Linz, 14.02.1995
VwSen-220884/2/Schi/Ka VwSen-220885/2/Schi/Ka
VwSen-220886/2/Schi/Ka VwSen-220887/2/Schi/Ka
VwSen-220888/2/Schi/Ka
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Berufung der E P gegen sechs Straferkenntnisse des Bürgermeisters (Magistrates) der Landeshauptstadt Linz vom 21.12.1993, Zl. 100-1/16, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird mit der Maßgabe teilweise Folge gegeben, daß im Spruch jeweils nach der Wendung "den Organen der Bundespolizeidirektion Linz" der Ausdruck "als zur Vollziehung der Gewerbeordnung i.S. des § 338 Abs.2 GewO 1973 zuständigen Behörde" einzufügen ist.
Der Strafausspruch (§ 44a Z3 VStG) hat zu lauten:
Wegen dieses fortgesetzten Deliktes wird der Beschuldigten gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1973 eine Geldstrafe von 2.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen auferlegt.
Ferner hat sie als Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren den Betrag von 200 S zu leisten.
II. Ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfällt.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991; § 367 Z27 und § 338 Abs.2 GewO 1973, BGBl.Nr.50/1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993.
Entscheidungsgründe:
Der Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt Linz hat mit insgesamt 6 Straferkenntnissen, alle vom 21.12.1993, GZ.100-1/16 (den nunmehr angefochtenen Straferkenntnissen) die Berufungswerberin als Obfrau (gemäß § 9 Abs.1 VStG 1950) des Vereines "F-Club-F" schuldig erkannt, es verantworten zu müssen, daß im Standort Linz, Gstraße , den Organen der Bundespolizeidirektion Linz das Betreten des Betriebes wegen des Verdachtes der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes in sechs, datums- und uhrzeitmäßig genau angeführten Fällen verwehrt worden ist, obwohl gemäß § 338 Abs.2 GewO 1973 den Organen der zur Vollziehung der Gewerbeordnung zuständigen Behörden das Betreten des Betriebes zu ermöglichen ist. Es handelt sich dabei um folgende Tatzeitpunkte:
1.) 23.7.1993 um 00.05 Uhr; 2.) 26.7.1993 um 23.05 Uhr; 3.) 30.7.1993 um 23.30 Uhr; 4.) 11.8.1993 um 22.30 Uhr; 5.) 12.8.1993 um 21.35 Uhr; 6.) 13.8.1993 um 23.15 Uhr.
Wegen Verletzung des § 367 Z27 iVm § 338 Abs.2 GewO 1973 idgF wurden über sie wegen dieser Verwaltungsübertretungen insgesamt 6 Geldstrafen zu je 2.000 S, sohin 12.000 S und im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 6 x 2 Tagen, sohin 12 Tagen, verhängt und die Beschuldigte zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von 6 x 200 S, insgesamt sohin 1.200 S verpflichtet.
2. Dagegen hat die Berufungswerberin mit Schriftsätzen vom 1.2.1994 (eingelangt beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz am 2.2.1994) rechtzeitig eine als Einspruch bezeichnete Berufung eingebracht, die alle konkreten Tatzeiten enthielten und somit eindeutig zuordenbar war.
Darin macht sie im wesentlichen geltend, daß sie das Betreten der Räume nicht gestattet habe, da sie kein öffentliches Lokal betreibe und § 338 Abs.2 GewO 1973 nur auf Gastlokale anzuwenden sei.
3.1. Aus der Aktenlage und den Parallelakten (insbesondere:
VwSen-220678/2/Schi/Rd, VwSen-220720/2/Schi/Shn und VwSen-220860/2/Schi/Ka) ist der Sachverhalt insofern klar gegeben. Darüber hinaus waren nur Rechtsfragen zu erörtern, wodurch eine mündliche Verhandlung entbehrlich war. Als Beweismittel dienten auch das rechtskräftige Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 24.6.1994, VwSen-420678/2/Schi/Rd, sowie das diesem Erkenntnis zugrundeliegende Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Landeshauptstadt Linz vom 28.6.1993, GZ.100-1/16, ferner der Ausschnitt aus der Zeitschrift "O" Nr. 167, Seite 44, darüber hinaus sämtliche Anzeigen der BPD Linz über deren Einschreiten an den in den Straferkenntnissen festgehaltenen Tattagen bzw Tatzeitpunkten.
