VwSen-550200/35/Ste/FJ

Linz, 06.07.2007

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichter: Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Antrag der F GmbH K, 30 K, vertreten durch S Ö Rechtsanwälte, B, 10 W, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betreffend das Vergabeverfahren der L GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation, über die Ausschreibung „Biomasse- Fernheizkraftwerk Linz-Mitte“ im fortgesetzten Verfahren zu Recht erkannt.

 

 

I.                    a. Dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung wird teilweise stattgeben und es wird festgestellt, dass die angefochtene Zuschlags­ent­scheidung der L GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation vom 26. Jänner 2005, lediglich hinsichtlich der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Angebotspreis“ rechtswidrig war. Im Übrigen wird der Antrag als unbegründet abgewiesen.

b. Der Antrag auf Feststellung, dass die vom Unab­hängigen Verwaltungssenat im Punkt a. festgestellte Rechtswidrigkeit auf den Aus­gang des vom Auftraggeber durchgeführten Vergabeverfahrens einen wesentlichen Einfluss hatte, wird als unbegründet abgewiesen.

 

II.                  Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 67a Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; §§ 1 bis 3, 6, 10 bis 12 und 14 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz LGBl. Nr. 153/2002 – Oö. VNPG, § 99 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I Nr. 99/2002 idF BGBl. I Nr. 17/2006;

 

Zu II.: §§ 2 und 18 Abs. 1 und Abs. 4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Telefax-Eingabe vom 11. Februar 2005 wurde von der F GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) im Vergabeverfahren der L GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation (im Folgenden: Auftraggeberin oder L GmbH), über die Aus­schreibung „Bio­masse­kraftwerk“ der Antrag auf Durchführung eines Nach­prüfungsverfahrens und Nichtig­erklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Ver­fügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nach­prüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antrag­stellung, zu untersagen, gestellt.

 

Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin von der Auftraggeberin mit Aufforderung vom 20. August 2004 zur Abgabe eines Angebotes eingeladen worden sei und mit 15. Oktober 2004 ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe. In der Folge sei die Antragstellerin zu einer ersten Verhandlungsrunde am 16. November 2004 eingeladen und im Anschluss daran seien Änderungen der Auftragsbedingungen übermittelt worden. Die Antragstellerin sei am 3. Dezember 2004 per E-Mail zur Abgabe eines „revidierten Angebotes“ bis zum 9. Dezember 2004 aufgefordert worden. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nach. Mit E-Mail vom 15. Dezember 2004 sei die Antragstellerin zu einer „technischen und kaufmännischen Verhandlungsrunde“ am 20. Dezember 2004 eingeladen worden, in welcher die endgültige Angebotsbasis für die Abgabe eines Endpreises erörtert werden sollte. Als Termin für die Abgabe des letzten Angebotes sei der 14. Jänner 2005, 12.00 Uhr, vereinbart worden und von der Auftraggeberin mit E-Mail vom 13. Jänner 2005 bestätigt worden.

 

Die Antragstellerin sei von der Auftraggeberin zur nochmaligen Abgabe eines letzten Angebotes mit der Begründung aufgefordert worden, dass die Preisbewertung bei den Angeboten zu knapp beieinander liegen würden und aufgrund unterschiedlicher technischer Angebote unsicher sei, ob die Angebote überhaupt vergleichbar seien. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin zu einer weiteren Verhandlungsrunde am 20. Jänner 2005 eingeladen und sie zur Abgabe eines letzten Angebotes am 26. Jänner 2005, 8.00 Uhr, aufgefordert. In der Folge seien der Antragstellerin eine Reihe weiterer, teils wesentlicher Änderungen der Auftragsbedingungen, mit E-Mail vom 23., 24. und 25. Jänner 2005 – sohin ein bis drei Tage vor Angebotsabgabe – übermittelt worden.

 

Mit Telefax vom 25. Jänner 2005, bei der Antragstellerin eingelangt am 28. Jänner 2005, sei die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma Z GmbH bekannt gegeben worden.

 

Die Antragstellerin hat mit E-Mail vom 7. Februar 2005 die Auftraggeberin um Bekanntgabe der Gründe für die beabsichtigte Nichtberücksichtigung sowie um Bekanntgabe der Merkmale und Vorteile sowie des Angebotspreises des erfolgreichen Angebotes der Z GmbH ersucht. Diese Anfrage sei von der Auftraggeberin nur unvollständig beantwortet worden.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit wurden die rechtswidrige Bewertung des Zuschlagskriteriums „Bearbeitungstiefe des Angebotes“, die rechtswidrige Bewertung der „Qualitätssicherungssysteme“, die „Qualifikation und Bonität des Anbieters“, „Referenzanlagen“, die rechtswidrige Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ sowie die rechtswidrige Einholung eines zweiten „letzten“ Angebotes, geltend gemacht.

 

Darüber hinaus wurde vorgebracht, dass die Unbestimmtheit und Intransparenz der Zuschlags- und Subkriterien sowie die rechtswidrige Vermischung von Eignungs-, Muss- und Zuschlagskriterien nach dem Oö. VNPG nicht präkludiert seien.

 

Hinsichtlich des drohenden Schadens wurde angeführt, dass sich der entgangene Gewinn auf 220.000 Euro belaufe und zudem ein Schaden durch den Verlust eines weiteren Referenzprojekts entstehe. Überdies werden die Kosten für frustrierte Aufwendungen, Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen, der Erstellung mehrerer Angebote sowie der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren mit ca. 49.000 Euro beziffert.

 

1.2.  Der Oö. Verwaltungssenat hat die L GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Die Auftraggeberin legte die geforderten Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und führte in der gleichzeitig abgegebenen Stellungnahme ua. an, dass die Antragstellerin trotz entsprechender Hinweise und mehrfacher Urgenzen im Ergebnis nicht in der Lage gewesen sei, ein ausschreibungskonformes Angebot vorzulegen; dies trotz mehrmaliger Aufforderung und Übermittlung von „Angebots­vollständigkeits­check­listen“. Im Übrigen trat die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme den Behauptungen der Antrag­stellerin im Detail entgegen. Zusammenfassend vertritt die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme die Ansicht, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten – soweit sie sich auf die Ausschreibungs­unterlagen beziehen – verfristet und präkludiert seien. Selbst unter der Annahme, dass die gerügten Rechtswidrigkeiten zuträfen, würde der gewählte Bestbieter nach wie vor als solcher aufscheinen. Damit stehe fest, dass die von der Antrag­stellerin gerügten Rechtswidrigkeiten keinen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabe­verfahrens haben würden.

 

Zum Antrag auf einstweilige Verfügung werden in der Stellungnahme die Interessen der Antragstellerin jenen der Auftraggeberin gegenübergestellt. Darüber hinaus wird ein erhebliches öffentliches Interesse an der Versorgungssicherheit der Stadt Linz mit Strom behauptet, die im Fall der Verzögerung des weiteren Verfahrens durch eine einstweilige Verfügung ab dem Winter 2005/2006 gefährdet wäre.

 

1.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 17. Februar 2005, VwSen-550199/5, VwSen-550200/6, die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einst­weiligen Verfügung abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die Angebote der Antragstellerin ihrem objektiven Erscheinungsbild nach zumindest fehlerhaft und unvollständig waren. Aufgrund des Fehlens der Preis-, Daten- und Garantieblätter sowie der Subunternehmerliste, die wesentliche Bestandteile des Angebots darstellen würden, könne von einem fehlerhaften, unvollständigen Angebot ausgegangen werden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz im Vergabeverfahren würde verlangen, dass alle Angebote den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen entsprechen, um einen objektiven Vergleich der Bieter zu ermöglichen. Angebote die nicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen würden oder in wesentlichen Teilen unvollständig seien könnten daher ausgeschieden werden.

 

Aufgrund der Unvollständigkeiten und der Fehlerhaftigkeit, hätte das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden werden können. Auf allfällige, im Antrag aufgeworfene, Rechtsfragen bräuchte daher nicht mehr eingegangen werden, da die Antragstellerin selbst durch allfällige (sonstige) Rechtswidrigkeiten im Verfahren nicht in ihren rechtlichen Interessen beeinträchtigt sein könnte, weil ein Ausscheiden in einem früheren Stadium möglich gewesen sei.

 

1.4. Diese Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Ober­österreich wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 30. November 2006, Zl. 2005/04/0067-7, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Nachprüfungs­behörde lediglich die im Nachprüfungsantrag behaupteten Rechtswidrigkeiten auf deren Vorliegen zu prüfen habe und so sie festgestellt würden zu prüfen sei, ob sie auf den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss seien. Hinsichtlich der Frage der Präklusion geltend gemachter Rechtswidrigkeiten, verwies der Verwaltungsgerichtshof auf das Erkenntnis vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0135, ohne darauf näher einzugehen.

 

1.5. Die Antragstellerin stellte mit Schreiben vom 22. März 2007 den Antrag auf Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren, auf Ersatz der Pauschalgebühr und auf Berichtigung der Bezeichnung der Antragstellerin und legte in Zusammenhang mit diesen Anträgen weitere Unterlagen vor.

