Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420508/7/Ste

Linz, 27.06.2007

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Beschwerde der R GmbH, M, 46 W, vertreten durch die Geschäftsführerin M R, vertreten durch Mag. M H, Rechtsanwalt, G, 40 L, wegen Schließung einer Betriebsstätte zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

 

II.         Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz) Kosten in Höhe von 220,30 Euro Schrift­satzaufwand sowie 51,50 Euro Vor­lageaufwand, insgesamt also 271,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 67c Abs. 1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 79a AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Nach Schilderung der R GmbH (in der Folge: Beschwerdeführer) wurde am 17. März 2007 von dem Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz zu­rechenbaren Organen in die Betriebsstätte H, 40 L, geschlossen, insbesondere der Stromsicherungskasten mit einem Klebestreifen „versiegelt“.

 

2. Gegen diesen Eingriff richtet sich die vor­liegende, am 27. April 2007 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangte Be­schwerde.

 

2.1. Darin bringt die Beschwerdeführerin – nach Darlegung des Sachverhalts aus ihrer Sicht – im Wesentlichen vor, dass sie durch diese Maßnahme insbesondere auch in ihrem Recht auf Gleichbehandlung gemäß Art. 7 Abs. 1 B-VG und Art. 2 StGG verletzt wurde, zumal die Behörde Willkür übte. Darüber hinaus liege auch eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Freiheit der Erwerbesbetätigung gemäß Art. 6 StGG vor.

 

Aus diesen Gründen wird beantragt, „den angefochtenen Verwaltungsakt für rechtswidrig“ zu erklären sowie die belangte Behörde zur Erstattung der Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu verpflichten.

 

2.2. Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Akt vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat der Beschwerdeführerin die Gegenschrift der belangten Behörde mit Schreiben vom 23. Mai 2007, zugestellt am 31. Mai 2007, im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und für die Abgabe einer Stellungnahme eine Frist von zehn Tagen ab Zustellung eingeräumt. In dem genannten Schreiben wurde die Beschwerdeführerin einerseits darauf aufmerksam gemacht, dass nach vorläufiger Einschätzung des Unabhängigen Verwaltungssenats auf Grund der detailliert dokumentierten Verwaltungsakte und bei Würdigung der übrigen bisher vorliegenden Beweismittel und des restlichen Akteninhalts keine Anhaltspunkte und Gründe für die Erklärung der Maßnahme als rechtswidrig vorliegen dürften. Andererseits wurde die Beschwerdeführerin auch darüber informiert, dass vor diesem Hintergrund die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht notwendig scheint, zumal im vorliegenden Fall der vorgebrachte Sachverhalt unstrittig scheint und die Entscheidung im Wesentlichen von der Beurteilung einer Rechtsfrage abhängen wird. Von der im genannten Schreiben ausdrücklich vorgenommenen Einladung zur Stellungnahme hat die Beschwerdeführerin bis zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht Gebrauch gemacht.

 

2.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt.

 

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die von der Beschwerde­führerin im Übrigen auch nicht beantragt wurde, war aus den im Punkt 2.3 genannten Gründen nicht erforderlich.

 

2.5. Aus dem vorliegenden Akt (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

 

2.5.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9. November 2006, GZ 0044627/2005, wurde Herrn F R die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bierstube, H, L, gemäß §§ 87 Abs. 1 Z. 3 und 362 der Gewerbeordnung 1994 entzogen. Dagegen wurde fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung erhoben. Mit Bescheid des Landeshauptmanns von Oberösterreich vom 23. Februar 2007, Ge-220749/3, wurde die Berufung abgewiesen.

 

2.5.2. Am 6. März 2007 stellte die R GmbH den Antrag auf Erteilung einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Bierstube, wobei laut Firmenbuchauszug (mit Stichtag 28. Februar 2007) für die GmbH F R als handelsrechtlicher Geschäftsführer aufschien. Der R G GmbH wurde daraufhin von der Gewerbebehörde mitgeteilt, dass sie das Gewerbe nicht ausüben dürfe, zumal F R sen. als handelsrechtlicher Geschäftsführer aufscheine, obwohl diesem eben die Gewerbeberechtigung mit 27. Februar 2007 rechtkräftig entzogen wurde. Gleichzeitig wurde in der Verständigung angemerkt: „Wir weisen Sie darauf hin, dass Herr F R sen. als handelsrechtlicher Geschäftsführer abzuberufen ist, dies ist im Firmenbuch zu vermerken. Für die Änderung des Firmenbuches und die Vorlage desselben an die Gewerbebehörde gewähren wir Ihnen eine Frist von 3 Wochen ab heute, d.h. spätestens 02.04.2007 ist ein aktueller Firmenbuchauszug vorzulegen, in dem Hr. F R sen. nicht mehr als handelsrechtlicher Geschäftsführer aufscheinen darf. Sollten Sie einen aktuellen Firmenbuchauszug nicht fristgerecht vorlegen, werden wir die Ausübung des Gewerbes untersagen.“

 

2.5.3. Am 17. März 2007 wurde um 20.10 Uhr durch Organe des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz im Rahmen eines Ortsaugenscheins im Standort H festgestellt, dass dort das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bierstube ausgeübt wurde. Das Lokal war geöffnet und es waren acht Gäste anwesend, die Getränke konsumierten.

