VwSen-230570/2/Br

Linz, 21.02.1997

VwSen-230570/2/Br Linz, am 21. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn I, vertreten durch Dr. M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, vom 25. November 1996 und den ebenfalls als Straferkenntnis bezeichneten Bescheid vom 28. Jänner 1997, Zl. Sich96-292-1996, zu Recht:

I. Der Berufung wird F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG eingestellt.

Der als Straferkenntnis bezeichnete Bescheid vom 28.

Jänner 1997 wird als rechtswidrig aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 21, § 24, § 45 Abs.1 Z3, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr.

52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 620/1995 VStG.

II. Es entfallen daher sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem Straferkenntnis vom 25. November 1996, Zl.: Sich96 -292-1996, wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 82 Abs.1 Z2 u.4 FrG eine Geldstrafe von 3.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit 72 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt: "Der Beschuldigte hält sich trotz rechtskräftigem Aufenthaltsverbot der Bezirkshauptmannschaft H vom 29. Oktober 1987 seit 2. August 1990 im Bundesgebiet der Republik Österreich auf. Seit 20.

November 1991 ist der Beschuldigte in E polizeilich gemeldet, und hat dort auch seinen ständigen Wohnsitz. Somit hielt sich der Beschuldigte die vergangenen sechs Monate trotz rechtskräftigem Aufenthaltsverbot in E auf".

1.1. Begründend führt die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß der Berufungswerber trotz unbefristet und rechtskräftig erlassenem Aufenthaltsverbotes der Bezirkshauptmannschaft Hallein im Jahre 1987 bereits im Jahre 1989 nach Österreich zurückgekehrt ist, wobei er wieder zurückgeschoben worden sei. Schließlich sei er neuerlich unter seinem durch Verehelichung angenommenen Namen am 2. August 1990 nach Österreich eingereist. Sein ständiger Wohnsitz sei seit 20.

November 1991 in E. Die ihm von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden erteilte Aufenthaltsbewilligung sei ungültig.

2. In der dagegen fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter eingebrachten Berufung rügt der Berufungswerber eingangs, daß die Behörde sich gänzlich über die Bestimmung des § 9 ZustG hinweggesetzt hätte und fordert künftige Zustellung zu seinen Handen vorzunehmen. Weiters führt er im wesentlichen aus, daß er über eine aufrechte Aufenthaltsbewilligung in Österreich verfüge. Diese sei durch das bereits vor seiner Erteilung bestandene Aufenthaltsverbot nicht ungültig geworden. Er macht weiter geltend, daß in diesem Zusammenhang bereits ein Verfahren unter Sich96-155-1996 anhängig sei und er diesbezüglich auch schon bestraft wurde, womit mit diesem Verfahren gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoßen werde. Darüber hinaus macht der Berufungswerber umfangreiche Ausführungen zu § 44a VStG und legt dar, daß der im Rahmen dieses Verfahrens mehrfach variierte Tatvorwurf dieser Vorschrift deshalb nicht gerecht werde, weil er u.a. hiedurch auch in seinen Verteidigungsrechten eingeschränkt worden sei.

3. Die Erstbehörde hat den Akt vorgelegt. Da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zu entscheiden. Zumal bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht vorzunehmen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den von der Ersbehörde vorgelegten Verwaltungsakt, sowie durch Einsichtnahme in den unter den h. zu VwSen-230530 bereits anhängigen Akt der Erstbehörde, Zl. Sich96-155-1996, welcher bereits am 11. September 1996 zur Berufungsentscheidung vorgelegt wurde. Diese Berufung gelangt auf Grund der ab 1.1.1997 geänderten fixen Geschäftsverteilung in die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedes des Verwaltungssenates.

4.1. Der von der Erstbehörde vorgelegte Verwaltungsakt, Zl.

Sich96-292-1996, weist nachfolgende Chronologie auf:

Am 9. Juli 1996 um 11.57 Uhr wurde mit dem Berufungswerber bei der Erstbehörde eine Niederschrift mit folgendem Inhalt aufgenommen: "Ich (gemeint der Berufungswerber) gebe folgendes zu Protokoll: Ich halte mich nach wie vor trotz rechtskräftigem Aufenthaltsverbot im Bundesgebiet der Republik Österreich auf. Daher werde ich nach dem Fremdengesetz bestraft. Ich brauche dazu keinen Rechtsanwalt. Ich gebe zu Protokoll, daß ich ausdrücklich auf die Anwesenheit meines Vertreters verzichte". Diese Amtshandlung wurde um 12.05 Uhr beendet und vom Berufungswerber und vom protokollierenden Behördenorgan unterfertigt.

