VwSen-590153/18/SR/Ri

Linz, 08.06.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der Mag. pharm. W N (aufgrund der Eheschließung am 12.5.2007: Mag. pharm. W H), Pharmazeutin, S, S, nunmehr vertreten durch Dr. E B-O, Rechtsanwältin in W, Bstraße, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 19. Oktober 2006, Zl. SanRB 01-76-2005-Sm/Eh, betreffend Abweisung des Ansuchens um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in W a d K zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und der Berufungswerberin die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in W, Hstraße, und der Festlegung des Gemeindegebietes von W a d K als Standort erteilt.

II. Die Berufungswerberin hat gemäß § 11 Abs 2 Z 1 ApG als Taxe für die Konzessionserteilung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke 25 % der für einen angestellten Apotheker im Volldienst zu entrichtenden Gehaltskassenumlage (§ 9 Gehaltskassengesetz 2002, BGBl I Nr. 154/2001), das sind derzeit 806,25 Euro, an die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich, W, Sgasse, zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz1991 - AVG; §§ 9, 10, 51 Abs. 3 und 5, 62a Abs. 4 Apothekengesetz - ApG (RGBl Nr. 5/1907 idF BGBl I Nr. 5/2004)

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der belangten Behörde vom 19. Oktober 2006 wurde über das Ansuchen der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) vom 22. Dezember 2005 um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W a d K, Hstraße, wie folgt abgesprochen:

"S p r u c h

I.:

Dem Ansuchen von Frau Mag. pharm. W N, M, wird keine Folge gegeben und die Konzession zur Errichtung einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke für den Standort Gemeindegebiet von W a d K nicht erteilt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 3, 9, 10 in Verbindung mit § 51 Abs. 1 des Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2004.

II: Kosten:

entfallen gemäß § 4 Neugründungs-Förderungsgesetz (NEUFÖG)"

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Bw am 23. Oktober 2006 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 25. Oktober 2006, die am 31. Oktober 2006 bei der belangten Behörde persönlich eingebracht worden ist. Die Berufung macht Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend und beantragt, die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der in Aussicht genommenen neuen öffentlichen Apotheke zu erteilen, in eventu die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zurückzuverweisen.

2. Dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ist im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t zu entnehmen:

2.1. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2005 hat die Bw um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W a d K angesucht.

Als Betriebsstätte wurde die Adresse W a d K, Hstraße und als Standort das Gemeindegebiet von W a d K angegeben. Das Ansuchen um die Konzession wurde im Wesentlichen damit begründet, dass Bedarf für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke bestehe und die Anzahl der von den bestehenden Apotheken zu versorgenden Personen nicht unter 5.500 sinken werde, die neu zu errichtende Apotheke mehr als 500 m von der bestehenden Apotheke entfernt sei und die Antragstellerin über die persönlichen und gesetzlichen Voraussetzungen verfüge.

Die Kundmachung des Ansuchens erfolgte in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 2. Februar 2006.

Innerhalb der Einspruchsfristen erhoben Dr. G S, Arzt für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke, Kstraße, W a d K und Dr. W K, Arzt für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke, Kgasse, W a d K, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W B, M-T-S, W, gegen dieses Ansuchen Einspruch wegen mangelnden Bedarfes.

2.2. Mit Schreiben vom 17. Februar 2006 hat die Ärztekammer für Oberösterreich eine gutachtliche Stellungnahme abgegeben und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass kein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke in W a d K vorliege.

2.3. Nach einem neuerlichen Ersuchen durch die belangte Behörde haben die Ärztekammer für Oberösterreich und die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle für Oberösterreich, weitere Gutachten vorgelegt.

2.3.1. Mit Scheiben vom 8. Mai 2006 hat die Ärztekammer für Oberösterreich – abstellend auf die "gültige Rechtslage" ein neuerliches Gutachten vorgelegt und weiterhin den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke in W a d K verneint.

