VwSen-590157/11/BMa/Be

Linz, 04.07.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der Mag. pharm. E W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. Jänner 2007, SanRB01-27-2006, wegen Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Mondsee zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass dieser durch einen weiteren Spruchpunkt ergänzt wird:

"4. Die Antragstellerin hat gemäß § 11 Abs.2 Z.1 ApG als Taxe für die Konzessionserteilung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke 25 % der für einen angestellten Apotheker im Volldienst zu entrichtenden Gehaltskassenumlage (§ 9 Gehaltskassengesetz 2002, BGBl. I Nr. 154/2001), an die pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich, 1091 Wien, Spitalgasse 31, zu entrichten",

und in der Rechtsgrundlage des bekämpften Bescheides "zu 1.:" durch die Wortfolge "zu  1. und 2.:" ersetzt wird.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004; §§ 9, 10, 51 Abs.3 und 5 des Gesetzes vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz – ApG), RGBl Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr.  90/2006 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid der belangten Behörde wurde wie folgt abgesprochen:

 

" S P R U C H

 

1. Dem Ansuchen von Frau Mag.pharm. S V vom 13.02.2006 um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke in Mondsee mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in, am Grundstück mit der Parzelle 264/4 der Katastralgemeinde 50106 Mondsee wird Folge gegeben.

 

Als Standort der Apotheke wird folgendes Gebiet der Marktgemeinde Mondsee festgelegt:

"Schnittpunkt der A1 mit der Ortsgrenze Mondsee, der A1 folgend bis zu deren Schnittpunkt mit der Mondsee-Bundesstraße B154, dieser nach Nordwest folgend bis zur Einmündung der in die B 154, von dort nach Westen der Ortsgrenze folgend bis zu ihrem nordwestlichsten Punkt und von dort Richtung Südost der Ortsgrenze Mondsee folgend bis zu ihrem Schnittpunkt mit der A1 (Ausgangspunkt)."

 

2. Der Einspruch von Frau Mag.pharm. E W als Inhaberin der Konzession zum Betrieb der öffentlichen "Apotheke zur M" in Mondsee wird zurückgewiesen.

 

3. Frau Mag.pharm. S V hat als Antragstellerin zu entrichten:

Stempelgebühren (1. für das Ansuchen 43,00 Euro

                                  2. für 3 Beilagen à 3,60 Euro) zusammen                       Euro  53,80

Verwaltungsabgabe (Tarifpost 71 Bundesverwaltungsabgaben-VO

1983 – BVwAbgV), BGBl.Nr. 24/1983 in der geltenden Fassung              Euro 327,00

                                                                                                                     Euro 380,80

 

Die Gebühren sind binnen zwei Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides mit beiliegenden Zahlschein einzuzahlen.

 

Rechtsgrundlagen:

zu 1.: §§ 3, 9, 10 in Verbindung mit §§ 48 und 51 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 in der geltenden Fassung

 

zu 3.: § 14 TP 5 Abs. 1 und TP 6 Abs. 2 Z. 1 Gebührengesetz 1957, BGBl. Nr. 267 in der geltenden Fassung "

 

 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Berufungswerberin am 1. Februar 2007 eigenhändig zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung, die am 13. Februar 2007 zur Post gegeben wurde. Die Berufung macht inhaltliche Rechtswidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Abweisung des Ansuchens der Antragstellerin mangels Bedarfs, da in Folge der Errichtung der beantragten Apotheke die Zahl der von der Apotheke der Berufungswerberin zu versorgenden Personen unter 5500 absinken würde.

 

2. Aus dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ist im Wesentlichen der folgende  S a c h v e r h a l t  zu entnehmen:

 

2.1. Mit Eingabe von 13. Februar 2006 hat Mag. pharm. S V um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in 5310 Mondsee mit dem im Spruch des bekämpften Bescheides umschriebenen Gebiet als Standort angesucht.

Das Ansuchen um die Konzession wurde im Wesentlichen damit begründet, dass durch die Errichtung der beantragten Apotheke die Anzahl der von den bestehenden Apotheken zu versorgenden Personen nicht unter 5500 absinken und die neu zu errichtende Apotheke mehr als 500 m von allen bestehenden Apotheken entfernt sein werde. Darüber hinaus befinde sich im 4 km Umkreis keine ärztliche Hausapotheke. Über die persönlichen Voraussetzungen verfüge die Antragstellerin ebenfalls.

Die Kundmachung des Ansuchens von Mag. pharm. V erfolgte entsprechend § 48 ApG in der "Amtlichen Linzer Zeitung", Folge 7/2006.