 

Mit diesem Schreiben brachte die Antragstellerin keine neuen Beschwerdepunkte vor. Hinsichtlich der Unvollständigkeit des Angebots, die von der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme eingewendet worden war, führte die Antragstellerin aus, dass diese nicht gegeben sei und sofern diese überhaupt vorliege, auf kurzfristige Änderungen wesentlicher Parameter des Auftragsgegenstandes durch die Auftraggeberin zurückzuführen sei. In diesem Zusammenhang und zur Frage der Anforderungen an die mit dem Angebot zu liefernden Unterlagen lieferte die Antragstellerin eine umfangreiche Sachverhaltsdarstellung. Hinsichtlich der vorgelegten Preis-, Daten- und Garantieblätter habe es von der Auftraggeberin im Zuge des Verhandlungsverfahrens keine Beanstandungen gegeben, überdies seien diese sowie auch der Termin- und Montageinsatzplan und die Subunternehmerliste entsprechend den, von der Auftraggeberin festgelegten, Anforderungen vorgelegt worden. Weiters führte die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme in rechtlicher Hinsicht ergänzend aus, dass für den Fall, dass Unvollständigkeiten vorliegen würden, diese lediglich einen behebbaren Mangel darstellen würden. In Bezug auf die Frage der Präklusion, brachte die Antragstellerin vor, dass auf Grund der Unbestimmtheit und Intransparenz der Zuschlagskriterien eine Bestimmung des Bestbieters nicht möglich gewesen sei und daher keine Präklusion eingetreten sei.

 

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde die Bezeichnung der Antragstellerin gemäß deren Antrag in F GmbH berichtigt. Aufgrund der Aufhebung des Bescheides erster Instanz vom 17. Februar 2005, wurde das Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz als Feststellungsverfahren weitergeführt.

 

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung stellte die Vertreterin der Antragstellerin die Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren für das Verfahren, die einstweilige Verfügung und den Kostenersatz nach dem Oö. Vergabenachprüfungsgesetz. Des Weiteren stellte die Vertreterin der Zuschlagsempfängerin einen Antrag auf Teilnahme am Verfahren. Dieser Antrag der Zuschlagsempfängerin wurde mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenats vom 3. Juli 2007, VwSen-550200/35/Ste/FJ, gemäß den §§ 5 Abs. 2  iVm  7 Abs. 2 Z. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002, wegen Nichtentrichtung der vorgeschriebenen Gebühr, als unzulässig zurückgewiesen.

 

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme insbesondere in die Bekanntmachung, die Ausschreibungsunterlagen, das Prüfprotokoll, den Schriftverkehr zwischen Auftraggeberin und Antragstellerin, zwischen Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin sowie durch Einvernahme der Parteien sowie die Vernehmung von Zeugen im Zuge der mündlichen Verhandlung am 28. März 2007. Aufgrund der Zurückweisung des Antrages der Zuschlagsempfängerin auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren waren allfällige Äußerungen, Vorbringen der Zuschlagsempfängerin im Zuge des Verfahrens bei der Ermittlung des Sachverhaltes und der Entscheidungsfindung nicht zu berücksichtigen.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Mit Kundmachung vom 13. Juli 2004, Amtsblatt der Europäischen Union, Teil S; Nr. 2004/S 134-114635, wurde das Vorhaben der L GmbH „Biomasse­kraftwerk“ im Rahmen eines „Verhandlungsverfahrens“ im Oberschwellenbereich ausge­schrieben (Punkt IV 1 der Bekannt­machung).

 

Die Antragstellerin im nunmehrigen Verfahren wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 20. August 2004 eingeladen, auf der Basis der genannten Aus­schreibung entsprechend den beigeschlossenen Ausschreibungsunterlagen ein An­ge­bot abzugeben. In den Ausschreibungsunterlagen sind im Kapitel 2 – Be­werbungs- und Vertragsbedingungen ua. die Bewerbungsbedingungen vorge­geben. Neben anderen Angaben finden sich dort im Punkt 2.1.13 unter der Über­schrift Auftragsvergabe – Beurteilungskriterien folgende Bestimmungen: „Angebote, die nicht den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechen, oder in wesent­lichen Teilen unvollständig oder unschlüssig sind, werden ausgeschieden. Für die Bewertung sind alle Datenblätter des Leistungs­verzeichnisses, die Fragen an den Bewerber enthalten, vollständig ausgefüllt, mit dem Angebot an den Auftraggeber zurück zu senden.“ Das Kapitel 3.5 Technische Daten – Biomasse-Brennstoff­handling-Maschinentechnik enthält formularmäßige Datenblätter zur Maschinen­technik, das Kapitel 9 die Preisblätter.

 

Eine gesonderte Anfechtung der Ausschreibung erfolgte weder durch die Antragstellerin, noch durch eine andere Anbieterin.

 

Die Antragstellerin hat in mehreren Durchgängen zunächst am 15. Oktober 2004, am 8./9. Dezember 2004, am 14. und am 26. Jänner 2005 Angebote vorgelegt. Das Angebot vom 15. Oktober 2004 hielt sich nicht an die vorgegebene Form, weicht von der Angebotsstruktur ab und enthält insbesondere keine vollständig ausgefüllten Preis-, Daten- und Garantieblätter sowie keine Subunternehmerliste; weitere Abweichungen wurden in einer Tabelle zur Angebots-Vollständigkeits-Prüfung (Stand: 27. Oktober 2004) festgehalten. Auf diese Umstände wurde die Antrag­stellerin mehrmals, beispielsweise bereits bei der Angebotseröffnung am 15. Oktober 2004 hingewiesen, wo im Protokoll unter Anmerkungen aufgeführt ist: „Abweichung von Angebotsstruktur“. Die Angebots-Vollständigkeits-Prüfung (auch „Angebotsvoll­ständig­keitscheckliste“) wurde der Antragstellerin mehrmals zur Kenntnis gebracht (vgl. z.B. die E-Mail vom 3. Dezember 2004). In dieser E-Mail wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das (in der Folge zu revidierende) Angebot wie in der „Ausschreibung beschrieben, vollständig und in der laut Ausschreibung vorge­gebenen Form abgegeben werden muss, Angebotsvoll­ständig­keits­checkliste liegt bei.“

 

Mit dem Angebot vom 8./9. Dezember 2004 wurden zwar Preisblätter übermittelt. Es handelte sich dabei aber nicht um jene „Preisblätter-Formulare“ wie sie die Auftraggeberin in ihren Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt hatte. Die Preisblätter, wie sie die Antragstellerin verwendete, wichen in Struktur und Gliederung von jenen der Auftraggeberin ab. Das Angebot enthielt zudem aber keine Daten- und Garantieblätter und es bestanden weitere Ab­weichungen (z.B. fehlte weiterhin die Subunternehmerliste), die wiederum in einer Tabelle Angebots-Vollständigkeits-Prüfung (Stand: 20. Dezember 2004) festgehalten wurden. Auf diese Mängel wurde die Antragstellerin wiederum mehrmals hin­ge­wiesen.

 

Auch mit den Angeboten vom 14. und 26. Jänner 2005 wurden diese Mängel nicht verbessert. Nur beispielsweise ist darauf hinzuweisen, dass im Angebot vom 14. Jänner 2005 die Preisblätter wieder nicht ordnungsgemäß enthalten sind. Daten- und Garantieblätter sowie eine Subunternehmerliste fehlt auch in diesen revidierten (Teil)An­geboten, die überhaupt eine klare Bewertung nicht zulassen.

 

Im Zuge der Besprechung am 20. Jänner 2005 zwischen Vertretern der Antragstellerin und der Auftraggeberin, wurden die an die aktuellen Anforderungen der Anlage angepassten Preisblätter und der Werkvertragsentwurf (samt enthaltenen Garantien) der Antragstellerin ausgehändigt.

 

Mit E-Mail vom 25. Jänner 2005 wurden der Antragstellerin die aktuellen Preisblätter in Dateiform – nämlich sowohl als *.pdf als auch als *.doc Datei – übermittelt. Dabei wurde die Antragstellerin explizit darauf hingewiesen, dass diese Preisblätter zu verwenden und vollständig auszufüllen seien.

 

Mit Fax vom 28. Jänner 2005 wurde den Teilnehmern im Vergabeverfahren die Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben. Der Werkvertrag mit der Zuschlagsempfängerin wurde am 18. Mai 2005 abgeschlossen.