2.3.2. In dem bei der belangten Behörde am 27. September 2006 eingelangten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 20. September 2006, Zl. III-5/2/8-95/3/06 La/Fb wird zur Frage des Bedarfs wie folgt ausgeführt:

"Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutächtlich Stellung:

I. Grundlagen

Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

· sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

· die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

· die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 1/2 besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Gemäß § 62a Abs. 3 ApG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 gilt für Konzessionsverfahren, welche bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 anhängig waren bis zum Auflauf des 31. Oktobers 2006 die Rechtslage vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 41/2006. Dies bedeutet, dass für dieses Verfahren gemäß § 10 Abs. 2 ApG ein Bedarf nicht besteht, wenn

· sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, oder

· die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

II. Methode

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind bzw. den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand Dezember 2005). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 9.1. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entsprechen den Ergebnissen des Bevölkerungsregisters (PopReg) vom 1. Jänner 2006, die der Zweitwohnsitze den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15. Mai 2001.

III. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W a d K

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befinden sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zwei ärztliche Hausapotheken in W a d K. Somit waren Erhebungen zur Zahl von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen erforderlich.

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen beträgt die Zahl der ständigen Einwohner in einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich aus der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden, insgesamt 2.699.

Hierbei wurden die 2.699 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 7. August 2006; vgl. Anlage I) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die gesetzlich geforderte Mindestzahl aus der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke „zu versorgenden Personen" von 5.500 im Sinne des § 10 Abs. 3 ApG nicht erreicht wird, sind im konkreten Fall weitere Erhebungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich.

Hier sind zunächst die 400 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 7. August 2006; vgl. Anlage I) des blauen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) zu berücksichtigen, da für diese Personen die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W a d K - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Weiters sind die 3.442 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 7. August 2006; vgl. Anlage I) des grünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in S, R i T und N teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W a d K - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können." (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, sah sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst, eine diesbezügliche empirische repräsentative Studie durchzuführen (vgl. beiliegende Studie).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen;

• Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

* Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

* Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

* Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

* Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

* Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

* Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländer (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 3.442 ständigen Einwohner des grünen Polygons sind demnach - trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in S und N - zu 22 % (= 757 Personen) dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W a d K zuzurechnen.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 125 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: = 80 Personen mit Zweitwohnsitz; blaues Polygon: = 19 Personen mit Zweitwohnsitz; grünes Polygon: 26 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in S, R i T und N werden die 116 Personen mit Zweitwohnsitz aus dem grünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); It. Statistik Austria vom 7. August 2006; vgl. Anlage I). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen. Diese aktuelle Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)

• Wien

• Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

• Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden.

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

· in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

· in Wien 46,6 Tage

· in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

· in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Haupt
wohnsitzen mindestens 10:1) 10,7%

• Wien 12,8%

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368 und errechnet sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage.

Die 125 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 16 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W an der Krems zuzurechnen.

Hinsichtlich der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass „Fremdennächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt." Im Falle der Gemeinden N und S kann aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer bei einer Gesamteinwohnerzahl von 2.299 (N) und. 2.743 (S) und einer Jahresnächtigungszahl von 1.810 (N) und 19.381 (S) im Jahr 2005 (Quelle: Statistik Austria, „Tourismus in Österreich, 2005") nicht von Fremdenverkehrszentren gesprochen werden. Daher wurden die Fremdennächtigungen der Gemeinden N und S nicht berücksichtigt. In der Gemeinde W an der Krems wurden im Jahr 2005 keine Fremdennächtigungen verzeichnet.

Mit weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG ist im oben umschriebenen Versorgungsgebiet nicht zu rechnen.

Das Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W a d K stellt sich somit wie folgt dar:

*Versorgungsgebiet*	Versorgungspotential
rotes Polygon ständige Einwohner	2.699
blaues Polygon ständige Einwohner	400
grünes Polygon (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in S, R im T und N zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner	757
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) E inwohnergleichwerte	16
Summe	*3.872*

IV. Gutachten

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W a d K

Aufgrund des o.a. Befundes wird die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W an d K weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse zu versorgen haben, bestehend aus 2.699 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 1.173 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

V. Schlussbemerkungen

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W a d K (Hstraße) nicht gegeben ist, da die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 betragen wird.