Innerhalb der Einspruchsfrist wurde von Mag. pharm. E W als Inhaberin der Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke "Apotheke zur M" in Mondsee, Einspruch erhoben, weil ihrer Ansicht nach bei Errichtung der weiteren Apotheke die Anzahl der von ihrer Apotheke zu versorgenden Personen aufgrund der Errichtung der neu beantragten Apotheke unter 5500 Personen absinken würde.

Von der Standortgemeinde Mondsee wurde eine positive Stellungnahme zum Ansuchen der Mag. pharm. V abgegeben und von der Gemeinde Tiefgraben wurden keine Einwände erhoben.

Durch die von der Konzessionswerberin vorgelegten Urkunden wurde das Vorliegen der geforderten persönlichen Voraussetzungen nachgewiesen.

Als sachliche Voraussetzungen wurden von der belangten Behörde geprüft, ob unter Berücksichtigung der bedarfsbegründenden Umstände den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken auch bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke in Mondsee weiterhin 5500 zu versorgende Personen verbleiben. Das Vorhandensein von Ärzten in der Gemeinde Mondsee als Gemeinde des Standortes der zu errichtenden Apotheke war notorisch. Die Entfernung von der bestehenden nächst gelegenen "Apotheke zur M" zum geplanten Standort der beantragten öffentlichen Apotheke der Mag. pharm. V beträgt mehr als 500 m.

 

2.2. Zur Frage des Bedarfs wurde in Entsprechung des § 10 Abs.7 ApG ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, vom 29. September 2006, Zl. III-5/2/2-204/5/06-La/Fb, eingeholt, welches wie folgt lautet:

"Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberös­terreich) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:

 

 

I. Grundlagen

 

Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffent­liche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplan­ten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Be­darf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

 

• sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Be­triebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

·         die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

·         die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apo­theken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versor­gungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allge­meinmedizin besetzt ist.

Gemäß § 62a Abs. 3 ApG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBI. I Nr. 41/2006 gilt für Konzessionsverfahren, welche bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgeset­zes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBI. I Nr. 41/2006 anhängig waren, bis zum Ablauf des 31. Oktobers 2006 die Rechtslage vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006. Dies bedeutet, dass für diese Verfahren gemäß § 10 Abs. 2 ApG ein Bedarf nicht besteht, wenn

·         sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebs­stätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht ge­nommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu ver­sorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, oder

 

·        die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu er­richtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen beste­henden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

·        die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die auf­grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Ver­kehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksich­tigen (§ 10 Abs. 5ApG).

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall fest­zustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbe­gründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

II. Methode

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind bzw. den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand Dezember 2005). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Ein­bahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelin­formationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnitts­vergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer pro­grammierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 9.1. Dazu gehören unter anderem Funktionen wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfer­nungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden aus­schließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbie­rungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an die Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnen­den Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entsprechen den Ergebnissen des Bevölkerungs-registers (PopReg) vom 1. Jänner 2006, die der Zweitwohnsitze den Ergebnissen der Groß­zählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15. Mai 2001.

 

 

 III. Befund

 

1.  Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Mondsee

 

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte keine ärztliche Haus­apotheke. Somit konnten Erhebungen zur Zahl von der in Aussicht genommenen Betriebs­stätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen unter­bleiben.

 

 

 

2. Bestehende öffentliche Apotheke „Zur M" in Mondsee

 

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke „Zur M" in Mondsee 5.569 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 5.569 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 18. September 2006; vgl. Anlage 1) des blauen Polygons (vgl. Anlage 2) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtli­cher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versor­genden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Weiters sind die 1.274 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 18. September 2006; vgl. Anlage 1) des grünen Polygons (vgl. Anlage 2) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke „Zur M" in Mondsee - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Da das Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen bereits deutlich überschritten wird, waren weitere Erhebungen hinsichtlich weiterer zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG (Personen mit Zweitwohnsitz, Fremdennächtigungen, etc.) entbehrlich.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „Zur M" in Mondsee stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
blaues Polygon ständige Einwohner	5.569
grünes Polygon ständige Einwohner	1.274
Summe	6.843*)

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Perso­nen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versor­genden Personen (Zweitwohnsitze etc.) nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versor­gungspotential von 6.843 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.

IV. Gutachten

 

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Mondsee

 

Aufgrund des o.a. Befundes befindet sich im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die in Aus­sicht genommene Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit war die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen nicht zu erheben.