 

Darüber hinausgehende Feststellungen des Sachverhalts, die nur einzelne Beschwerdepunkte berühren, werden in Zusammenhang mit deren rechtlicher Beurteilung getroffen und dort dargestellt.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Beschwerde, die dazu ergangene Stellungnahme, die übermittelten Urkunden, die Unterlagen des Vergabeverfahrens und die Angebote der Antragstellerin sowie der Zuschlagsempfängerin. Weiters wurde im Rahmen des Beweisverfahrens eine mündliche Verhandlung durchgeführt an der Vertreter der Antragstellerin, der Auftraggeberin und die rechtsfreundliche Vertretung der Antragstellerin sowie der Zuschlagsempfängerin teilnahmen. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden die Zeugen T, M, P und A befragt. Die Würdigung der einzelnen Beweise wird aufgrund der Anzahl der Beschwerdepunkte und der Unterschiedlichkeit der zu beurteilenden Fragen, beim jeweiligen Beschwerdepunkt vorgenommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 24 Abs. 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006, LGBl. Nr. 130/2006, ist nach einer Aufhebung eines Bescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates durch den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof, welche nach dem In-Kraft-Treten dieses Landesgesetzes erfolgt, das Verfahren nach den Bestimmungen dieses Landesgesetzes fortzuführen.

 

Das Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 trat entsprechend § 24 Abs. 1 mit Ablauf des Tages seiner Kundmachung im Landesgesetzblatt in Kraft. Die Kundmachung erfolgte im Landesgesetzblatt unter Nummer 130/2006 am 20. Dezember 2006. Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens ist daher der 21. Dezember 2006. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, mit dem der Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 17. Februar 2005 in dieser Sache aufgehoben wurde, stammt vom 30. Novem­ber 2006. Auf das vorliegende Vergabeverfahren war daher weiterhin das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002, anzuwenden.

 

3.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Z. 1 und 2 Oö. VNPG, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2002 – BVergG und den dazu ergangenen Verordnungen zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggerberin im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zu­ständig ist.

 

Gemäß § 67a Abs. 1 letzter Satz AVG entscheiden in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich die Unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Oberschwellenbereich durch eine Kammer zu entscheiden hat. Der Auftragswert der im Antrag angefochtenen Ausschreibung überschreitet den Schwellen­wert von 5 Millionen Euro bei Bauaufträgen iSd. § 10 Abs. 1 Z 2 BVergG und fällt damit in den Oberschwellen­bereich. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Ober­österreich ist daher zur Entscheidung durch eine Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

Gemäß § 14 Abs. 2 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, wenn ein Bescheid des Verwaltungssenates vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde, unter Zugrundelegung der von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts vertretenen Rechtsanschauung lediglich festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung rechtswidrig war.

 

Der Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 17. Februar 2005, mit dem der Antrag der Antragstellerin abgewiesen wurde, wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. November 2006 aufgehoben. Nach § 14 Abs. 2 Oö. VNPG ist im weiteren Verfahren daher, unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Höchstgerichtes, festzustellen, ob die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin rechtswidrig erfolgte. Das Verfahren tritt in den Stand vor Erlassung des aufgehobenen Bescheides zurück. Das aufhebende Erkenntnis wirkt ex tunc (vgl. zur insofern vergleichbaren Rechtslage nach dem BVergG 2002, Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/ Thienel, BVergG 2002 § 175 Rz 33). Eine Änderung der Zuständigkeit tritt daher nicht ein.

 

3.3. Im weiteren Verfahren des Unabhängigen Verwaltungssenates, ist dieser verpflichtet, den der Rechtsanschauung des Höchstgerichtes entsprechenden Rechtszustand unter Beachtung allenfalls in der Zwischenzeit eingetretener Änderungen der Sach- und Rechtslage herzustellen (vgl. zur insofern vergleichbaren Rechtslage nach dem BVergG 2002, Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2002 § 175 Rz 33)

 

3.4. Zur Frage der Präklusion hinsichtlich Geltendmachung der Rechtswidrigkeit einzelner Zuschlagskriterien, die daraus resultieren könnte, dass es sich um Rechtswidrigkeiten der unanfechtbar gewordenen (bestandsfesten) Ausschreibung handelte, verwies der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0135.

 

In dieser Entscheidung hatte sich der Verwaltungsgerichtshof in Bezug auf das Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz mit der Frage der Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen hinsichtlich der Ausschreibung auseinanderzusetzen. Er legte in diesem Zusammenhang dar, dass gesetzliche Regelungen, die eine Unanfechtbarkeit für den Fall, dass eine Ausschreibung nicht zeitgerecht angefochten wird, vorsieht, nicht der Richtlinie des Rates 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge entgegenstünden.

 

Abschließend hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, wenn eine Entscheidung des Auftraggebers unanfechtbar (bestandsfest) geworden ist, so ist auch die Vergabekontrollbehörde nicht befugt, Rechtswidrigkeiten dieser Entscheidung von Amts wegen aufzugreifen. Die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen wäre nämlich sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandsfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen (vlg. Verwaltungsgerichtshof 7. November 2005, 2003/04/0135). Eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die sich auf Rechtswidrigkeiten der unanfechtbaren Ausschreibung stützt, wäre in der Folge mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

Im vorliegenden Fall, macht die Antragstellerin geltend, dass die Auftraggeberin in ihrer Ausschreibung mit den Kriterien bzw. Subkriterien: „Bearbeitungstiefe des Angebots“, „Qualitätssicherungssysteme“, „Qualifikation und Bonität des Anbieters“, „Referenzanlagen“ sowie dem Zuschlagskriterium „Preis“ rechtswidrige Zuschlagskriterien, die eine Ermittlung des Bestbieters nicht ermöglichen würden, verwendet hätte.

 

Unstrittig ist, dass die Ausschreibung von der Antragstellerin nicht gesondert bekämpft wurde. Vielmehr machte sie diese Punkte erst im Zuge des Nachprüfungsantrags der Zuschlagsentscheidung geltend. Zu diesem Zeitpunkt war die Ausschreibung als solche jedoch bereits unanfechtbar, weil keine fristgerechte Anfechtung erfolgt war. Aus diesem Grund, weil in diesen Punkten – mit der unterlassenen zeitgerechten Anfechtung – bereits Präklusion eingetreten ist, konnte der Antragstellerin nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf die Rechtswidrigkeit der verschiedenen oben genannten Kriterien, beziehungsweise Subkriterien, stützt.

 

In der Folge wird daher im Hinblick auf die einzelnen konkret gerügten Zuschlagskriterien nur darauf einzugehen sein, ob in den geltend gemachten Beschwerdepunkten eine Rechtswidrigkeit in der Bewertung zu erblicken ist.

 

3.5. Bewertung des Zuschlagskriteriums „Bearbeitungstiefe des Angebots“:

 

Die Antragstellerin brachte vor, dass die Bewertung in diesem Kriterium rechtswidrig erfolgt sei. Eine eventuelle Unvollständigkeit sei dabei auf den Umstand zurückzuführen, dass kurzfristige Änderungen durch die Auftraggeberin erfolgt wären. Die Abgabe eines kompletten Angebots sei am 26. Jänner 2005 nicht mehr erforderlich gewesen, da gegenüber jenem vom 14. Jänner 2005 nur mehr Ergänzungen hinsichtlich geänderter Teile und zuvor fehlender Elemente vorzunehmen gewesen wären. Auch seien die beigelegten Pläne nicht weniger ausführlich als jene der mitbeteiligten Partei gewesen.

Die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenates erhob zu dieser Frage Beweis, durch die Einsichtnahme in die vorgelegten Urkunden des Vergabeaktes sowie dem dazugehörigen Schriftverkehr und die Einvernahme der Zeugen T, P und A.

 

3.5.1. Bewertung des Subkriteriums „Vollständigkeit“ (Subkriterium zu Punkt 6 „Bearbeitungstiefe des Angebots“)

 

Hinsichtlich der Vollständigkeit des Angebots beruft sich die Antragstellerin darauf, dass in ihrem Angebot weder Preis-, Daten- oder Garantieblätter noch die Subunternehmerliste gefehlt hätte bzw. hätten. Es wären im Zuge des Verhandlungsverfahrens wiederholt Änderung erfolgt und es habe mit der Auftraggeberin Einvernehmen darüber bestanden, dass jene Unterlagen, welche von den Änderungswünschen nicht berührt wurden, bei der Auftraggeberin verblieben und diese um die neuen – nachzureichenden – Unterlagen ergänzt wurden.

 

Berücksichtigung des gesamten Inhalts des Angebots der Antragstellerin: Betreffend des Vorbringens der Antragstellerin, ein vollständiges Angebot sei auch dann gegeben, wenn das spätere Angebot vom 26. Jänner 2005 nur mehr jene Elemente enthielte, hinsichtlich derer Abweichungen zu zeitlich früher gelegten Angeboten bestehen würden, kann vorweg festgehalten werden, dass sie in diesem Punkt nicht für beschwert erachtet werden kann. Sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch aus den vorgelegten Urkunden ergab sich, dass die Vorgehensweise der Antragstellerin, nämlich mit ihrem Angebot vom 26. Jänner 2005 nur mehr Ergänzungen vorzunehmen, von der Auftraggeberin nicht in dem Sinn negativ bewertet wurde, dass jene Inhalte, die mit dem neuen Angebot nicht nochmals vorgelegt wurden, unberücksichtigt blieben und sich auf diese Weise nachteilig auf das Ergebnis auswirkten. Im Gegensatz dazu, berücksichtigte die Auftraggeberin bei der Angebotsbewertung, soweit die Antragstellerin in ihrem letzten Angebot vom 26. Jänner 2005 darauf Bezug genommen hat, jedenfalls das Angebot vom 26. Jänner 2005, jenes vom 14. Jänner 2005, Angaben anlässlich der Besprechung am 20. Jänner 2005 und den Schriftverkehr zwischen 14. Jänner 2005 und 26. Jänner 2005.

