige, beschuldigen zu müssen, widersprechen. Versender der SMS sei jedoch ein naher Angehöriger gewesen. Die Behörde dürfe daraus keine weiteren Schlüsse ziehen. Schon gar nicht die Schuld des Bw darauf gründen. Darüber hinaus verweist der Bw auf die 6-monatige Verfolgungs­verjährungs­frist.

 

Ob es sich wirklich um eine "Direktwerbung" handle sei strittig. Die Aufforderung ein Date oder mehr in Anspruch zu nehmen könne von der Behörde doch nicht ernsthaft als Werbung definiert werden. Das könne für ein SMS von privat zu privat nicht gelten. Auch, dass es sich bei dieser SMS um eine "Errotik-SMS" handeln solle, sei nicht nachvollziehbar. Der Wortlaut der SMS gebe keinen Hinweis auf erotische Inhalte.

 

Dass die Behörde im Zuge der Straffestsetzung anführe, dass bereits Strafen verhängt worden seien und er dadurch nicht angehalten werden habe können von weiteren Gesetzesverletzungen abzulassen sei unrichtig. Die belangte Behörde gebe nicht an, um welche Strafverfahren es sich dabei handeln solle. Außerdem sei diese Strafe nur wegen verspäteter Berufung in Rechtskraft erwachsen. Weiters bezöge sich das fragliche Strafverfahren auf einen viel späteren Zeitpunkt.

 

Der Bw stelle daher den Antrag

1) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, für den Fall, dass das Strafverfahren nicht eingestellt werde beantrage er weiters

2) die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS Oö. unter Ladung des Zeugen A N.

3) Übermittlung einer Kopie des Verwaltungsstrafaktes auf Kosten der gegenständlichen Firma an die bekannte Adresse.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 16. April 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift. Zur örtlichen Zuständigkeit wird darin ausgeführt, dass der Bw bisher nicht bereit gewesen sei, zu dem in diesem Verfahren erhobenen Vorwurf (es seien ca. 25 gleichartige Strafverfahren anhängig) Stellung zu nehmen bzw. entsprechende Auskünfte zu erteilen. Die Firma S trete unter der Anschrift: S, als S "D A" auf (siehe Briefkopf Berufung). Unter dieser Anschrift habe der Bw auch die gegenständliche Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde registrieren lassen. Die Angabe in der Berufung, wonach der Versand der SMS ganz sicher nicht im Inland stattgefunden habe, weil sie über einen Server in E verschickt worden sei, sei insofern rechtlich unbeachtlich, da für den Tatort nicht der Standort eines Servers ausschlaggebend sei, sondern Tatort jener Ort sei an dem der Täter gehandelt hat. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Bw sich nach E begebe, um SMS zu versenden. Vielmehr sei anzunehmen, dass er sich von S aus mit dem angeblichen Server in E verbinde und so von S aus die Versendung veranlasse. Tatort sei somit S.

 

Die Verantwortung des Bw, die ggst. Mehrwertnummer wäre zum Tatzeitpunkt von einem nahen Angehörigen, welcher jedoch nicht bekannt gegeben würde verwendet worden, wertet die belangte Behörde als Schutzbehauptung. Möglicherweise handle es sich bei dieser unbekannten Person wiederum – wie vom Bw in einer Verhandlung vor dem UVS am 16. April 2007 angegeben wurde – um seine Schwiegermutter, Frau E W, S. Nach Ansicht der belangten Behörde schiebe der Bw seine Schwiegermutter im Hinblick auf die bereits eingetretene Verfolgungsverjährung vor, um einer Bestrafung zu entgehen.

 

Dies werde auch aus den Ausführungen über die Verfolgungsverjährung in der Berufung deutlich. Jedenfalls sei weder unter ......... noch im Firmenbuch ein Eintrag zu den angeblichen Unternehmen E&W der Fr. W zu finden.