Da das Versorgungspotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W a d K unter 5.500 betragen wird, konnte im konkreten Fall auf eine Untersuchung der zukünftigen Versorgungspotentiale umliegender öffentlicher Apotheken verzichtet werden, da diese am Ergebnis des Gutachtens nichts abzuändern vermag.(*)

2.4. In der Stellungnahme vom 5. Oktober 2006 bezog sich die rechtsfreundliche Vertretung der Einspruchswerber auf die Gutachten der Oö. Ärztekammer und der Österreichischen Apothekerkammer und beantrage aufgrund des fehlenden Bedarfes die Abweisung des gegenständlichen Konzessionsansuchens.

2.5. Die Bw weist in ihrer Stellungnahme vom 17. Oktober 2006 (eingelangt bei der belangten Behörde am 20. Oktober 2006) auf wesentliche Unterschiede in den vorgelegten Gutachten hin und beantragt eine genauere Prüfung des Versorgungspotentials.

2.6. Mit dem unter Punkt 1.1. dargestellten Bescheid der belangten Behörde vom 19. Oktober 2006, SanRB 01-76-2005, wurde dem Ansuchen der Bw keine Folge gegeben und die beantragte Konzession nicht erteilt.

2.7. Aufgrund der rechtzeitig eingebrachten Berufung (siehe oben Punkt 1.2.) und der geänderten Rechtslage hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 6. November 2006 die Oö. Ärztekammer neuerlich um die Abgabe eines Gutachtens ersucht.

2.8. In der gutachterlichen Stellungnahme vom 20. Dezember 2006 hat die Oö. Ärztekammer unter Punkt III. (Gutachten) ausgeführt, dass in der Gemeinde des Standortes der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zwei Ärzte (Dr. W K und Dr. G S) ihren ständigen Berufssitz haben. Der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist gegeben, da mit zwei Vertragsarztstellen nicht weniger als zwei Vertragsarztstellen nach § 342 Abs. 1 von Ärzten besetzt sind."

Ergänzend wird von der Oö. Ärztekammer darauf hingewiesen, dass die Konzessionsbewilligung der Bevölkerung dieses Gebietes mit Sicherheit große Nachteile bringen würde, die weiters auf Dauer gesehen im weiteren Sinne die gesamte landärztliche Versorgung künftig gefährde.

2.9. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2006 hat die belangte Behörde den gegenständlichen Verwaltungsakt vorgelegt und folgende Anmerkung vorgebracht:

"Aufgrund der eingebrachten Berufung vom Frau Mag. N gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 19. Oktober 2006 wurde wegen der inzwischen geänderten Rechtslage ein Verfahren zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung eingeleitet. Dieses kann jedoch innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist von 2 Monaten nicht abgeschlossen werden, da das von der Ärztekammer einzuholende Gutachten erst mit 21.12.2006 zuging."

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den am 28. Dezember 2006 eingelangten Verwaltungsakt die Österreichische Apothekerkammer mit Schreiben vom 10. Jänner 2007 um Gutachtensergänzung ersucht.

3.1.1. Mit Schreiben vom 15. März 2007, Zl. III-5/2/2-34/3/07, hat die Österreichische Apothekerkammer zur Frage des Bedarfes an der gegenständlichen neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gemäß § 10 Abs. 7 ApG wie folgt Stellung genommen:

I. Grundlagen

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

· sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

Gemäß § 62a Abs. 4 ApG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 gilt für Konzessionsverfahren, welche bereits zum Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 (10. Jänner 2006) anhängig waren und bis zum Ablauf des 31. Oktobers 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen wurden, dass § 10 Abs. 2 ApG in der Form anzuwenden ist, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn

· sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

II. Methode

III. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W a d K

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befinden sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte zwei ärztliche Hausapotheken. Somit waren Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte besetzt sind, durchzuführen.