 

Das Angebot der Antragstellerin vom 26. Jänner 2005 bestand aus folgenden Elementen: Allgemeine Ausführungen zum Angebot (inklusive dem Verweis auf das Angebot vom 14. Jänner 2005), Preisblätter, Schaltplan (?) „L S B L Mitte Brennstoffförderanlage“, Aufstellungsplan „Biomasseaufbereitung Grundriss“, Beschreibung Signalkreisschutz, Fließschema „Biomasseaufbereitung Option“, Ausrüstungsliste mit E-Verbrauchsangaben, Brandschutzkonzept. Wäre die Auftraggeberin in der Weise vorgegangen, wie dies von der Antragstellerin vorgebracht wird, hätte dies zu einer wesentlich schlechteren Bewertung bzw. zum Ausscheiden führen müssen. Bei einer bloßen Berücksichtigung des letzten Angebots vom 26. Jänner 2005, ohne eine Zusammenschau mit den bereits zuvor gelegten Angeboten vorzunehmen, wäre dieses aufgrund seiner Lückenhaftigkeit nicht geeignet gewesen als Grundlage für die Beurteilung des Angebotes der Antragstellerin gegenüber den Angeboten der Mitbewerber zu dienen. Aufgrund der tatsächlichen Vorgehensweise der Auftraggeberin, auch „ältere“ Angebote und diesbezügliche Ergänzungen der Antragstellerin mit einzubeziehen, erhielt diese ein „Letztangebot“, das soweit vollständig war, dass eine Vergleichbarkeit mit den übrigen Angeboten gegeben war. Zu Beginn darf somit festgehalten werden, dass keine Elemente, die die Antragstellerin mit ihrer Erklärung zum Angebot vom 26. Jänner 2006 zum Angebotsinhalt erhoben hatte, von der Auftraggeberin in ihrer Bewertung unberücksichtigt blieben.

 

Von diesem Vorbringen ist die Frage zu unterscheiden, ob das „Gesamtangebot“ der Antragstellerin, unter Einbeziehung aller Elemente die zum Angebotsinhalt erhoben wurden, vollständig im Sinne der Ausschreibungsunterlagen waren und ob die Bewertung durch die Auftraggeberin zum Subkriterium „Vollständigkeit“ rechtmäßig erfolgte.

 

3.5.1.1. Zu den „Garantieblättern“: Fest steht, dass in den Angeboten der Antragstellerin weder in jenem vom 14. Jänner 2005 noch jenem vom 26. Jänner 2005 Garantieblätter enthalten waren. Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass bereits im Angebot vom 14. Jänner 2005 Garantieblätter enthalten waren, so konnte dies im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht bewiesen werden. Aus den vorgelegten Angebotsunterlagen, im konkreten aus dem vorgelegten Angebot der Antragstellerin vom 14. Jänner 2005, ergibt sich, dass diese Garantieblätter nicht enthalten sind.

 

Dieses Ergebnis wird bestätigt, wenn man das Schreiben der Antragstellerin vom 19. Jänner 2005, mit dem der Auftraggeberin die Liste der Energie­verbrauchs­angaben übermittelt wurde, berücksichtigt. Dieses Schreiben wurde von der Vertreterin der Antragstellerin selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28. März 2007 in Kopie vorgelegt und zum Akt genommen. Es handelt sich dabei um eine Liste, die aus Kapitel 8 der Ausschreibungsunterlagen „Garantien und Pönalien“ stammt. Dieser Teil der Angebotsunterlage wurde von den Beteiligten des Verhandlungsverfahrens allgemein als „Garantieblätter“ bezeichnet. Hätte aber nun das Angebot vom 14. Jänner 2005 bereits die „Garantieblätter“ (vollständig) enthalten, hätte für die Antragstellerin keine Notwendigkeit bestanden, in einem 5 Tage später abgesendeten Schreiben diesbezügliche Daten nachzuliefern. In Zusammenhang mit dem vorgelegten Angebot der Antragstellerin steht aber unzweifelhaft fest, dass dieses eben keine „Garantieblätter“ – auch nicht unvollständig – enthielt. Auch aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Checklisten und der Aussage des Zeugen A ergab sich glaubwürdig, dass keinem der beiden letzten Angebote „Garantieblätter“ beigelegt waren. Die Ergebnisse der durchgeführten mündlichen Verhandlung stimmten in diesem Punkt vollständig mit dem Sachverhalt, wie er sich bereits aus der Einsicht in die vorgelegten Angebote ergab, überein. Es konnte daher der Behauptung, das Angebot vom 14. Jänner 2005 hätte die Garantieblätter umfasst, nicht gefolgt werden, womit feststeht, dass diese im Angebot der Antragstellerin nicht enthalten waren.

 

3.5.1.2. Zu den „Preisblättern“: Betreffend die Preisblätter wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass diese am 26. Jänner 2005 vollständig gewesen wären.

 

Dieses Vorbringen konnte im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens nicht bestätigt werden. In diesem Zusammenhang konnte zum Beweis auf das im Original vorliegende Angebot der Antragstellerin zurückgegriffen werden. Weiters wurden zu diesem Thema die Zeugen T, P und A vernommen und Einsicht in den Schriftverkehr zwischen den beteiligten Parteien genommen.

 

Aus dem vorgelegten Angebot der Antragstellerin vom 26. Jänner 2005, mit dem von dieser in dem hier zu beurteilenden Vergabeverfahren erstmals die, von der Auftraggeberin vorgesehenen, Preisblätter vorgelegt wurden, erkennt man, dass darin keine Preise für die Position 5 ausgewiesen waren. Dort findet sich die Anmerkung, dass diese Summe in Position 8 enthalten ist. Auch in Position 8 wurde von der Antragstellerin nicht dargestellt welcher Betrag der Position 5 zuzuschreiben wäre. Aus den von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Preisblättern ergibt sich aus den Bemerkungen zu Position 8 explizit, dass der Preis der Position 5 für ein NOT-Aufgabesystem nicht hier enthalten sein darf. So findet sich in den noch mit E-Mail vom 25. Jänner 2005 übermittelten Preisblättern unter Position 8 beim ersten Gedankenstrich die Anmerkung: „- ohne NOT-Aufgabesystem, Preis Pos.5 darf nicht in Pos.8 enthalten sein“.

 

Der Zeuge T bestätigte in seiner Aussage, dass im Angebot der Antragstellerin vom 26. Jänner 2005 die Position 5 in der Position 8 enthalten war. Er begründete dies damit, dass diese Vorgehensweise aufgrund der sachlichen Zusammenhänge geboten war. Aus dem Angebot selbst konnte auch vom Zeugen T, einem Dienstnehmer der Antragstellerin, jener Anteil der der Position 5 entspricht nicht konkret ermittelt werden. Seiner Schätzung nach, wären hierfür ca. 30.000 Euro in Anschlag zu bringen gewesen. Demgegenüber wiesen die Angebote der Zuschlagsempfängerin und der weiteren Mitbewerberin für die Position 5 Preise von ca. 116.000 Euro bzw. ca. 180.000 Euro aus. Es konnte daher der Auffassung des Zeugen T, dass die Position 5 nicht gesondert auszupreisen war, nicht gefolgt werden. Zwar war es auch im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens nicht möglich zu ermitteln, ob die Position 5 sich im Angebot der Antragstellerin tatsächlich nur mit einem Betrag von 30.000 Euro niederschlug, doch zeigte gerade auch die Abweichung der Schätzung des Zeugen von den ausgewiesen Preisen in den Angeboten der Mitbewerberinnen, dass für einen objektiven Vergleich der Angebote, das Interesse der Auftraggeberin an einer gesonderten Darstellung dieser Position jedenfalls ihre Berechtigung hatte.

 

Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens, konnte festgestellt werden, dass im Angebot der Antragstellerin der Preis für die Position 5 nicht ausgewiesen war. Insbesondere war es der Auftraggeberin auch nicht möglich aus der Position 8, worin entsprechend der Bemerkung der Antragstellerin die Position 5 enthalten war, jenen Anteil zu ermitteln, der der genannten Position 5 entsprach.

 

Aus den Preisblättern die mit dem Angebot der Antragstellerin vom 26. Jänner 2005 vorgelegt wurden ist weiters ersichtlich, dass der Preis für die Leistungen unter Position „Alle“ in die Position 3 bis 20 hineingerechnet und nicht zusätzlich gesondert ausgewiesen wurde. Dieses Ergebnis wurde auch durch die Aussage des Zeugen T bestätigt.