 

2. Bestehende öffentliche Apotheke „Zur M"  in Mondsee

 

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke „Zur M" in Mondsee im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Mondsee je­denfalls über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen ha­ben, bestehend aus 5.569 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumin­dest 1.274 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen der Apotheke „Zur M" und der angegebenen Be­triebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben."

Weiters wurde in den Schlussbemerkungen des Gutachtens festgehalten:              "Die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen wird sich in Folge der Neuerrichtung entweder gar nicht verringern oder aber nicht unter 5500 absinken."

 

 

2.4. Nach Vorlage der Berufung erging vom Unabhängigen Verwaltungssenat ein Ersuchen an die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, das Bedarfsgutachten im Hinblick auf das Berufungsvorbringen, mit welchem gerügt wurde, das von der Österreichischen Apothekerkammer verwendete EDV-Programm habe nicht berücksichtigt, dass die Herzog-Odilo-Straße im Bereich der Apotheke der Berufungswerberin eine Einbahn sei und von der Kreuzung Herzog Odilo-Straße/Bader-Gröbl-Straße nur über die Strecke Steinerbachstraße – Rainerstraße – Marktplatz – Herzog-Odilo-Straße anzufahren sei, zu ergänzen. Aufgrund dieser Einbahnregelung verlängere sich die Wegstrecke um 400 m, sodass sich im Mittel die Grenze ihres Einzugsgebietes an der gesamten Nord/Westgrenze ihres Versorgungsgebietes um 200 m in Richtung ihrer Apotheke verschiebe. Weil in den letzten Jahren gerade in diesem Bereich eine rege Bautätigkeit geherrscht habe, sei mit einem weiteren Verlust eines Versorgungspotentials von mindestens 1500 Personen zu rechnen. Dadurch würde das Versorgungspotential ihrer Apotheke in Folge der Errichtung der neu angesuchten Apotheke auf weniger als 5500 Personen absinken.

 

2.5. Mit Schreiben vom 28. März 2007, Zl. III-5/2/2-87/5/07/Fe/Hu, ergänzte die Österreichische Apothekerkammer ihr Gutachten wie folgt:

 

"Die von der Einspruchswerberin angeführte Einbahnregelung im Bereich der Herzog-Odilo-Straße wurde bei der Ermittlung des Versorgungspolygons der Apotheke 'Zur M' in Mondsee berücksichtigt.

 

Dies ergibt sich auch aus den Darstellungen in den Anlagen 1 und 2.

Darin werden sowohl der Hin- als auch der Rückweg in roter Farbe dargestellt. Die jeweiligen Halbierungspunkte sind als gelbe Punkte dargestellt. Die Polygongrenze verläuft genau in der Mitte zwischen den beiden aus den unterschiedlichen Wegstrecken resultierenden Halbierungspunkten. Für die Polygongrenze gilt somit, dass sie unter Bedachtnahme auf Hin- und Rückweg von der bestehenden öffentlichen Apotheke 'Zur M' in Mondsee gleich weit entfernt ist, wie von der Betriebsstätte der neu angesuchten öffentlichen Apotheke.

 

Ebenso wurde bei der Ermittlung aller anderen Halbierungspunkte (= Polygongrenze) vorgegangen.

 

Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) hält somit ihr Gutachten vom 29. September 2006 vollinhaltlich aufrecht und sieht den Bedarf an der beantragten neu zu errichtenden Apotheke als gegeben."

 

Diesem Schreiben wurden zwei Anlagen angeschlossen, aus denen die örtliche Situation betreffend die angesprochene Einbahnregelung zwischen den beiden Apotheken in Mondsee ersichtlich ist.

 

2.6. Dieses ergänzende Gutachten wurde den Parteien im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis übermittelt und ihnen Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eine Stellungnahme hiezu zu erstatten. Von der Berufungswerberin Mag. pharm. E W wurde dieses ergänzende Gutachten am 18. April 2007 persönlich übernommen, es langte jedoch bis dato keine Stellungnahme hiezu ein. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 äußerte die belangte Behörde, sie werde zu diesem Schreiben keine Stellungnahme abgeben, da sie durch das nunmehr vorliegende Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 28. März 2007 ihre Entscheidung bestätigt sehe.

Ergänzend wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat erhoben, dass sich in der Marktgemeinde Mondsee keine ärztliche Hausapotheke und keine Vertragsgruppenpraxis befindet (Mail der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 26. Juni 2007 und Auskunft der Amtsleitung der Marktgemeinde Mondsee vom 3. Juli 2007 hinsichtlich ärztlicher Hausapotheken).

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint und im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu lösen sind. Die belangte Behörde hat den Verfahrensakt ohne Widerspruch gemäß § 67h AVG zur Berufungsentscheidung vorgelegt, weshalb in der Sache zu entscheiden war.