Der unabhängige Verwaltungssenat hegt angesichts der Formulierung dieser Niederschrift Zweifel, daß deren objektiver Aussagegehalt der Willenssphäre des Berufungswerbers vollinhaltlich zuzurechnen ist.

Im Anschluß an diese Niederschrift wurde dem Berufungswerber eine Strafverfügung mit einer wegen Übertretung nach § 82 Abs.1 Z2 u.4 FrG in der Höhe von 3.000 S ausgesprochenen Geldstrafe ausgefolgt, welche an den Berufungswerber "zu Hd.

seines ag. Rechtsvertreters" adressiert ist, deren Übernahme jedoch vom Berufungswerber mit 9. Juli 1996 bestätigt wurde.

Der darin abgefaßte Spruch lautet: "Über Sie wurde von der Bezirkshauptmannschaft Hallein am 29. 10. 1987 rechtskräftig ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Sie sind am 02.08.1990 ins Bundesgebiet der Republik Österreich mit neuem Familiennamen zurückgekehrt und halten sich seither trotz rechtskräftigem Aufenthaltsverbot in Österreich auf".

Dagegen erhebt der Rechtsvertreter des Berufungswerbers fristgerecht Einspruch und führt bereits darin sinngemäß wie später (siehe oben) in der Berufung aus.

Am 25. November 1996 wird dann im Zuge des "ordentlichen Ermittlungsverfahrens" abermals - offenbar wiederum ohne Beisein des Rechtsvertreters - mit dem Berufungswerber eine "Strafverhandlungsschrift" aufgenommen. Es wird festgehalten, daß der Berufungswerber über ein Monatseinkommen in der Höhe von 20.000 S und seine Gattin über eines von 4.500 S verfügt, er für drei Kinder sorgepflichtig ist, über 40.000 S Bargeld verfügt und ein Auto im Wert von 20.000 S besitzt. Inhaltlich wird niedergeschrieben, daß der Berufungswerber aus serbischem Gebiet in Bosnien stamme und ihm dorthin eine Rückkehr nicht möglich wäre weil er Moslem sei. Ferner sei er bei einer moslemischen Partei tätig gewesen. Er wolle in Österreich bleiben. Es sei ihm klar, daß dieses Aufenthaltsverbot bestehe. Dessen Aufhebung habe er bei der Bezirkshauptmannschaft Hallein beantragt. Dieses Verfahren sei noch offen.

Nach dieser Strafverhandlungsschrift wurde das hier angefochtene Straferkenntnis erlassen. Dieses trägt jedoch keinen Bescheidadressaten. Im Textfeld, wo üblicher Weise der Bescheidadressat angeführt wird, findet sich der Satz "Nach Abschluß der Beweisaufnahme verkündet der Leiter der Amtshandlung das Straferkenntnis". Demnach wird von der mündlichen Verkünung gegenüber dem Berufungswerber ausgegangen; ob es diesem auch ausgefolgt wurde ist nicht ersichtlich.

Am 16. Jänner wurde ein Ladungsbescheid an den Berufungswerber zu Hd. seines Rechtsvertreters mit der Aufforderung, 'am 28.1.1997 um 09.00 Uhr bei der Erstbehörde auf Z B025, Neubau, zu erscheinen' und einen Reisepaß, sowie die zur Verteidigung dienenden Beweismittel mitzubringen, zugestellt. Diesem Termin wurde keine Folge geleistet, wobei sich aus dem Akt hiefür keine Gründe entnehmen lassen.

Am 28. Jänner 1997 erläßt die Erstbehörde dann abermals ein "Straferkenntnis", worin der Tatvorwurf im Ergebnis darin eine Modifizierung trägt, daß er die Rechtswidrigkeit des Aufenthaltes erst ab 20. August 1996 bestimmt und die Geldstrafe mit 2.500 S und die Ersatzfreiheitsstrafe gleichbleibend, hier jedoch als mit drei Tage bezeichnend, festsetzt.