 

Es konnte daher festgestellt werden, dass die Position „Alle“ nicht gesondert ausgewiesen wurde sondern diese Position im Angebot der Antragstellerin in den Positionen 3 bis 20 bereits enthalten waren. Zwar konnte aus den angeführten Minderpreisen zum Teil ermittelt werden, welche Preise für die verschiedenen Anlagen veranschlagt wurden, doch war auch durch diese Vorgehensweise eine lückenlose Preisermittlung aller angeführten Anlagen nicht möglich. Insbesondere konnte auf diese Weise nicht ermittelt werden, aus welchen Leistungen (Aufgliederung laut Preisblatt: Bautechnik, Maschinentechnik, Elektrotechnik, Leittechnik, Hilfs- und Nebenanlagen, Sonstiges/Diverses) sich diese Preise zusammensetzten und mit welchen Beträgen sich diese unter den anderen Positionen niederschlugen.

 

3.5.1.3. Hinsichtlich der Datenblätter konnte festgestellt werden, dass im Angebot der Antragstellerin vom 14. Jänner 2005 laut Inhaltsverzeichnis in Kapitel 2 „Garantie- & Datenblätter“ enthalten gewesen sein sollten. Durch Einsicht in das Angebot wurde aber festgestellt, dass dieses Kapitel tatsächlich nicht enthalten war. Jedoch finden sich in Kapitel 3 „Technische Spezifikation“ Angaben zu den technischen Daten der einzelnen Teile der zu errichtenden Anlage, die jedenfalls zu einem großen Teil jene Informationen enthalten, die durch das Ausfüllen der Datenblätter der Auftraggeberin bekanntgegeben werden hätten sollen.

 

3.5.1.4. Hinsichtlich der Subunternehmerliste verweist die Antragstellerin darauf (unter Bezugnahme auf ihre beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachte Beschwerde und die dort vorgebrachten Darstellungen zum Sachverhalt), dass ihr Angebot in diesem Punkt nicht unvollständig gewesen sei. Vielmehr würde dieses im Kapitel Technische Spezifikationen (Pkt. 1/4.6.) eine detaillierte Subunternehmerliste beinhalten. Weiters sei im Rahmen der Besprechung vom 20. Jänner 2005 angekündigt worden, dass mit der Durchführung der Bauleistung eines von drei Unternehmen beauftragt werden würde, die von der Auftraggeberin alle akzeptiert worden seien.

 

Es ist der Antragstellerin zu folgen, wenn sie anführt im Kapitel Technische Spezifikationen (Pkt. 1/4.6.) sei eine Liste bevorzugter Haupt-/Standardkomponenten enthalten gewesen. Ohne hier darauf einzugehen, ob es sich dabei tatsächlich um eine Liste von Subunternehmen handelt oder eben doch um ein Liste von Lieferanten für Komponenten der von der Antragstellerin konzipierten Anlage, kann hier festgehalten werden, dass bei der Bewertung des Angebotes keine Unvollständigkeit in diesen Punkt festgestellt wurde (vgl. dazu die schriftlichen Ausführungen im Vergabevorschlag zum Punkt Bearbeitungstiefe und die Angaben der Zeugen A und P).

 

In diesem Zusammenhang soll noch ergänzend festgehalten werden, dass die Tatsache der Gesamtkonzeption der Anlage durch die Antragstellerin selbst bei der Bewertung im Punkt 3 „Qualität der Anlage“ positiv berücksichtigt wurde und dort zu einer besseren Bewertung gegenüber der Zuschlagempfängerin führte (vgl. dazu die Ausführungen im Vergabevorschlag zu Punkt 3 „„Qualität der Anlage“).

 

3.5.1.5. Um abschließend beurteilen zu können, ob die Auftraggeberin bei der Bewertung des Subkriteriums „Vollständigkeit des Angebots“ rechtswidrig vorgegangen ist, muss vorab festgestellt werden, welche Anforderungen in diesem Zusammenhang an die zu legenden Angebote (nämlich in Hinblick auf den Inhalt unter einem qualitativen sowie auch quantitativen Aspekt) gestellt wurden. Bereits in den Ausschreibungsunterlagen ist in Kapitel 2 „Bewerbungs- und Vertragsbedingungen“, Unterkapitel 2.1.13. „Auftragsvergabe – Beurteilungskriterien“ ausgeführt, dass für die Bewertung alle Datenblätter des Leistungsverzeichnisses, die Fragen an den Bewerber enthalten, vollständig ausgefüllt, mit dem Angebot an den Auftraggeber zurück zu senden sind. Unter den Allgemeinen Bedingungen in Kapitel 1 sind in Punkt 1.4. „Angebotsausfertigung“ jene Elemente aufgezählt, die ein Angebot jedenfalls enthalten muss. Aufgrund der dortigen Aufzählung steht fest, dass einem Angebot unter anderem „Die vollständig ausgefüllten Datenblätter, Garantie- und Preisblätter der Angebotsanfrage“, die „Beschreibung und Dokumentation der angebotenen Anlagen und Ausrüstungen“, eine „Liste der vorgesehen Subunternehmer für wesentliche Lieferungen und Leistungen“ und eine „Referenzliste über Anlagen ähnlicher Bauart und Größe“ beizulegen sind.

 

Den Ausführungen der Antragstellerin widersprechend, die sich im eingangs erwähnten Sinn verantwortet, findet sich in den vorgelegten Urkunden unter anderem ein an ihre Mitarbeiter adressiertes Schreiben vom 24. Jänner der Auftraggeberin aus denen eindeutig hervorgeht, was ein vollständiges Angebot zu enthalten hat. Daraus geht hervor, dass als Termin für die Angebotsabgabe der 26. Jänner 2005, 08.00 Uhr vorgesehen ist und das Angebot „1x komplett auf CD-ROM in Form von pdf-Dateien und 2-fach komplett in Papierform abzugeben“ ist.

 

Berücksichtigt man diesen direkten Hinweis in Zusammenhang mit den Anforderungen die in den Ausschreibungsunterlagen an ein vollständiges Angebot gestellt werden, resultiert daraus, dass von einem vollständigen Angebot nur gesprochen werden kann, wenn Daten-, Garantie- und Preisblätter (in der Form des Leistungsverzeichnisses) sowie eine alle wesentlichen Lieferungen und Leistungen enthaltende Subunternehmerliste vorhanden sind.

 

Im Ergebnis konnte durch den Oö. Verwaltungssenat festgestellt werden, dass das Angebot der Antragstellerin in mehreren Punkten lückenhaft in dem Sinn war, dass es nicht die Anforderungen, die durch die Ausschreibungsunterlagen festgesetzt waren, erfüllte. Dabei fehlten jedenfalls die Garantieblätter und waren die Preisblätter in den Positionen 5 und „Alle“ lückenhaft. In der Vorgehensweise der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin im Subkriterium „Vollständigkeit“ zum Zuschlagskriterium „Bearbeitungstiefe des Angebots“ mit 8 von 10 möglichen Punkten zu bewerten kann daher keine Rechtswidrigkeit erblickt werden. Hier ist auch darauf hinzuweisen, dass das Angebot der Antragstellerin in Hinblick auf den vorgeschriebenen Hydrantenring zumindest widersprüchlich war und auch dieser Umstand, der sich bei der Bewertung des Subkriteriums „Klarheit“ niederschlug, als Unvollständigkeit des Angebots gewertet werden hätte können.

 

3.5.2. Bewertung des Subkriteriums „Klarheit“ (Subkriterium zu Punkt 6 „Bearbeitungstiefe des Angebots“)

 

Aus den allgemeinen und den zu Punkt 3.5.1. getroffenen Feststellungen konnte auch die Frage der Bewertung des Subkriteriums „Klarheit“ beurteilt werden. Von der Antragstellerin wurde in diesem Zusammenhang gerügt, dass nicht erkennbar gewesen sei, war mit diesem Subkriterium bewertet werden sollte und außerdem eine schlechtere Bewertung ihres Angebotes gegenüber jenem der Zuschlagsempfängerin rechtswidrig erfolgt sei, da das eigene Angebot jedenfalls klar sei.

 

Während unter dem Subkriterium „Vollständigkeit“ die Komplettheit des Angebots in quantitativer Hinsicht bewertet wurde, war im Subkriterium „Klarheit“ die „Qualität“ der mit dem Angebot gelieferten Daten relevant. Wie sich schon aus dem Wortlaut dieses Kriteriums ergibt, ging es darum, ob die mit dem Angebot gelieferten Daten klar und nachvollziehbar waren.

 

Zu diesem Punkt wird auf die Feststellungen unter Punkt 3.9.3. zum Hydrantenring verwiesen, der entgegen dem Plan der Antragstellerin, wo er mit einer Länge von jedenfalls knapp 600 Metern ausgewiesen ist, nur mit einer Länge von 200 Metern in die Preiskalkulation Eingang fand. Damit konnte festgestellt werden, dass zumindest in diesem Punkt eine Abweichung der Preiskalkulation von Planungsgrundlagen bestand.