Gemäß Homepage der Ärztekammer Oberösterreich bestehen in der Gemeinde W a d K oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zwei Vertragstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die zum Zeitpunkt der Antragstellung von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt waren (Dr. W K, Kgasse und Dr. G S, Kstraße, beide in W a d K). Somit sind die Voraussetzungen des § 62a Abs.4 ApG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBI. I Nr.41/2006 erfüllt.

2. Bestehende öffentliche Apotheken in K a d K, G, B H, K und P

Zu den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken in K a d K, G, B H, K und P ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft die neu angesuchte Apotheke in W a d K aufsuchen werden, bisher vorwiegend durch die beiden ärztlichen Hausapotheken in W versorgt wurden (vgl. Anlage I). In jenen Fällen, in welchen die Arzneimittelversorgung nicht in den oben angeführten ärztlichen Hausapotheken erfolgte (z.B. nach Facharztbesuchen), wurde der Arzneimittelbedarf durch die bestehenden öffentlichen Apotheken in K a d K, G, B H, K und P gedeckt. Da sich diese Arzneimittelversorgung auf mehrere öffentliche Apotheken aufteilte, kommt es durch die Eröffnung der angesuchten neuen öffentlichen Apotheke in W a d K - bei einer lebensnahen Betrachtung - zu keiner messbaren Verringerung des jeweiligen Versorgungspotentials der umliegenden öffentlichen Apotheken.

Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials,

Auch der Umstand, dass die umliegenden Apotheken keinen Einspruch gegen die Errichtung der neu angesuchten Apotheken in W a d K eingelegt haben, zeigt, dass sich diese Apotheken durch die neu zu errichtende Apotheke in ihrer Existenz nicht gefährdet sehen.

Zur Frage, ob hausapothekenführenden Ärzten das Recht zukommt, die Prüfung der Versorgungspotentiale bestehender öffentlicher Apotheken einzufordern, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Juni 2006 (ZI. 2006/10/0099) festgestellt: „Auch dem Einwand, die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung der Apotheke der Mitbeteiligten verringern und weniger als 5.500 Personen betragen, kommt keine Berechtigung zu, kann die Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken im Konzessionsverleihungsverfahren doch nur von den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken geltend gemacht werden (vgl. zur Abgrenzung des Schutzes des eine Hausapotheke führenden Arztes von dem des Apothekers das Erkenntnis vom 28. Februar 2005, ZI. 2001/10/0161)."

IV. Gutachten

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in W a d K

Aufgrund des o.a. Befundes befinden sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte zwei ärztliche Hausapotheken. Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte besetzt sind, ergaben, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung zwei Vertragsstellen in der Gemeinde W a d K von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt waren.

2. Bestehende öffentliche Apotheken in K a d K, G, B H, K und P

Die Zahl der von den o.a. Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen wird sich - wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden - infolge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.

Der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

V. Schlussbemerkungen

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke i W a d K (Hstraße) gegeben ist, da

• sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und nicht weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometer um die in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, und

• die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m und

• die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder gar nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.

Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte in W a d K, Hstraße, ausgeht. Da die Konzessionswerberin auch nach Konzessionserteilung die Betriebsstätte ihrer Apotheke innerhalb des ihr zugestandenen Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung verlegen könnte, besteht beim derzeit angegebenen Standort die Gefahr, dass bei einer späteren Verlegung der Betriebsstätte, näher zu einer der umliegenden öffentlichen Apotheken, entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Deshalb hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte (Hstraße) gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb des „Ortsgebietes W a d K" befindet.

Das gegenständliche Gutachten kann nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrechterhalten werden. (*)

3.1.2. Mit Schreiben vom 21. März 2007 wurden den weiteren Parteien des Berufungsverfahrens die Gutachten der Oö. Ärztekammer und der Österreichischen Apothekerkammer in Kopie zur Kenntnis übermittelt und die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

3.1.3. Die mitbeteiligten Parteien (Einspruchswerber) haben, rechtsfreundlich vertreten, am 10. April 2007 eine schriftliche Stellungnahme eingebracht.