3.2. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufungen samt Strafakten vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil in den einzelnen Fällen keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der O.ö. Verwaltungssenat hat über die zulässige - Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde festgestellt:
4. Demnach ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:
4.1. Die Beschuldigte war Obfrau des "F-Club-F" in Linz, welcher im Standort Gstraße seit Anfang 1993 eine Sauna, ein Dampfbad und ein Solarium betrieb. In den Betriebsräumen fand sich eine Bar mit vier Zapfhähnen, für Bier, Soda, Zitrone und Cola sowie verschiedene Spirituosenspender; den Benutzern wurden über Wunsch Getränke und auch einfache Speisen wie Toast, Gulasch, Gulaschsuppe, Reisfleisch udgl verabreicht.
Neben den Vereinsmitgliedern, welche einen Jahresmitgliedsbeitrag von 100 S leisteten, hatten auch Gäste zu den Betriebsräumen Zutritt, wofür letztere pro Besuch 560 S und ordentliche Mitglieder nach einjähriger Mitgliedschaft 500 S (Pärchen ermäßigt) zu bezahlen hatten.
Mit diesem Entgelt war die Inanspruchnahme von Sauna, Dampfbad, Solarium und der Konsum von Getränken und der Genuß von vorerwähnten Speisen nach Maßgabe der Vorrätigkeit abgegolten.
Die Tätigkeit wurde in einem Preßerzeugnis (Zeitschrift "O") auch beworben.
Nachdem die Gewerbebehörde vom Sachverhalt Kenntnis erlangt hatte, leitete sie ein Verwaltungsstrafverfahren wegen unbefugten Saunabetriebes und wegen unbefugter Ausübung des Gastgewerbes ein, welche mittlerweile im Instanzenzug erledigt sind und überwiegend mit Bestrafung endeten.
Zwischenzeitig versuchten an den in den angefochtenen Straferkenntnissen genau bezeichneten Tagen und Stunden, Organe der Bundespolizeidirektion Linz in Wahrnehmung der ihnen in § 336 Abs.1 GewO 1973 übertragenen Aufgabe, an der Mitwirkung bei der Vollziehung betreffend die Strafbestimmungen wegen unbefugter Gewerbeausübung den Betrieb zu kontrollieren bzw. sich Zutritt zu verschaffen, um die maßgeblichen allfälligen urkundlich und identitätsmäßigen Feststellungen treffen zu können. Der Zutritt wurde ihnen aufgrund einer von der Rechtsmittelwerberin ergangenen Weisung jeweils verwehrt.
4.2. Die Verantwortung der Berufungswerberin geht im wesentlichen dahin, daß die entfaltete Tätigkeit nur eine Vereinstätigkeit dargestellt habe, auf die die Bestimmungen der Gewerbeordnung keine Anwendung fänden. Aus diesem Grunde habe auch keine Pflicht bestanden, den Zutritt zu gewähren.
5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes rechtlich erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Gemäß § 1 Abs.5 GewO 1973 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.
Gemäß § 1 Abs.6 GewO 1973 liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit, sei es mittelbar oder unmittelbar, auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
5.2. Hinterlegt man dem festgestellten Sachverhalt die vorstehende - Vereine betreffende - gesetzliche Vermutung, so kommt der O.ö. Verwaltungssenat - wie die erste Instanz zum Ergebnis, daß mit guten Gründen der konkrete Verdacht der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes bestand. Hiebei macht es keinen Unterschied, ob die wirtschaftliche Gegenleistung für die nach Wahl verabreichten Getränke und Speisen in einem Pauschbetrag, der mehrere Leistungen mitabgolt, enthalten war oder ob die Konsumation nach Saunabenutzung Speisen und Getränken gesondert verrechnet worden wäre. Entscheidend war die Absicht, einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Vereinstätigkeit, sei es für den Verein selbst, sei es für die Teilnehmer des Vereines, zu erzielen.