 

Weiters wird hier auf die Feststellungen zur Vollständigkeit der Datenblätter verwiesen. Während unter dem Punkt Vollständigkeit der Datenblätter wiederum der quantitative Aspekt relevant war, konnte im Hinblick auf die „Klarheit“ festgestellt werden, dass die Daten, wie sie von der Antragstellerin zur Verfügung gestellt wurden, auf die gleiche Art strukturiert und systematisch geordnet waren, wie sie entsprechend der Ausschreibungsunterlagen verlangt worden waren. Diese Feststellung konnte aufgrund des Vergleichs der Angebote der Antragstellerin vom 14. Jänner 2005 und vom 26. Jänner 2005 mit den Ausschreibungsunterlagen getroffen werden. In diesem Zusammenhang wird auch auf das in Zusammenhang mit dem Vergabevorschlag vom 26. Jänner 2005 angefertigte Besprechungs­protokoll verwiesen wo explizit festgehalten wurde, dass aus der geringeren Länge des Hydranten­ringes – abweichend von der geforderten Länge – die Gefahr von Nachforderungen resultieren könne. Weiters wurde in diesem Protokoll dokumentiert, dass die Antragstellerin keinen konkreten Baupartner genannt hat. Aus der Sicht der Auftraggeberin bedeutete dies im Zeitpunkt der Erstellung des Vergabevorschlages, dass in diesem Zusammenhang noch weitere Abklärungen erforderlich sein würden, was auch entsprechend protokolliert wurde.

 

Im durchgeführten Beweisverfahren hat sich herausgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin sowohl in quantitativer Hinsicht nicht komplett war, als auch die Nachvollziehbarkeit nicht in jenem Ausmaß gegeben war, wie dies von der Auftraggeberin aufgrund der Ausschreibungsunterlagen für eine 100%-ige Erfüllung verlangt worden war. So konnte festgestellt werden, dass die Angebote der Antragstellerin vom 14. Jänner 2005 und 26. Jänner 2005 auch bei deren gemeinsamer Berücksichtigung, aufgrund einzelner Abweichungen, Widersprüchlichkeiten bzw. Unvollständigkeiten nicht in der Weise begründet waren und somit jene Klarheit aufwiesen, wie dies von der Auftraggeberin entsprechend ihrer Ausschreibungsunterlagen und den dazu erfolgten Anpassungen verlangt worden war. In der Vorgehensweise der Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin in diesem Subkriterium mit zwei von maximal drei erreichbaren Punkten zu bewerten, konnte die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenates keine Rechtswidrigkeit erkennen, zumal deren gelegtes Angebot tatsächliche Abweichungen von den gestellten Anforderungen aufwies.

 

3.5.3 Bewertung des Subkriteriums „Übersichtlichkeit“ (Subkriterium zu Punkt 6 „Bearbeitungstiefe des Angebots“)

 

Für die Bewertung in diesem Punkt wurde seitens der Auftraggeberin, wie im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens festgestellt werden konnte, neben der Übersichtlichkeit der geplanten Anlage und des in diesem Zusammenhang erstellten Planes auch die Struktur der mit dem Angebot gelieferten Daten bewertet. Bei der Punktevergabe wurde dabei berücksichtigt, wie weit die direkte Vergleichbarkeit des jeweiligen Angebots mit den Angeboten der Mitbewerber gegeben war.

 

In diesem Punkt wird auf die Feststellungen zur Vollständigkeit des Angebotes unter Punkt 3.5.1. verwiesen. Aus dem dort festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass in den Preisblättern Positionen nicht gesondert ausgewiesen wurden, die entsprechend den Angaben in den Preisblättern aufzuschlüsseln gewesen wären. Durch die Vorgehensweise der Antragstellerin, war es der Auftraggeberin insbesondere nicht möglich einen direkten Vergleich anzustellen. Zwar konnte durch das Herausrechnen einzelner Teile eine Vergleichsbasis geschaffen werden, doch war es auf diese Weise nicht mehr möglich zu ermitteln, wie sich diese Preise zusammensetzten. Hier sind besonders die Feststellungen unter Punkt 3.5.1. zu den Fragen des „NOT-Aufgabesystems“ (Position 5) und einzelner überhaupt nicht oder nur anhand von Minderpreisen ausgewiesenen Unterpositionen der Position „Alle“ zu berücksichtigen.

 

Die Struktur der Daten des Angebotes der Antragstellerin und die Struktur der Preiszusammensetzung war daher nicht in jenem Umfang gegeben, wie dies beim Angebot der Zuschlagsempfängerin der Fall war. In der Bewertung des Angebots der Antragstellerin mit 2 von 3 möglichen Punkten ist daher keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.

 

3.5.4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Bewertung des Angebots der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium „Bearbeitungstiefe des Angebots“ mit insgesamt 12 von 16 möglichen Punkten nicht für rechtswidrig befunden werden konnte. Es konnte im Rahmen des durchgeführten Beweisverfahrens festgestellt werden, dass das Angebot der Antragstellerin in einzelnen Punkten unvollständig war oder nicht den gestellten Anforderungen entsprach, wobei hier nochmals auf die Punkte 3.5.1. bis 3.5.3 und die dazugehörigen Unterpunkte und die dort getroffenen Feststellungen und Beurteilungen verwiesen wird. Die im Vergleich zur Zuschlagempfängerin niedrigeren Bewertungen konnten allesamt auf objektive, nachprüfbare Gründe zurückgeführt werden. Dem Oö. Verwaltungssenat war es somit möglich, die Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise der Auftraggeberin in der Bewertung des Angebots der Antragstellerin zu überprüfen und diese zu bestätigen. Eine Benachteiligung der Antragstellerin konnte daher nicht erkannt werden.

 

3.6. Bewertung des Subkriteriums „Qualitätssicherungssysteme“ (Subkriterium zu Punkt 3 „Qualität der Anlage“)

 

Die Antragstellerin brachte zu diesem Punkt vor, die Zuschlagsempfängerin sei nicht einmal ein ganzes Jahr vor der Angebotslegung gegründet worden, aus diesem Grund sei nicht nachvollziehbar, dass diese jene Zertifizierungen im Bereich „Qualitätsmanagementsysteme“ vorlegen habe können, die von der Auftraggeberin in ihren Ausschreibungsunterlagen verlangt worden wären. Sie selbst würde über alle erforderlichen Zertifizierungen verfügen und habe diese mit ihrem Angebot auch – wie verlangt – vorgelegt. Seitens der Auftraggeberin seien in diesem Subkriterium aber sowohl das Angebot der Zuschlagsempfängerin als auch jenes der Antragstellerin mit der gleichen Punktezahl bewertet worden. Weil aber die Zuschlagsempfängerin, nach Ansicht der Antragstellerin noch nicht über diese Zertifikate verfügen könne, sei bei der Bewertung offensichtlich rechtswidrig vorgegangen worden. Bei einer korrekten Beurteilung, hätte die spätere Zuschlagempfängerin, da sie über diese Zertifikate nicht verfügen könne, schlechter bewertet werden müssen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat zu dieser Frage in den bezughabenden Akt Einsicht genommen, insbesondere die Ausschreibungsunterlagen, die Angebote der Antrag­stellerin und der Zuschlagsempfängerin, die von der Auftraggeberin vorgelegten Urkunden (insbesondere „Integriertes Managementsystem-Leitfaden“ [von der Auftrag­geberin mit der Nr. 13 beziffert]), den von ihr vorgelegten dokumentierten Schriftverkehr mit der Antragstellerin und der Zuschlagsempfängerin sowie die Einvernahme der Zeugen P und M.

 

Die Ausschreibungsunterlagen hatten unter Punkt 2.3.7 (Seite 40 von Kapitel 2 „Bewerbungs- und Vertragbedingungen; Allg. Technische Bedingungen“ der Ausschreibungsunterlagen) zur Qualitätssicherung folgenden Inhalt: „Die Auftragsabwicklung hat nach einem QS-System gemäß ISO 9000 ff und ISO 14000 ff zu erfolgen. Es sind die „L S Ausführungsvorschriften Qualitätssicherung“ einzuhalten.

 

Unter Punkt 2.1.13 erklärte die ausschreibende Stelle:

„Angebote, die nicht den Mindestanforderungen entsprechen, oder in wesentlichen Teilen unvollständig oder unschlüssig sind, werden ausgeschieden.“

 

Ebenfalls unter diesem Punkt sah die Ausschreibung im Kriterium 3. „Qualität der Anlage“ das mit 2 von insgesamt 26 Punkten gewichtete Subkriterium „QS‑Systeme“ vor.

 

Der Werkvertragentwurf, den die Anbieter schließlich ihrem Angebot für den 26. Jänner 2005 zu Grund zu legen hatten, enthielt folgende Klausel:

„1.2.6 Bau- und Montageüberwachung – Qualitätssicherung

Den vom Auftraggeber namhaft gemachten Fachkräften ist vom Auftragnehmer jederzeit ungehinderter Zugang zur Baustelle und zu Fertigungsstätten einzuräumen und Einsicht in die zugrundeliegenden Fertigungs- und Montageunterlagen zu gewähren.