 

Weiters wird auf die Begründung im Erkenntnis des VwGH Zl. 2003/03/0284 vom 25. Februar 2004, Seite 12, verwiesen, wo der VwGH zum Versand unerwünschter Werbe-SMS ausführlich Stellung nehme. Er bestätige in diesem Erkenntnis im Ergebnis, dass es sich bei unerwünscht zugesendeten SMS, welche ein bestimmtes verhalten des Empfängers einer SMS herbeiführen sollen, um elektronische Werbung handle.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Zusätzlich wurde – gemäß dem Antrag des Bw – am 14. Juni 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Insbesondere liegt dem Oö. Verwaltungssenat die Bestätigung über die Anmeldung der Frau W bei der Sozialversicherung als Angestellte der ggst. Firma ab 1. Juni 2006 vor.

 

2.3.  Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt.

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführer der gegenständlichen Firma, deren "D A" in S, S, ihren Sitz hat. Seine Schwiegermutter - Frau E W – war zum Tatzeitpunkt Angestellte der Firma des Bw und versendete für diese die in Rede stehende SMS.

 

Durch das oa. Unternehmen wurde am 6. Juli 2006 um 14:24 Uhr eine elektronische Post (SMS) mit dem Text: "Hallo! Lust auf ein Date? oder mehr! Dann antworte mir mit Lena – so heiß ich nämlich, bin auf der suche! Vielleicht nach Dir? (Abm. STOPP)", unter der Absendenummer ......... deren Inhaber die Firma S war, an das Handy mit der Nummer ............ des Herrn A N, H, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet;

 

2.4. Unbestritten ist die Zusendung der SMS an das Handy des Zeugen zum oa. Zeitpunkt wie auch die Absendenummer, die auf die ggst. Firma angemeldet war. Der Bw räumte in der mündlichen Verhandlung selbst ein, dass seine Schwiegermutter bei der ggst. Firma seit Juli oder August 2006 angestellt war und seit diesem Zeitpunkt derartige SMS für die Firma S versendete. Sie habe dies über einen in S befindlichen Computer getan, der einen Server in London aktivierte, über den letztendlich die Nachrichten an die jeweiligen Empfänger weitergeleitet wurden. Wie ein vom Bw nach der mündlichen Verhandlung beigebrachter Nachweis über die Sozialversicherungsanmeldung von Frau W als Angestellte der Firma des Bw belegt, war die Schwiegermutter bereits mit 1. Juni 2006 bei der Firma S beschäftigt. In der mündlichen Verhandlung verweigerte Frau W auszusagen, weshalb die eben dargestellten Beweise zu würdigen waren.

 

Weiters stellte der Bw in der mündlichen Verhandlung in den Raum, der Zeuge N habe der Zusendung von Werbe-SMS im Internet zugestimmt und dabei seine Adresse hinterlassen. Der genannte Zeuge räumte zwar ein, dass er schon bei verschiedenen Anbietern im Internet zB. einen Newsletter abonniert und dort seine Koordinaten angegeben habe. Glaubhaft verneinte er jedoch konkret der Zusendung einer Dienstleistung, wie der verfahrensgegenständlichen zugestimmt zu haben. Auch war ihm der Name des Unternehmens S nicht bekannt. Aber auch der Bw behauptete nicht eine konkrete Zustimmung erhalten zu haben, sondern nur, dass der Zeuge irgendwo im Netz – bei welcher Gelegenheit auch immer – einer Zusendung zugestimmt habe und, dass dabei die Weitergabe der Koordinaten mitumfasst gewesen sei. Diese Überprüfung kann im ggst. Fall nicht realistisch vorgenommen werden, kann im Übrigen aber auch mangels letztendlicher Relevanz unterbleiben, wie auch die vom Bw aufgeworfene Frage, ob der Zeuge tatsächlich Entgelt für die bloße Zusendung der ggst. SMS zu zahlen hatte.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1.  Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw zum Tatzeitpunkt als Direktor der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ war.