5.3. Gemäß § 338 Abs.1 GewO 1973 sind die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen berechtigt, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen, Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen. Der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter ist spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen. Insoweit die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 336 bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes mitzuwirken haben, haben ihnen die Gewerbetreibenden auf Verlangen alle für die Gewerbeausübung maßgebenden behördlichen Urkunden vorzuweisen und zur Einsichtnahme auszuhändigen. Liegt gegen eine Person der Verdacht einer Verwaltungsübertetung gemäß § 336 Abs.1 Z1, 3 oder 4 vor, so hat sich diese Person gegenüber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auszuweisen.
Gemäß § 338 Abs.2 GewO 1973 hat der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, den Organen der vorstehend genannten Behörden sowie den von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen das Betreten und die Besichtigung des Betriebes und der Lagerräume zu ermöglichen sowie deren Anordnungen dieser Organe zur Inbetriebnahme oder Außerbetriebsetzung und über die Betriebsweise von Maschinen und Einrichtungen und zur Vornahme betrieblicher Verrichtungen zu entsprechen; weiters hat er den im Absatz 1 genannten Behörden die notwendigen Auskünfte zu geben, notwendige Unterlagen vorzulegen und erforderlichenfalls Einblick in die Aufzeichnungen über den Lagerbestand sowie über die Warenein- und -ausgänge zu gewähren.
5.4. Die zitierten Gesetzesstellen unterscheiden sohin nicht zwischen der Kontrollmöglichkeit eines befugten (bei der Behörde angemeldeten) Gewerbebetriebes und der Kontrollmöglichkeit eines, allerdings mit gutem Grunde im Verdacht der Ausübung stehenden unbefugten Gewerbebetriebes.
Der letzte Satz des § 338 Abs.1 GewO 1973 spricht sogar ausdrücklich von der Ausweispflicht des Verdächtigen gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes.
Die Verpflichtung einer verdächtigen Person sich auszuweisen schließt mit ein, daß den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes der Zutritt in die Betriebsräume zu gewähren ist, um den verdächtigen Betriebsinhaber dazu anzuhalten.
5.5. Gemäß § 367 Z27 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübetretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer den Bestimmungen des § 338 zuwiderhandelt.
Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin durch ihr Verhalten, getragen von einem einheitlichen Tatvorsatz, verstoßen.
Angesichts des selben Tatortes und der nahen zeitlichen Begehungsweise (teilweise wurden die Überprüfungen täglich durchgeführt), lag ein einheitliches - sogenanntes fortgesetztes Delikt vor, welches die Einzelfakten zu einer einzigen Tat verschmolz.
Aus diesem Grunde war - trotz der sechs gesonderten Straferkenntnisse - auch nur bezüglich einer Tat ein Strafausspruch zulässig.
5.6. Der Strafrahmen für die zu ahndenden Verwaltungsübertretungen ist in § 367 Einleitungssatz GewO 1973 geregelt und beträgt in Geld bis zu 30.000 S.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
5.7. Nachdem die Verweigerung des Zutrittes beharrlich erfolgte und die Beschuldigte trotz der ihr bekannten Beanstandung von ihrem Verhalten nicht abließ, war ein gewichtiges Verschulden gegeben, welches kein Absehen von einem Strafausspruch im Sinn des § 20 Abs.1 VStG rechtfertigte. Bei der Strafbemessung war zu berücksichtigen, daß die Beschuldigte drei minderjährige Kinder zu versorgen hat und kein hohes Einkommen bezieht.
Bei der Strafbemessung war mildernd das zum Zeitpunkt der Tat gegebene Freisein von verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen, erschwerend hingegen die große Zahl der Zutrittsverwehrungen (§ 33 Abs.1 StGB).
Infolge der zwischenzeitigen Betriebsauflösung trat die Spezialprävention in den Hintergrund.
Aus all diesen Gründen gelangte der unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß die ausgesprochene Geldstrafe von 2.000 S - im Falle der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen - die Strafzwecke maßgerecht abdeckt.
Aufgrund des Teilerfolges der Berufung hat die Rechtsmittelwerberin keinen Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren zu leisten (§ 65 VStG).
Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Schieferer
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