Die Auftragsabwicklung hat der Auftragnehmer nach einem Qualitätssicherungssystem (QS-System) entsprechend der Mindestvorgabe der Ausschreibung vorzunehmen und nach diesem QS-System zu dokumentieren.“

 

Es konnte festgestellt werden, dass die Zuschlagsempfängerin ihrem Angebot vom 26. Jänner 2005 Kopien folgender Zertifikate, übermittelt mit Schreiben der Z GmbH vom 20. Juli 2004, beigelegt hat:

 

§         Sicherheits-Certifikat-Contractoren (SCC** Version 2002); gültig bis 6. Jänner 2007; Zertifikat-Registrier-Nr. 12 106 9663/10 TMS; lautend auf I GesmbH, A-47 W, M, A-45 M, Z

§         ISO 9001:2000; gültig bis 6. Jänner 2007; Zertifikat-Registrier-Nr. 12 100 9663/10 TMS; lautend auf I GesmbH, A-47 W, M, A-45 M, Z

§         DIN EN ISO 9001:2000; gültig bis Mai 2006; Zertifikat-Registrier-Nr. 12 100 15401 TMS; lautend auf V GmbH & Co. KG, D-56 B, V.

 

Aus einem vorliegenden Notariatsakt vom 24. Februar 2004 über das Protokoll der Generalversammlung der I GesmbH ergibt sich, dass mit diesem Datum der Firmenwortlaut der „I GesmbH“ in „Z GmbH“ umgeändert wurde.

 

Es konnte weiters festgestellt werden, dass den Angeboten der Antragstellerin vom 26. Jänner 2005, vom 14. Jänner 2005, vom 10. Dezember 2004 und 14. Oktober 2004 keine derartigen Zertifizierungsurkunden beigelegt waren. Es konnte demgegenüber aber nicht festgestellt werden, ob bereits zuvor oder sonst im Zeitraum von 14. Oktober 2004 bis 26. Jänner 2005 die angesprochenen ISO‑Zertifikate der Auftraggeberin vorgelegt worden sind.

 

Der Antragstellerin ist darin zu folgen, dass sich die Frage der Geltung des – auf die „I GesmbH“ ausgestellten – Zertifikates für die Zuschlags­empfängerin nicht unproblematisch darstellt. Demgegenüber konnte der Oö. Ver­waltungssenat in der Inanspruchnahme des Zertifikates durch die „Z GmbH“ keine Probleme erkennen. Durch den oben angeführten Notariatsakt konnte dokumentiert werden, dass es sich bei diesem Vorgang um eine bloße Änderung des Firmenwortlautes handelte und dadurch alleine keine Änderungen im Bestand der ursprünglichen „I GesmbH“ eingetreten sind. Zur Beantwortung der Frage der Zulässigkeit ist zu berücksichtigen, dass die „ISO 9000 Normen“ lediglich Anforderungen an ein Qualitätsmanagement festlegen und nicht selbst Grundlage für eine verpflichtende Zertifizierung sind. Durch die bloße Namensänderung ist es aber, wie bereits ausgeführt, zu keiner Änderung im Betrieb der Zertifikatsinhaberin selbst gekommen. Es erscheint daher der Nachweis der Erfüllung der „ISO 9000“ Normen für die „Z GmbH“ durch die auf die „I GesmbH“ lautende Urkunde als mögliche Vorgehensweise.

 

Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Zuschlagsempfängerin in diesem Subkriterium schlechter als sie selbst bewertet hätte werden müssen, muss darauf eingegangen werden, welche rechtliche Qualität einer Zertifizierung nach „ISO 9000“ zukommt. Der Antragstellerin ist zwar zuzubilligen, dass die ISO 9000-Reihe in den Bewerbungs- und Vertragbedingungen der Ausschreibung bindend festgelegt worden ist, jedoch regeln diese Normen nicht die Voraussetzungen für die Erlangung eines Zertifikates in einem bestimmten Produktbereich, sondern legen allgemeine Anforderungen an ein Qualitätsmanagement fest. Die Bestimmungen stellen klar, dass die ISO 9000-Reihe selbst nicht Grundlage für eine verpflichtende Zertifizierung durch ein Zertifizierungsinstitut ist (vgl. Bundesvergabeamt 22. Mai 2002, BVergSlg. 17.63, siehe auch RPA 2002, 290).

 

Nun ist zwar richtig, dass in den Vertragsbedingungen unter anderem explizit verlangt wurde, dass die Abwicklung nach einem QS-System nach ISO-9000 ff zu erfolgen hat und somit zwingend die Einhaltung bestimmter Normen verlangt. Aus diesem Umstand ergibt sich weiters, dass das Subkriterium „QS-Systeme“ kein taugliches Kriterium zur Bewertung des besten Angebots bzw. zur diesbezüglichen Differenzierung der Angebote darstellt. Steht ein Angebot ausdrücklich jenen Normen, die als zwingend festgelegt wurden, entgegen, so würde dies einen Vertragsschluss hindern und könnte dies daher zum Ausschluss führen. Ein taugliches Instrument zur Beurteilung der Angebote stellt es jedoch nicht dar. Dass die Geltendmachung der Rechtswidrigkeit von Kriterien jedoch bereits präkludiert ist, wurde bereits unter Punkt 3.4. dieses Erkenntnisses, unter Bezugnahme auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dargestellt.

 

Eine Ausscheidung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin wäre aus diesem Grund aber ohnehin nicht in Betracht zu ziehen gewesen. Wie auch in jenem Fall, den das Bundesvergabeamt in seinem Erkenntnis vom 22. Mai 2002, F-19/01-14, F19a/01-13, zu entscheiden hatte, findet sich auch im vorliegenden Fall in den allgemeinen Bedingnissen der Ausschreibung kein Hinweis, wonach die Vorlage eines ISO-Zertifikates für die Angebotslegung verpflichtend wäre. Dort hatte die Antragstellerin vorgebracht, ihre Mitbieterinnen hätten ausgeschieden werden müssen, weil diese über keine ISO-Zertifizierung verfügen würden. Zu dieser Frage erklärte das Bundesvergabeamt, dass auch die von der Antragstellerin begehrte Ausscheidung all derjenigen Bieter, die über kein entsprechendes Zertifikat verfügen würden, nicht in Betracht kommt, da mangels Festlegung in den Allgemeinen Bedingnissen kein diesbezüglicher Ausscheidenstatbestand vorliegt. Durch Unterfertigung der Angebote haben die Bieter vielmehr erklärt, dass sie alle der Ausschreibung zu Grunde liegenden Bedingnisse vorbehaltlos anerkennen, sodass die Bieter auch die in den Allgemeinen Bedingungen festgelegten Normen der ISO 9000-Reihe zu beachten haben (vgl. dazu sinngemäß Bundesvergabeamt 22. Mai 2002, F-19/01-14, F19a/01‑13, BVergSlg 17.63).

 

Folgt man dieser Ansicht, so kommt man zum Schluss, dass sich die Anbieter mit der Unterfertigung der Angebote aufgrund der vorliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen zur Einhaltung der darin festgelegten Normen verpflichtet haben. Eine Ausscheidung oder auch nur eine unterschiedliche Bewertung der verschiedenen Angebote in diesem Punkt würde somit eine rechtswidrige Vorgehensweise darstellen. Damit steht aber fest, dass die Auftraggeberin, in dem sie hier alle Angebote mit der Höchstpunktezahl und somit gleich bewertete, jedenfalls rechtskonform gehandelt hat. Dazu muss auch gar nicht auf eine Differenzierung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien eingegangen werden, nach den Ausschreibungsbedingungen steht ohnehin fest, dass diese konkreten Klauseln zwingend und im gesamten Umfang bei der Vertragsabwicklung zu beachten sind. Zu diesem Ergebnis kommt man auch, wenn man die entsprechenden Klauseln des Werkvertragsentwurfes, den die Mitbewerber ihrem letzten Angebot zugrunde zu legen hatten, als maßgeblich heranzieht. Darin wurde explizit festgelegt, dass bei der Abwicklung ein Qualitätssicherungssystem einzuhalten ist, das den Mindestanforderungen der Ausschreibungsunterlagen entspricht. Es ist darin aber nicht die Rede, dass das beauftragte Unternehmen die entsprechende Zertifizierung selbst aufweisen muss. Die oben zitierte Rechtsprechung kann daher auf den vorliegenden Fall umgelegt werden, die Bewertung durch die Auftraggeberin konnte folglich für rechtmäßig befunden werden.

 

3.7. Bewertung des Zuschlagskriteriums „Qualifikation und Bonität des Anbieters“

 

Bezüglich dieses Zuschlagskriteriums wurde seitens der Antragstellerin kritisiert, dass die Zuschlagsempfängerin, obwohl hier nur als Dritte gereiht, immerhin noch zu viele Punkte und so im Endeffekt eine zu gute Bewertung erhalten hätte, die Ihrer tatsächlichen finanziellen Position, die sich aus dem KSV-Rating ergebe, nicht entspreche. Darüber hinaus hätte bei der Bewertung dieses Kriteriums eine Berücksichtigung von Subunternehmern oder A-Partnern nicht erfolgen dürfen, da schließlich nur der Auftragnehmer Vertragspartner werden würde und somit nur dessen Zahlungsfähigkeit relevant sei.