 

In der Berufung behauptete der Bw, die ggst. Mehrwertnummer einem Kunden, einer nahen Verwandten überlassen zu haben und bezog sich dabei auf seine Schwiegermutter, die - wenn auch nicht klar vom Unternehmen des Bw getrennt – schon im Frühjahr 2006 derartige SMS im Rahmen ihres Einzelgewerbes – aber auch unter der auf die Firma S angemeldeten Mehrwertnummer – versendet hatte. Wie ein vom Bw nach der mündlichen Verhandlung beigebrachter Nachweis über die Sozialversicherungsanmeldung von Frau W als Angestellte der Firma des Bw belegt, war die Schwiegermutter bereits mit 1. Juni 2006 bei der Firma S beschäftigt. Auch wenn eingeräumt werden muss, dass aufgrund der verschränkten und auch offensichtlich für den Bw nicht ganz durchsichtigen Organisationsform der ggst. Firma bzw. der mit ihr in Zusammenhang stehenden Unternehmen die Zuordnung der Tätigkeiten erschwert ist, führte Frau W den Versand der SMS im Namen und zum Nutzen der ggst. Firma durch. Wie in der Beweiswürdigung dargestellt, räumt nun der Bw auch selbst ein, dass der Versand zwar von Frau W, aber als Angestellte der Firma S, deren Direktorin sie im Übrigen von Februar bis Mitte März 2007 war vorgenommen wurde.

Der Bw haftet wie oa. für die Tätigkeiten der ggst. Firma zum Tatzeitpunkt.

 

3.2. Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

 

Den Feststellungen der belangten Behörde in deren Gegenschrift folgend, ist die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde im gegenständlichen Fall zu bejahen, da einerseits für die Registrierung der fraglichen Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde, die Adresse des Sitzes des Unternehmens in S (Oberösterreich) angegeben wurde andererseits tatsächlich angenommen werden kann, dass sich der Bw nicht zum Versand der SMS eigens nach London begibt, sondern den Versendevorgang von Oberösterreich aus startet. Im Übrigen hat der Bw im Rahmen der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass Frau W den Versendevorgang in der Regel von S aus initialisierte.

 

3.3. Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005 ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

 

Gemäß § 107 Abs.3 leg.cit ist eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 dann nicht notwendig, wenn der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz  genannte Liste, abgelehnt hat.

 

Gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet.

 

Entgegen der Ansicht des Bw ist im vorliegenden Fall völlig außer Zweifel, dass es sich hier um eine elektronische Nachricht zum Zwecke der Direktwerbung handelt. Der Empfänger soll veranlasst werden einen Mehrwertdienst in Anspruch zu nehmen. Durch die sehr persönlich gehaltene Nachricht sollen eventuelle Kunden neugierig gemacht werden, was ja gerade das Wesen von Werbung ist. Ziel der Nachricht ist klarer Weise kein Treffen mit einer gewissen Lena, sondern die Inanspruchnahme der Dienste mit wohl laszivem, erotischem bzw. pornografischem Inhalt, was vor allem aus der Formulierung "oder mehr" hervorgehen soll, die jedoch nicht näher beschrieben werden.

 

Wie oben dargestellt, normiert § 107 Abs. 3 TKG Voraussetzungen, bei deren kumulativem Vorliegen keine explizite Zustimmung des Empfängers erforderlich ist. Argumentum e contrario lässt sich feststellen, dass ansonsten gemäß Abs. 2 leg. cit. eine konkrete Zustimmung vorliegen muss. Es wird also nicht als ausreichend anzusehen sein, wenn ein Empfänger einer Werbe-SMS sich irgendwann auf einer Internetseite registrieren lässt, die mit dem angebotenen Mehrwertdienst nur dadurch in Verbindung steht, dass sie die Daten an diesen weitergibt, grundsätzlich aber für den "Kunden" kein Zusammenhang erkennbar ist. Auch allgemein gehaltene zu bestätigende Aussagen, dass man einwillige, dass Daten an Dritte zur Direktwerbung weitergegeben werden, können nicht dahingehend interpretiert werden, dass eine konkrete Zustimmung im sinne des § 107 Abs. 2 TKG vorliegen würde. Natürlich ist diese Bestimmung nicht dahingehend auszulegen, dass jede einzelne Versendung einer derartigen SMS der Zustimmung bedarf, allerdings muss der Empfänger zumindest konkret die Zustimmung (wohl auch dem Dienstanbieter und nicht Dritten in anderem Zusammenhang) gegeben haben und auch vor allem um die Natur des angebotenen Dienstes vorab informiert sein.