Einleitend wird vorgebracht, dass das Rechtsmittel der Bw allein darauf abgezielt habe, das Verfahren weiter am "Laufen zu halten", zumal mit 1. November 2006 die mit der ApG-Novelle 2006 neu erlassene Bestimmung des § 62a ApG in Kraft getreten wäre und der Bedarf nicht mehr von 5.500 zu versorgenden Personen sondern von einer bestimmten Anzahl von Kassenvertragsstellen in der Standortgemeinde bzw. deren Umkreis abhängig sei.

In der Folge tätigt der Rechtsvertreter Ausführungen, wonach die Absätze 3 und 4 des § 62a ApG als verfassungswidrig zu betrachten seien.

Zu den derzeit bestehenden zwei (vollen) Kassenplanstellen bringt der Rechtsvertreter vor, dass diese nur deshalb gegeben seien, weil zwei ärztliche Hausapotheken bestehen würden. Aufgrund der konkreten Einwohnerzahl sei W eine Gemeinde, der lediglich 1 1/2 Planstellen zukämen.

Abschließend weist der Rechtsvertreter auf § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG hin und führt aus, dass entgegen den Ausführungen der Österreichischen Apothekerkammer die Apotheke in K bei Errichtung und Betrieb einer öffentlichen Apotheke in W existenzgefährdet sei.

Im Anschluss daran beantragt der Rechtsvertreter die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und die Abweisung der Berufung.

3.1.4. Mit Schreiben vom 11. April 2007 wurden der Bw die Stellungnahme der mitbeteiligten Parteien und das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zur Kenntnis gebracht und ihr die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

3.1.5. Die Bw, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin Dr. E B-O, brachte mit Schreiben vom 2. Mai 2007 eine umfassende Stellungnahme ein. Neben Ausführungen zur Verfassungskonformität der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen hält die Rechtsvertreterin fest, dass in W unbestritten zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt seien. Ob dies in Zukunft anders sei, wäre nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Die Österreichische Apothekerkammer sei in ihrem Gutachten vom 15. März 2007 daher zurecht von einem Bedarf ausgegangen.

Die Ausführungen der mitbeteiligten Parteien (Existenzgefährdung der Apotheke in K) gingen im Hinblick auf die deutliche Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes ins Leere.

Abschließend hält die Rechtsvertreterin der Bw fest, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden könne, da ausschließlich Rechtsfragen zu lösen seien.

3.1.6. Mit Schreiben vom 8. Mai 2007 wurde dem Rechtsvertreter der mitbeteiligten Parteien die Stellungnahme der Bw zur Kenntnis gebracht.

3.1.7. Am 23. Mai 2007 teilte der Rechtsvertreter der mitbeteiligten Parteien (Einspruchswerber) schriftlich mit, dass der Antrag auf Anberaumung aufrecht bleibe.

3.1.8. Aufgrund es ausdrücklichen Parteienantrages wurde eine mündliche Berufungsverhandlung für den 4. Juni 2007 anberaumt und hiezu die Parteien des Verfahrens geladen.

3.1.9. Mit Schreiben vom 30. Mai 2007, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 31. Mai 2007, ersucht der Rechtsvertreter der mitbeteiligten Parteien (Einspruchswerber) um Vertagung der mündlichen Verhandlung.

3.1.10. Mit Schreiben vom 31. Mai 2007, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 1. Juni 2007, gab der Rechtsvertreter der mitbeteiligten Parteien (Einspruchswerber) einen Verhandlungsverzicht ab und ersuchte um Abberaumung der mündlichen Verhandlung.

3.1.11. Nachdem den weiteren Parteien das Schreiben vom 31. Mai 2007 zur Kenntnis gebracht worden war, wurde die mündliche Verhandlung abberaumt.

3.1.12. Mit e-mail vom 6. Juni 2007 teilte der Vertreter der belangten Behörde mit, dass sich die Bw am 12. Mai 2007 verehelicht habe und nunmehr den Familiennamen "H" führe. Abschließend wird auf die Heiratsurkunde des Standesamtes St. Josef vom 12. Mai 2007, Nr. 02/2007, hingewiesen.