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1.   Hinsichtlich der Zitierung der relevanten Rechtsgrundlagen, des § 10 Abs 1,  Abs2, Abs 3 und Abs 4 ApG  in der Fassung BGBl. I Nr. 90/2006 wird auf die Zitierung des ApG in der Fassung BGBl. I Nr. 41/2006 im o.a. Gutachten verwiesen, die durch die Novelle BGBl. I Nr. 90/2006 nicht geändert wurde.

Dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 29. September 2006 wurde die bis 31. Oktober 2006 geltende Rechtslage zugrunde gelegt.

Die Erlassung des bekämpften Bescheides erfolgte aber nach diesem Stichtag, sodass bereits das ApG in der novellierten Fassung anzuwenden war.

Weil sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte aber weder eine ärztliche Hausapotheke noch eine Vertragsgruppenpraxis befindet, hatte die Novellierung des ApG keinen Einfluss auf die entscheidungswesentlichen Parameter der gegenständlichen Bedarfsprüfung. Das Vorhandensein von Ärzten ist notorisch. Dass die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke mehr als 500 m beträgt, wurde ebenfalls nicht angezweifelt.

 

4.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine – entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte – prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotentials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs.4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren (vgl. VwSen-590114/4/Wei/An).

 

4.3. Zur Bedarfsprüfung nach § 10 Abs.2 Z.3 iVm Abs.4 verweist der erkennende Verwaltungssenat grundsätzlich auf die oben wiedergegebenen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 29. September 2006 und vom 28. März 2007, in denen schlüssig und widerspruchsfrei dargestellt wird, dass die Anzahl ständiger Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden, 5569 beträgt – siehe blaues Polygon der Anlage 1 zum Gutachten vom 29. September 2006. Darüber hinaus sind 1274 ständige Einwohner (grünes Polygon der Anlage 2 des vorzitierten Gutachtens) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke "Zur M" in Mondsee – obwohl diese außerhalb des 4-km-Polygons liegt – die nächst gelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Insgesamt ergibt sich damit nachvollziehbar ein Versorgungspotential von 6.843 Personen.

Laut Gutachten erfolgte die Zuteilung der Personen unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Aus dem ergänzenden Gutachten vom 28. März 2007 ergibt sich auch, dass die in der Berufung gerügte Nichtberücksichtigung der Einbahnregelung in der Herzog-Odilo-Straße im Bereich der Apotheke der Berufungswerberin im Gutachten vom 29. September 2006 bereits berücksichtigt worden war.

In der Anlage 1 und 2 zum ergänzenden Gutachten vom 28. März 2007 wurden sowohl der Hin- als auch der Rückweg in roter Farbe dargestellt. Die Einbahnregelung wurde zwischen der Apotheke "Zur M" und der die Herzog-Odilo-Straße kreuzenden Steinerbachstraße dargestellt. Eine Änderung des Gutachtens, das bereits der Entscheidung der belangten Behörde zu Grunde gelegen war, ergibt sich aufgrund der detaillierten Darstellung aber nicht.

 

Die bloße, nicht näher belegte Behauptung, aufgrund der vorerwähnten Einbahnregelung verlängere sich die Wegstrecke um 400 m, sodass sich im Mittel  die Grenze des Einzugsgebietes der Apotheke der Berufungswerberin an der gesamten Nord/Westgrenze ihres Vorsorgungsgebietes um 200 m in Richtung ihrer Apotheke verschieben würde und dies einen Verlust eines Versorgungspotentiales von mindestens 1500 Personen bedeuten würde, womit das Versorgungspotential der Apotheke der Berufungswerberin auf weniger als 5500 Personen absinken würde, ist kein fundiertes Vorbringen das geeignet wäre, das gegenständliche Gutachten in Frage zu stellen.

 

Vielmehr konnte durch die zitierten Gutachten der Apothekerkammer festgestellt werden, dass das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke "Zur M" nicht unter 5500 absinken wird.

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in 5310 Mondsee, Pyrofex Maximus-Straße 3, am Grundstück mit der Parzelle 264/4 der Katastralgemeinde 50106 Mondsee ist somit gegeben und die Konzession im Hinblick auf das Vorliegen der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen zu erteilen.

 

Die Vorschreibung der Taxe für die Konzessionserteilung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke war erforderlich, weil diese im Genehmigungsbescheid der belangten Behörde nicht aufgeschienen ist.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss  - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren für die Berufungsschrift in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Mag. Bergmayr-Mann