Dagegen wendet sich der Rechtsvertreter des Berufungswerbers mit einem Antrag vom 6. Februar 1997. Darin kommt zum Ausdruck, daß der Berufungswerber dieses neuerliche Straferkenntnis als Berufungsvorentscheidung wertet bzw.

dieses als solche beurteile. Für eine Berufungsvorentscheidung sei jedoch die zweimonatige Frist schon abgelaufen gewesen, sodaß die Erstbehörde zur Vorlage an den unabhängigen Verwaltungssenat verpflichtet gewesen wäre und die Berufungsvorentscheidung unzulässig gewesen sei und diese daher keine Rechtswirkungen mehr entfalten könne.

Der Berufungswerber beantragt 1.) die Vorlage an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Rein vorsichtshalber erhebt der Berufungswerber unter Punkt 2.) seines Schlußantrages auch noch gegen dieses Straferkenntnis Berufung, wobei seine weiteren Ausführungen in diesem Punkt in sich widersprüchlich sind.

In dem gegen den Berufungswerber wegen seines Aufenhaltes im Bundesgebiet zu Sich96-155-1996 anhängigen Verfahren wurde mit dem Straferkenntnis vom 19. August 1996 bereits auch eine Geldstrafe von 3.000 S ausgesprochen und in dessen Spruch vorgeworfen, "der Beschuldigte ist seit 2.8.1990 im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhältig, obwohl gegen ihn ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot besteht." Auch im Verfahren zu Sich96-57-1996 wurde mit dem Straferkenntnis vom 26. Jänner 1996 eine Geldstrafe wegen rechtswidrigen Aufenthaltes verhängt. Dieses Erkenntnis wurde mit h. Bescheid vom 28. Oktober 1996, VwSen-230504, aus formalen Gründen behoben.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

5.1. Ohne darauf näher einzugehen teilt der unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht des Berufungswerbers, daß mit der Aufnahme von Niederschriften mit dem Berufungswerber unter Umgehung seines Rechtsvertreters gravierende verfahrensrechtliche Bestimmungen verletzt wurden. Darüber hinaus setzte sich die Erstbehörde in keiner Weise mit der Frage des Aufenthaltsverbotes, dessen Aufhebung beantragt wurde, sowie die erteilte Aufenthaltsberechtigung und die eingewendete, bereits erfolgte(n) Bestrafung(en) auseinander.

Nicht näher nachvollziehbar und verfehlt ist der abermalige Abspruch in der Sache durch ein weiteres Straferkenntnis.

Dem steht jedenfalls die Bindungswirkung an eine bereits gefällte Entscheidung entgegen. Der Zweck einer Berufungsvorentscheidung kann dieser Entscheidung weder formal und inhaltlich nur schwer entnommen werden. Wenn der Berufungswerber den Tatvorwurf in seinem bisherigen Verfahren im Ergebnis als unberechtigt zurückgewiesen hat, ist nur schwer nachvollziehbar, worin in einer Strafreduzierung von 500 S nach einer unbeachtet gebliebenen Vorladung die Plausibilität dieser Entscheidung liegen könnte. Dieses neuerliche "Straferkenntnis" ist daher mit der Rechtswidrigkeit der entschiedenen Rechtssache belastet (vgl. allgemein Walter-Mayr, Grundriß des öst. Verwaltungsverfahrensrechtes, 6. Auflage, 1995, RZ 451 ff; insbesondere RZ 462 zu "ne bis in idem"). Ebenfalls dient dieses Rechtsinstitut auch nicht der Korrektur von allfälligen Spruchmängeln (VwSen vom 11.4.1996, Zl. 103650).

Der § 64a AVG (idF BGBl. 471/1995) lautet:

Die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, kann, wenn nur eine der Parteien Berufung erhoben hat oder wenn keine einander widersprechenden Berufungsanträge vorliegen, die Berufung nach Durchführung allfälliger weiterer Ermittlungen binnen zweier Monate nach Einlangen der zulässigen Berufung bei der Stelle, bei der sie einzubringen war, durch Berufungsvorentscheidung erledigen und den von ihr erlassenen Bescheid nach jeder Richtung abändern, ergänzen oder aufheben.

(2) Die Berufungsvorentscheidung ist jeder Partei zuzustellen. Jede Partei kann binnen zwei Wochen nach Zustellung der Berufungsvorentscheidung den Antrag stellen, daß die Berufung der Berufungsbehörde zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). In der Berufungsvorentscheidung ist auf die Möglichkeit eines solchen Vorlageantrages hinzuweisen. Mit dem Einlangen eines rechtzeitig eingebrachten Vorlageantrages tritt die Berufungsvorentscheidung außer Kraft. Die Parteien sind über das Außerkrafttreten der Berufungsvorentscheidung zu verständigen.

5.2. Dem Spruch des Straferkenntnisses kommt im Hinblick auf die in § 44a Z1 bis 5 VStG festgelegten Erfordernissen besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat nach der Rechtsprechung des VwGH ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde, usw.

Die zentrale Frage, wie ein Spruch abgefaßt sein muß, um der Bestimmung des § 44a Z1 VStG zu entsprechen, ergibt sich aus der hiezu entwickelten Judikatur des VwGH. Ein bedeutender Schritt zur Lösung der Problematik kann in dem Erkenntnis des VwGH v. 13.6.1984 Slg. 11466 A gesehen werden, in dem dargelegt wurde, daß die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben ist, daß 1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und 2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Ferner ist es für die Befolgung der Vorschrift des § 44a Z1 leg.cit. erforderlich, daß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, daß er a) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch des Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z1 VStG genügt oder nicht genügt, mithin, ob die erfolgte Tatortund Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder rechtswidrig erscheinen läßt (siehe obzit.

Judikat). Diesen Anforderungen wird hier die Erstbehörde mit einen weder die Tatzeit und den Tatort zum Teil lediglich auf das Bundesgebiet beziehend nicht gerecht. Auch die Strafverfügung impliziert keine innerhalb der Frist nach § 31 Abs.1 gesetzte taugliche Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2 VStG).

Die hier mehrfachen Variationen des Tatvorwurfes lassen nicht erkennen welche Tatzeit dem Berufungswerber nun tatsächlich zur Last gelegt werden sollte. Der Berufungswerber war dadurch der Gefahr der Doppelbestrafung ausgesetzt und in seinen Verteidigungsgrechten eingeschränkt. Hier ist diese Doppelverwertung besonders schlagend, weil die Erstbehörde bereits im Verfahren, Sich96-155-1996, einen sich weitestgehend mit diesem Straferkenntnis überschneidenden Zeitraum zum Tatvorwurf erhoben hat. Das Straferkenntnis leidet daher an einer auch von der Berufungsbehörde nicht mehr sanierbaren Mangel und belastet dieses aus den oben ausgeführten Gründen mit Rechtswidrigkeit.

Bei diesem Deliktstyp handelt es sich um ein Dauerdelikt, welches es der Behörde eröffnet ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieser Entscheidung neuerlich eine Verfolgungshandlung - wohl aber nur ab diesem Zeitpunkt - zu setzen.

5.2.1. Inhaltliche Betrachtungen in der Sache selbst haben dahingestellt zu bleiben. Aus grundsätzlichen Erwägungen und aus prozessökonomischen Gründen sei jedoch an dieser Stelle doch bemerkt, daß hier eine vom Aufenthaltsverbot überlagerte, jedoch offenbar (noch) nicht aus Rechtsbestand beseitigte Aufenthaltsberechtigung besteht. Daher bedarf es rechtlicher Überlegungen ob hier trotz des bescheidmäßig eingeräumten Rechtes sogleich auf das Aufenthaltsverbot zurückgegriffen werden kann und jegliche formelle oder materielle Wirkung eines Bescheides - trotz dessen Beseitigungsmöglichkeit aus dem Rechtsbestand mit der Wirkung ex-tunc oder (nur) ex-nunc - ignorierbar ist (vgl.

etwa VwGH 11.10.1977, Slg. 9403/A); diese Frage(n) stell(en)t sich um so kritischer, wenn der Behörde bekannt ist, daß die Aufhebung des bereits zehn Jahre alten (unbefristeten) Aufenthaltsverbotes betrieben wird. Immerhin scheint es sich beim Berufungswerber zwischenzeitig um eine sowohl sozial als auch familiär in Österreich integrierte Person zu handeln. Die Beurteilung muß hier im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützten Grundsätze der Grundund Freiheitsrechte eines Menschen, bei einem Eingriff in dessen Rechtssphäre abwägend mit entgegenstehenden öffentlichen Interessen, die zum Aufenthaltsverbot geführt haben, erfolgen (Art. 8 Abs.2 MRK).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. B l e i e r