 

Der anwesende Kellner wurde von den Organen aufgefordert die Tätigkeit zu beenden und das Lokal zu schließen, die anwesenden Gäste wurden aufgefordert das Lokal unverzüglich zu verlassen. Anschließend wurde die Stromzufuhr durch Plombierung des Zählerkastens stillgelegt.

 

2.5.4. Am 28. März 2007 wurde der R GmbH die Gewerbeberechtigung erteilt, da Herr F R, aus der juristischen Person nachweislich ausgeschieden ist.

2.6. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus den gegenseitigen Vorbringen.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 67a Abs. 1 Z. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 10/2004, entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungs­be­hördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausge­nommen in Finanzstrafsachen. Solche Beschwerden sind nach § 67c Abs. 1 AVG innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt beim unabhängigen Verwaltungs­senat einzubringen, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat.

 

Die behauptete Maßnahme fand – unbestritten – am 17. März 2007 statt. Die Beschwerde langte am 27. April 2007 beim Oö. Verwaltungssenat ein und ist daher rechtzeitig erhoben worden.

 

3.2. Nach § 360 Abs. 3 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 161/2006, hat die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheids den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen, wenn eine Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 offenkundig ist.

 

Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

3.3. Auf Grund des dargelegten Sachverhalts steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat eindeutig fest, dass die Beschwerdeführerin am 17. März 2007 ein Gewerbe ausübte, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, da bei der vorher erstatteten Gewerbeanmeldung Gewerbeausschließungsgründe vorlagen und daher im Zeitpunkt der Anmeldung die gesetzlichen Ausübungsvoraussetzungen nicht gegeben waren.

 

Somit ist jedenfalls der Tatbestand des § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 erfüllt und damit auch der des § 360 Abs. 3 GewO 1994: Für die belangte Behörde war der Verstoß gegen § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 offensichtlich. Bei Bedachtnahme auf den der Behörde offen liegenden Sachverhalt kann der Unabhängige Verwaltungssenat ihr nicht entgegen treten, wenn sie keinen Zweifel an der Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 hatte; sie war daher gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 unmittelbar verpflichtet, diesen rechtswidrigen Zustand durch unmittelbare be­hördliche Befehls- und Zwangs­gewalt zu beenden, ohne dass ihr bei dieser Entscheidung ein wie immer geartetes Ermessen zukam.

 

Damit war die bekämpfe Maßnahme schon aus diesem Grund rechtmäßig.

 

Dafür, dass die Organe bei Setzung der Maßnahme in irgendeiner Weise exzessiv vorgegangen wäre, ergeben sich keine Anhaltspunkte.

 

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die angewendeten Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats nicht entstanden.

 

3.4. Auch die von der Beschwerdeführerin aus der Mail vom 12. März 2007 abgeleiteten Argumente ändern an diesem Ergebnis nichts, ist doch dort eindeutig davon die Rede, dass das Gewerbe nicht (Hervorhebung im Original) ausgeübt werden darf.

 

Die Beschwerdeführerin verkennt im Übrigen den rechtlichen Gehalt der genannten E-Mail, die (schon dem Gegenstand nach: „Gewerbeanmeldung – R GmbH“) jedenfalls nicht als Verfahrensanordnung nach § 360 Abs. 1 GewO 1994 eingeordnet werden kann. In diesem Zusammenhang wird auf die Ausführung in der Gegenschrift der belangten Behörde verwiesen.

 

Entgegen der Andeutung der Beschwerdeführerin besteht im Rahmen des § 360 Abs. 3 GewO 1994 (arg. „ohne vorausgegangenes Verfahren“) keine Verpflichtung der Behörde, vor Schließung des Gewerbebetriebs dem Gewerbetreibenden die zu treffende Maßnahme anzukündigen (vgl. auch VwGH vom 17. April 1998, 98/04/0052).

 

4. Der Kostenausspruch gründet sich auf § 79a AVG in Verbindung mit der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003.

 

5. Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 31 Euro (13 Euro für die Beschwerde, 18 Euro für fünf Beilagen) angefallen; ein entsprechender Zahl­schein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner

 

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