 

Diese Rechtsansicht wird auch durch die erläuternden Bemerkungen zu § 107 Abs. 2 TKG gestützt. Demnach ist eine Zusendung einer elektronischen Nachricht an Empfänger mit denen ein Unternehmen noch niemals in Kontakt stand – ohne ausdrückliche Zustimmung - unzulässig. Eine zustimmungslose Zusendung ist dann hingegen gemäß den erläuternden Bemerkungen zulässig, wenn der Absender mit den Empfängern regelmäßig in Kontakt steht.

 

Im anhängigen Fall bedeutet dies, dass es dahingestellt bleiben könnte, ob der Empfänger der SMS eine Zustimmung sei es irgendwann bei einer Internetmanipulation (Download einer MP3 o dgl.) erteilt hat, da in jedem Fall keine wie oben dargestellte konkrete Zustimmung vorliegt. Augenscheinlich ist auch, dass dem Zeugen der Name der Firma des Bw nicht einmal bekannt war.

 

Dass es keiner Zustimmung nach § 107 Abs. 3 bedurft hätte, behauptet auch der Bw nicht. Der Vollständigkeit halber sei jedoch angemerkt, dass allein schon die 1. und 2. Alternative der kumulativ geforderten Voraussetzungen mangels vorhergehendem Kontakt des Absenders und des Empfängers im Verkaufs- oder Dienstleistungsverkehr (1. Voraussetzung) und mangels des Vorliegens eines ähnlichen Produktangebotes, nicht gegeben sind.

 

Der Tatbestand der Verwaltungsübertretung hinsichtlich Punkt 1 des bekämpften Bescheides ist als objektiv gegeben anzunehmen. 

 

3.5. § 104 Abs. 1 Z. 2 und 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekomregulierungs – GmbH mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, lauten:

 

Bei Diensten in den Bereichen gemäß § 103 Abs. 1 stellt der Dienstleister sicher, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, folgende Informationen deutlich erkennbar enthalten:

Z. 2. Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß Abs. 2 bis 4 sowie eine eindeutige Bezeichnung, dass es sich um Euro handelt

Z. 3. eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts:

 

Gemäß § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt.

 

3.6. Betreffend die Spruchpunkte 2a), 2b) und 3) des bekämpften Straferkenntnisses kann sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatseite wie auch hinsichtlich der Strafbemessung grundsätzlich den Ausführungen des bekämpften Straferkenntnisses gefolgt werden.

 

Insbesondere gibt die SMS keinen Aufschluss über das zu bezahlende Entgelt für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes. Es fehlt auch jeder Hinweis darauf, ob Entgelt für den Empfang oder das Absenden der Nachricht eingehoben wird.

 

Ebenso mangelt es der SMS an einer ausreichenden Beschreibung des angebotenen Dienstes da weder dessen Natur noch der Umfang eindeutig hervorgeht. Klar scheint nur zu sein, dass nicht ein Date gewünscht ist, sondern, dass der Empfänger der Nachricht irgend einen Erotikdienst – eventuell zweideutige Fotos nach seiner Rückantwort erhalten würde. Von einer entsprechenden Kurzbeschreibung im Sinne der KEM-V kann dabei zweifellos nicht gesprochen werden. 