3.2.1. Unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens, der notwendigen Gutachtensergänzungen und der abgegebenen Stellungnahmen steht fest, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint und im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu lösen sind. Die belangte Behörde hat den Verfahrensakt ohne Widerspruch gemäß § 67h AVG zur Berufungsentscheidung vorgelegt, weshalb in der Sache zu entscheiden war.

3.2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Mag. pharm. W N hat mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W a d K angesucht.

Die Bw erfüllt alle persönlichen Voraussetzungen für eine Konzessionserteilung.

Bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung waren die mitbeteiligten Parteien – Dr. G S und Dr. W K - Ärzte für Allgemeinmedizin mit Hausapotheken in W a d K und hatten jeweils eine Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG inne.

Die Entfernung zwischen der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke beträgt mehr als 500 Meter.

Die Zahl der von der Betriebsstätte der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken in K a d K, G, B H, K und P weiterhin zu versorgenden Personen fällt in Folge der Neuerrichtung nicht unter 5.500 Personen.

Die Inhaber der öffentlichen Apotheken in den genannten Orten haben keinen Einspruch gegen die Neuerrichtung eingebracht.

3.3. Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist bei der Bw unstrittig.

Unstrittig ist ebenso, dass die mitbeteiligten Parteien (Dr. G S und Dr. W K) Ärzte für Allgemeinmedizin sind, jeweils eine Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG zum Zeitpunkt der Antragsstellung innehatten, eine Hausapotheke betreiben und die Entfernung der geplanten Betriebsstätte zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke mehr als 500 Meter beträgt.

Dass sich das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken in Folge der Neuerrichtung nicht in einem relevanten Ausmaß verringern wird, ergibt sich nachvollziehbar und schlüssig aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 15. März 2007. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass keiner der darin angeführten Konzessionsinhaber der bestehenden öffentlichen Apotheken einen Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz geltend gemacht hat.

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 62a Abs. 4 des Gesetzes vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz), zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 90/2006, ist auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, § 10 Abs. 2 Z 1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen.

4.1.2. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstrittig fest, dass das gegenständliche Konzessionsverfahren zum Zeitpunkt der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 1/2006 (10. Jänner 2006) anhängig war. Auch wurde das Konzessionsverfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen. Daher ist gemäß § 62a Abs. 4 Apothekengesetz § 10 Abs. 2 Z 1 in der unter Punkt 4.1.1. wiedergegebenen Fassung anzuwenden.

4.2.1. Gemäß § 9 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke grundsätzlich nur aufgrund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1) in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2) ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

4.2.2.1. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass in der Marktgemeinde W a d K zwei Ärzte für Allgemeinmedizin ihren ständigen Berufssitz haben.

4.2.2.2. Sowohl von der Österreichischen Apothekerkammer als auch von der Österreichischen Ärztekammer wurden Gutachten eingeholt.

Ob ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht, ist nach § 10 Abs. 2 Apothekengesetz in der Form des § 62a Abs. 4 zu prüfen.

§ 10 Abs. 2 Apothekengesetz in der hier anzuwendenden Fassung der Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 4 leg. cit. lautet:

Ein Bedarf besteht nicht, wenn

sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 (ASVG), die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei und unbestritten fest, dass sich in der Markgemeinde W a d K zwei ärztliche Hausapotheken befinden und zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG bestehen, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind.

Weiters beträgt die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke mehr als 500 Meter.

Auch wird sich die Zahl der weiterhin von den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung nicht verringern und auch nicht weniger als 5.500 betragen.

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Marktgemeinde W a d K besteht daher.

4.3. Da die Bw als Konzessionswerberin alle persönlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllt und - wie oben dargestellt - der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Markgemeinde W a d K mit der Betriebsstätte W a d K, Hstraße besteht, war der Berufung stattzugeben und die Konzession im beantragen Umfang zu erteilen.

4.4. Im Hinblick auf die eindeutige Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes war auf das weitere Vorbringen (Existenzgefährdung umliegender öffentlicher Apotheken) der mitbeteiligten Parteien (Einspruchswerber) nicht mehr einzugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider