Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230607/2/BR

Linz, 17.09.1997

VwSen-230607/2/BR Linz, am 17. September 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn N, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 22. August 1997, Zl.: Sich96-786-1995-Hol, zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, daß unter Anwendung des § 21 VStG eine Ermahnung erteilt wird.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 24, § 21 Abs.1 2. Satz, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 620/1995 VStG.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem Straferkenntnis vom 22. August 1997, Zl.: Sich96-786-1995-Hol, wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 82 Abs.1 Z4 iVm § 2 Abs.1, § 5 und § 15 Abs.1 Z1 FrG eine Geldstrafe von 1.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er sich am 10.10.1995 im Schnellzug ENL im Bereich der damaligen Grenzkontrollstelle Passau-Bahnhof im Gebiet der Republik Österreich aufgehalten habe, ohne daß in seinem deutschen Reisedokument Nr. ein österreichischer Sichtvermerk eingetragen war und er noch sonst über einen für den Aufenthalt im Bundesgebiet notwendigen Sichtvermerk verfügt habe, weshalb er sich als Fremder am angegebenen Ort zur angegebenen Zeit im Bundesgebiet der Republik Österreich nicht rechtmäßig aufgehalten habe.

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding begründet ihre Entscheidung wie folgt:

"Mit Eingabe vom 11.10.1995 erstattete die damalige Grenzkontrollstelle Passau-Bahnhof gegen Sie eine Anzeige wegen des Verdachtes der Übertretung des Fremdengesetzes. Aufgrund dieser Anzeige wurde seitens der Bezirkshauptmannschaft Schärding am 31.10.1995 zu Sich96-786-1996 eine Strafverfügung gegen Sie erlassen, welche Ihnen am 22.11.1995 zugestellt wurde. Gegen diese Strafverfügung haben Sie mit Schriftsatz vom 30.11.1995 rechtzeitig das Rechtsmittel des Einspruches erhoben, worauf Sie mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 18.12.1995 zu Sich96-786-1996 aufgefordert wurden, Ihre Einkommen-, Vermögens- und Familienverhältnisse darzulegen. Dieser Aufforderung kamen Sie mit Schreiben vom 27.12.1995 nach. Weiters wurden noch Erhebungen über allfällige Verwaltungsvorstrafenvermerke gegen Sie geführt.

Aufgrund dieses durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens, dessen Verlauf oben dargestellt ist, steht folgender Sachverhalt fest:

Sie sind verheiratet, von Beruf Angestellter und in wohnhaft. Ihre Staatsangehörigkeit ist nicht geklärt. Aus Ihrem Schreiben vom 27.12.1995 geht hervor, daß Sie zur Zeit über DM 1.900,20,-- monatliches Nettoeinkommen verfügen, und Sie keine Sorgepflicht trifft. Bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding scheinen keine Verwaltungsvorstrafenvermerke gegen Sie auf.

Mit Ihrem deutschen Reisedokument zu Nr. ausgestellt am 30.08.1994 von der Paßbehörde R und gültig bis 30.08.1996, haben Sie sich vom 07. bis 10.10.1995 und sohin auch am 10.10.1995 im Bereich der damaligen Grenzkontrollstelle Passau-Bahnhof- im Gebiet der Republik Österreich aufgehalten, ohne daß in diesem Reisedokument ein österreichischer Sichtvermerk eingetragen gewesen wäre oder Sie sonst über einen für den Aufenthalt im Gebiet der Republik Österreich erforderlichen Sichtvermerk verfügt hätten. Am 10.10.1995 reisten Sie sodann mit dem Schnellzug ENL über die damalige Grenzkontrollstelle Passau-Bahnhof vom Gebiet der Republik Österreich in das der BRD aus. Im Zuge der Ausreisekontrolle durch Organe der damaligen Grenzkontrollstelle Passau-Bahnhof wurde dies festgestellt. Nach dem Abschluß der Grenzkontrollamtshandlung wurde Ihnen die Weiterreise in die BRD gestattet.

Zu diesen Sachverhaltsfeststellungen gelangte die erkennende Behörde aufgrund folgender Würdigung der aufgenommen Beweismittel:

Obiger Sachverhalt ist im wesentlichen durch die Anzeige der damaligen Grenzkontrollstelle Passau-Bahnhof vom 11.10.1995 erwiesen. Im übrigen haben Sie in Ihrem Einspruchsschriftsatz vom 30 11. sowie 27.12.1995 auch nicht in Frage gestellt, daß sich der Vorfall so zugetragen hat, wie dies in besagter Anzeige geschildert worden ist. In Ihrer Eingabe haben Sie jedoch erklärt, daß Sie sich zur Tatzeit dessen nicht bewußt waren, daß sie einen Sichtvermerk benötigen. Dieses Vorbringen steht jedoch ebenfalls nicht im Widerspruch zu obigen Sachverhaltsfeststellungen, weshalb diese problemlos getroffen werden konnten.