 

3.7. Nach § 75. Abs. 1 ist in den Bereichen 900 und 901 die Erbringung von Erotik-Diensten verboten.

 

Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist die – wenn auch etwas verschlüsselte – Botschaft der SMS als dem Erotikbereich zuzuordnen. "Lust auf ein Date? oder mehr", insbesondere von einer dem Empfänger nicht bekannten Person, beinhaltet zweifellos die Aufforderung die Dienste einer "Lena" in Anspruch zu nehmen. Aus anderen – beim Oö. Verwaltungssenat anhängigen – Verfahren ist bekannt, dass entsprechende, einschlägige Fotos einer Lena nach Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes erhältlich sein sollen, weshalb dem Verbot des § 75 KEM-V zuwidergehandelt wurde.

 

Die objektive Tatseite ist also in den Punkten 2a), 2b) und 3) gegeben.

 

3.8. Das TKG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Im gegenständlichen Fall bringt der Bw keinerlei Umstände vor, die an einem fahr­lässigen Verhalten seinerseits Zweifel zulassen. Dieses liegt in seiner Unterlassung der notwendigen Sorgfalt und im Versäumnis der Einholung entsprechender Informationen über die rechtlichen Vorgaben begründet. Wie der Bw selbst in der mündlichen Verhandlung mitteilte, war ihm zwar das Problem, dass das Eurozeichen bei Nachrichtenübermittlung oftmals nicht mitgesendet wird, durchaus bekannt, weshalb er nun das Eurozeichen durch Eur ersetzen würde. Da in der ggst. SMS jedoch jegliche Entgeltangabe fehlt, kann hier in jedem Fall von fahrlässigem Verhalten des Bw ausgegangen werden. Betreffend die fehlende Kurzbeschreibung sowie die Tatsache, dass der angebotene Dienst über eine 0900- Nummer versendet wurde, ist kein Umstand bekannt geworden, der den Bw in subjektiver Hinsicht entlasten könnte.

 

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite zu Punkt 1) wird dem Bw zugebilligt, dass im Juli 2006 die mittlerweile zahlreichen einschlägigen Verfahren größtenteils noch nicht rechtskräftig abgeschlossen waren. Allerdings übersteigen die Methoden der Adressbeschaffung einerseits über generell gehaltene, irgendwo im Netz platzierten, bei Dritten zu bestätigenden Einwilligungserklärungen, andererseits über nicht nachvollziehbare Wege, und die nachfolgende rechtswidrige Verwendung dieser Adressen, das Ausmaß der bloßen Fahrlässigkeit. Der Bw wusste und muss nicht nur in Zweifel gezogen haben, dass diese Vorgangsweise nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht, sondern hat sich im sinne eines "na wenn schon" mit dem Eintritt des rechtswidrigen Erfolges abgefunden. Der Annahme des bedingten Vorsatzes war also in diesem Punkt zu folgen.

 

Die subjektive Tatseite ist daher ebenfalls erfüllt.

 

3.9. Hinsichtlich der Strafbemessung ist den Ausführungen der belangten Behörde zu folgen. Es sind für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates keinerlei Gründe ersichtlich, die ein Abgehen von den verhängten Strafen rechtfertigen würde. Im Übrigen sind diese ohnehin im absolut untersten Bereich des jeweiligen Strafrahmens angesiedelt.

 

3.10. Gemäß § 17 Abs.1 AVG hat die Behörde, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile zu gestatten; die Parteien können sich davon an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten auf ihre Kosten Kopien anfertigen lassen. Nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten kann Akteneinsicht auch im Wege des Zugriffs über das Internet auf die zur Einsicht bereit gestellten Akten oder Aktenteile gewährt werden, wenn die Identität (§ 2 Z2 E-GovG, BGBl. I Nr. 10/2004) des Einsichtswerbers und die Authentizität (§ 2 Z5 E-GovG) seines Begehrens elektronisch nachgewiesen wurden.

Eine Übersendung von Aktenbestandteilen (auch nur von Kopien) ist im § 17 Abs.1 AVG nicht vorgesehen. Es war somit auf den Antrag des Bw hinsichtlich der kostenpflichtigen Übersendung von Kopien des Verwaltungsstrafaktes nicht näher einzugehen.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 160 Euro, vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree

 

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 24.03.2010, Zl.: 2007/03/0175 bis 0176-6

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