Hierüber hat die Bezirkshauptmannschaft Schärding als Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz wie folgt erwogen:

Gemäß § 82 Abs. 1 Z 4 FrG begeht ein Fremder eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu S 10.000,-- zu bestrafen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Unter welchen Voraussetzungen sich ein Fremder rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ist der Bestimmung des § 15 Abs. 1 FrG zu entnehmen. Entsprechend der Ziff.1 des Abs. 1 dieses Paragraphen hält sich ein Fremder rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn er unter Einhaltung der Bestimmungen des zweiten Teils des FrG und ohne die Grenzkontrolle zu umgehen und das Bundesgebiet eingereist ist. Als hiebei maßgebende Bestimmungen des zweiten Teils des Fremdengesetzes kommen die §§ 2 Abs. 1 und 5 FrG in Betracht, gem. welchen Bestimmungen ein Fremder für die Einreise über einen gültigen Reisepaß zu verfügen hat, soweit nicht anderes bundesgesetzlich oder durch zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt wird oder internationalen Gepflogenheiten entspricht. Derartige paßpflichtige Fremde brauchen weiters für die Einreise und den Aufenthalt im Gebiet der Republik Österreich einen Sichtvermerk, soweit nicht anderes bundesgesetzlich oder durch zwischenstaatliche Vereinbarungen bestimmt worden ist.

Im gegenständlichen Fall ist nun zu berücksichtigen, daß nicht festgestellt werden konnte, daß Sie unter Umgehung der Grenzkontrolle in das Gebiet der Republik Österreich eingereist sind, allerdings ist Ihre Staatsangehörigkeit ungeklärt, weshalb Sie als paßpflichtiger Fremder gemäß § 2 Abs. 1 FrG anzusehen sind. Als solcher hätten Sie jedoch für Ihre Einreise in und Ihren Aufenthalt im Gebiet der Republik Österreich zusätzlich zu Ihrem deutschen Fremdenpaß einen österreichischen (Touristen) Sichtvermerk benötigt, zumal keine Bestimmung in der österreichischen Rechtsordnung existiert, nach der Inhaber von deutschen Fremdenpässen von Ihrer Sichtvermerkspflicht befreit wären. Sie haben daher die Bestimmungen des zweiten Teils des FrG bei Ihrer Einreise nicht eingehalten, weshalb Ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht rechtmäßig war. Das von Ihnen gesetzte Verhalten ist daher gem. der obzitierten Bestimmungen des § 82 Abs. 1 Z 4 FrG strafbar. Diese Übertretung stellt nun eine grobe Abweichung von demjenigen Sorgfaltsmaßstab dar, dessen Einhaltung von Fremden bei einer Einreise in bzw. während Ihres Aufenthaltes im Gebiet der Republik Österreich verlangt werden kann, zumal es Ihnen ein leichtres gewesen wäre, bei einer österreichischen Behörde Erkundigungen über diese Ihre Verpflichtungen einzuholen. Gespräche mit Bekannten über diese Angelegenheit entschulden Sie hierbei nicht. Da weiters nicht ersichtlich ist, daß Sie subjektiv nicht in der Lage gewesen wären, diesem objektiven Sorgfaltsmaßstab zu entsprehen war Ihnen grobe Fahrlässigkeit bei den obgenannten Handlungen vorzuwerfen.

Bei der Bemessung der Geldstrafe war gemäß § 19 VStG zu berücksichtigen, daß der Bestimmung des § 82 Abs. 1 Z 4 FrG erhöhte Bedeutung für die Hintanhaltung von unrechtmäßigen Ein- bzw. Ausreisebewegungen von Fremden zukommt. Weiters wurde berücksichtigt, daß Sie bisher unbescholten sind und diesem Milderungsgrund kein Erschwerungsgrund gegenübersteht. Unter Berücksichtigung Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse war daher die Geldstrafe mit dem Betrag von ÖS 1.000,-- festzusetzen. mit diesem Betrag liegt die Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens. Die Ersatzfreiheitsstrafen wurden entsprechend dem Verhältnis verhängte Geldstrafe-Höchstgeldstrafenbetrag gemäß der Bestimmung der § 16 VStG festgelegt. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden." 2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner als fristgerecht anzusehenden Berufung vom 6. September 1997. Unter Hinweis auf zwei weitere verfahrensbezogene Schreiben an die Erstbehörde rechtfertigt der Berufungswerber sein Fehlverhalten auf einen ihm unterlaufenen Rechtsirrtum. Er habe für seine erforderlich gewordene Fahrt nach Wien keine amtliche Auskunft über die Erforderlichkeit eines Visums für diese Fahrt nach Österreich einholen können. Aus seinem Bekanntenkreis habe man ihm mitgeteilt, daß er als Ehegatte eines Bürgers eines EU-Mitgliedsstaates in einen "Schengen-Staat" kein Visum benötige. Ein solches hätte er letztlich sogar gratis bekommen und er habe nicht die Absicht gehabt ein österreichisches Gesetz zu brechen. 3. Da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zu erkennen. Da sich letztlich die Berufung nur gegen die Beurteilung einer Rechtsfrage richtet, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen gewesen (§ 51e Abs.2 VStG). 4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme des von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsaktes, Zl. Sich96-786-1995. Die Erstbehörde hat dem Verfahrensakt weder den Zustellnachweis ihres Straferkenntnisses noch das Kuvert der Berufung vom 6. September 1997 beigeschlossen. Der Akt wurde ferner bloß in Form eines ungebundenen und nicht durchnumerierten Konvolutes von elf Blättern vorgelegt. Da jedoch das Straferkenntnis am Freitag den 22. August 1997 ausgefertigt wurde, ist wohl eine Zustellung desselben an den Berufungswerber nicht vor dem 27. August 1997 anzunehmen. Da schließlich die Berufung bei der Erstbehörde bereits am 11. September 1997 mit Eingangsvermerk versehen wurde, ist letztlich auch von einer Übermittlung per Post noch binnen der offenen Frist und somit von der Rechtzeitigkeit der Berufungserhebung auszugehen gewesen.

5. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt ist erwiesen:

5.1. Der Berufungswerber wurde am 10. Oktober 1995 in einem Zug im Bundesgebiet der Republik Österreich, ohne im Besitz eines erforderlichen Sichtvermerkes zu sein, angetroffen. Laut unbestrittener eigener Angabe hielt er sich im Bundesgebiet bereits ab dem 7. Oktober 1995 auf. Wie oben in der Wiedergabe des Inhaltes der Berufung bereits dargelegt, diente seine Einreise nach Österreich weder der Absicht hier illegal Aufenthalt zu nehmen noch erfolgte sie offenkundig in Umgehung einer Grenzkontrolle. Der Berufungswerber legte mit seinem Vorbringen glaubhaft dar, daß er sich in einem Rechtsirrtum befunden hat. Darauf ist die Erstbehörde in ihrer Strafbegründung aber nicht gesondert eingegangen.

5.2. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

5.2.1. Inhaltlich schließt sich der unabhängige Verwaltungssenat des Landes O.ö. zur Vermeidung von Wiederholungen den Rechtsausführungen der Erstbehörde im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Einreise an. Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann daher hier verwiesen werden. Der Verwaltungssenat vermag sich jedoch nicht der Ansicht der Erstbehörde anzuschließen, daß dieses Verhalten "eine grobe Abweichung von einem von einer nach Österreich reisenden Person zu erwartenden Sorgfaltsmaßstab darstelle". Dies garade deshalb nicht, weil der Berufungswerber als Zugreisender typischerweise mit einer Paßkontrolle zu rechnen hatte und eben angesichts dieses Umstandes der offenbar bestehende Rechtsirrtum zum Ausdruck gelangt.

5.2.2. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 Abs. 1 u. 2 VStG Grundlage stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.1. Nach § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind, von der Verhängung einer Strafe absehen. Sie kann unter diesen Voraussetzungen den Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Nachdem nach h. Ansicht im gegenständlichen Fall von beiden Voraussetzungen auszugehen gewesen ist, war mit einer Ermahnung vorzugehen (VwGH 16.3.1987, 87/10/0024, sowie VwGH 28.10.1980, 263 u. 264/80). Es wird nicht übersehen, daß die Mißachtung der Visumspflicht generell nicht bloß unbedeutende Folgen nach sich zieht. Der hier zugrundeliegende Einreisegrund war jedoch auf einen bloß kurzfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet (vermutlich Besuchszweck) gerichtet, so daß schon aus diesem Grund dem mit der Visumspflicht intendierten Zweck empirisch nicht wirklich zuwidergehandelt wurde. Die nachteilige Auswirkung ging daher nicht über den dieser Bestimmung auch beinhalteten Ordnungszweck hinaus. Insbesondere kann keine nachteilige Auswirkung in der bloß zum Tatvorwurf gemachten Aufenthaltsdauer im Zug - zum Zweck der Ausreise - erblickt werden. Warum nicht der dreitägige Aufenthalt zum Vorwurf gemacht wurde ist unklar. Auch das Verschulden kann nur im Bereich einer leichten Fahrlässigkeit erblickt werden, indem der Berufungswerber sich wohl im Zweifelsfalle über die Rechtslage an einer kompetenten Stelle zu erkundigen gehabt hätte. Von einem bestehenden - jedoch nicht entschuldbaren - Rechtsirrtum war jedoch durchaus auszugehen gewesen. Die Ermahnung scheint daher hier als gelindestes Mittel einer Bestrafung durchaus angemessen und ausreichend um dem Berufungswerber wenigstens künftighin zu einem rechtskonformen Verhalten zu veranlassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beschlagwortung: Aufenthaltsdauer, Folgen der Übertretung Ermahnung

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