 

Beweis wurde zu dieser Frage durch die Einsichtnahme in die vorgelegten Urkunden und die Vernehmung des Zeugen P erhoben. Dieser Zeuge erschien in seinen Aussagen zu diesem Punkt als glaubwürdig, zumal sich seine Aussagen mit den Ergebnissen des übrigen Verfahrens zu diesem Punkt deckten. Daher konnte außer Betracht bleiben, dass er bei seiner Einvernahme aus dem Gedächtnis keine richtige Angabe zum KSV-Rating der Zuschlagsempfängerin machen konnte und demzufolge für die von einem niedrigeren (besseren) Rating ausging. Der Antragstellerin gelang, durch die Vorlage einer Abschrift des KSV-Auszuges der Beweis, dass das KSV-Rating der Zuschlagsempfängerin im Zeitpunkt der Bewertung 362 betragen hatte und nicht 330, wie vom Zeugen bei seiner Befragung angenommen worden war. Als glaubwürdig musste jedoch seine Aussage zur Bewertungsmethode erachtet werden. So erklärte er, dass bei der Bewertung auf das Rating des jeweiligen Unternehmens abgestellt wurde und die Abstufungen bei den Punkten den Abständen der einzelnen Rating-Werte zueinander entsprechen würden. Dieser Aussage kam deshalb besondere Glaubwürdigkeit zu, weil die vorgenommene Punkteverteilung gerade mit jenem Rating der Zuschlagsempfängerin, das von der Antragstellerin bewiesen werden konnte, rechnerisch nachvollziehbar war.

 

Es konnte festgestellt werden, dass die Antragstellerin in dem für die Bewertung relevanten Zeitpunkt ein KSV-Rating von 280 aufwies. Das der Zuschlags­empfängerin betrug 362, jenes der Gesamt-Drittplatzierten 230. Bei der Bewertung erhielt jene Bewerberin, die das Beste – also das niedrigste – Rating aufwies 10 Punkte und somit die volle Punkte-Zahl. Die Höchstpunktezahl kam dem Gesamt-Dritten zu, die Antragstellerin erhielt 9 Punkte, die Zuschlagsempfängerin 8 Punkte. Bei der Überprüfung der Bewertung musste berücksichtigt werden, dass das niedrigste Rating die beste Bewertung bedeutete und somit die höchste Punktezahl erreichte.

 

Setzt man die jeweiligen Ratings in Verhältnis zum Wert der Bestplatzierten (230 : 280 : 362) und beachtet man dabei, dass der niedrigste Wert die höchste Punktezahl erreichen soll, kommt man zu dem Ergebnis, dass sich diese Werte im Verhältnis 1 : 0,82 : 0,64 befinden. Es konnte somit festgestellt werden, dass der Abstand der Zweiten zur Erstplatzierten dieser Wertung und der Dritten zur Zweiten in diesem indirekt proportionalen Verhältnis jeweils 0,18 beträgt. Die Differenz ist somit jeweils gleich groß. Aufgrund dieses Ergebnisses konnte in der Punktevergabe der Auftraggeberin keine Rechtswidrigkeit erkannt werden, weil sich die zuerkannten Punkte von 10 : 9 : 8 ebenfalls in jenem linearen Verhältnis zueinander befinden wie auch die „Rating-Werte“.

 

Inwiefern hier eine Berücksichtigung von „Partnern“ und Subunternehmern erfolgt sein soll, konnte nicht festgestellt werden. Eine Anmerkung im Bewertungsbogen der Auftraggeberin und den Ausschreibungsunterlagen spricht zwar für eine derartige Vorgehensweise und in der Folge wurde dies auch von der Antragstellerin gerügt. Dagegen spricht aber die Aussage des Zeugen P, der erklärte, dass sich die Auftraggeberin bei der Bewertung nur an den jeweiligen KSV-Ratings der Bewerberinnen orientiert hatte, ebenso wie der Vergabevorschlag selbst. In Letzterem heißt es nämlich lediglich, dass die Subunternehmer und Partner eine entsprechende Marktposition haben, ohne hier Bezug zu einem bestimmten Bewerber zunehmen. Diese Aussage kann nur in der Weise ausgelegt werden, dass Partner und Subunternehmer bei den verschiedenen Angeboten wenn schon, dann in gleicher Weise berücksichtigt wurden und daraus keine Verschiebung der Relationen resultierte. Die Aussage des Zeugen stimmt weiters auch mit jenem Ergebnis überein, das sich alleine aus dem Verhältnis der „Rating-Werte“ zueinander ergibt. Hätte es tatsächlich eine Berücksichtigung von „Partnern“ und Subunternehmern – zum Vorteil der Zuschlagsempfängerin – gegeben, hätte dies gezwungener Maßen zu einer Verschiebung in der Punkteverteilung geführt und hätte die Zuschlagsempfängerin eine vom festgestellten Verhältnis abweichende Punktezahl erreichen müssen. Eine Abweichung hätte sich hier auch vor allem deshalb ergeben müssen, weil die Antragstellerin im Gegensatz zur Zuschlagsempfängerin im Angebot noch keine konkreten Subunternehmer genannt hat (vgl. hiezu die Feststellungen zu den Punkten 3.5.1.5. und 3.8.).

 

In der vorgenommenen Gleichsetzung hinsichtlich der Bewertung von Subunternehmern und Partner kann keine rechtswidrige Vorgehensweise erblickt werden. Dieser Fall darf nicht mit der Beurteilung im Punkt „Rechtswidrige Bewertung des Angebotspreises“ verwechselt werden, da hier für Subunternehmer und Partner kein Subkriterium vorgesehen war und es daher durch das Herausfallen auch zu keiner Verschiebung in der Bewertung kam.

 

Wie bereits oben festgehalten, konnte von der erkennenden Kammer des Oö. Ver­wal­tungssenats, auch unter Berücksichtigung dieses Aspekts, in der vorgenommenen Bewertung durch die Auftraggeberin keine Rechtswidrigkeit festgestellt werden. Auf die Frage der tatsächlichen Berücksichtigung von Subunternehmern bzw. „Partnern“ brauchte aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens, das gegen eine solche Vorgehensweise sprach, nicht eingegangen werden. Angemerkt werden soll aber, dass in dem Fall, dass eine Arbeitsgemeinschaft Vertragspartnerin wird, die in diesem Fall zum Tragen kommende solidarische Haftung der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft und die damit eintretende Vergrößerung des Haftungspools sehr wohl zu einer Verringerung des Insolvenzrisikos, zwar nicht der einzelnen Mitglieder selbst, aber aus Sicht der Auftraggeberin im Hinblick auf die Abwicklung des Vertragsgegenstandes resultieren würde.

 

3.8. Bewertung des Subkriteriums „Referenzanlagen“ (Subkriterium zu Punkt 3 „Qualität der Anlage“)

 

Die Antragstellerin erachtete die von der Auftraggeberin vorgenommene Bewertung aus zwei Gründen für rechtswidrig. Zum einen seien in den Ausschreibungs­unterlagen keine Angaben enthalten gewesen, dass hinsichtlich der Referenz­anlagen auch die Mitarbeiter des jeweiligen Bieters berücksichtigt werden würden, deshalb sei eine Bezugnahme auf die Referenzen der Mitarbeiter in der Bewertung rechtswidrig. Zweitens ergebe sich aus der Beantwortung der Frage, ob einzelne Mitarbeiter an einem Projekt beteiligt gewesen seien, keine Information darüber, ob die einzelnen Mitarbeiter eines Unternehmens als Team die Erfahrung besäßen ein solches Projekt als Team zu bewältigen. Es seien nämlich keine Informationen darüber enthalten, in welcher Funktion und in welcher Konstellation diese Mitarbeiter beteiligt gewesen seien. Insgesamt hätten bei der Bewertung nur die Referenzanlagen der Zuschlagsempfängerin selbst berücksichtigt werden dürfen und nicht auch jene, die ihre Mitarbeiter noch beim Vorgängerunternehmen abgewickelt hätten.

 

Im Rahmen des Beweisverfahrens nahm der Oö. Verwaltungssenat Einsicht in die vorgelegt Urkunden, insbesondere die Ausschreibungsunterlagen, die vorliegenden Angebote, die Unterlagen zur Vergabeentscheidung und die Einvernahme des Zeugen P. Die schriftlich festgehaltenen Bemerkungen und Begründungen zur Vergabeentscheidung deckten sich weitgehend mit den Angaben des Zeugen. Ihnen kam daher bei den getroffenen Feststellungen wesentliche Bedeutung zu, wobei auch die Antragstellerin von einem in den wesentlichen Punkten gleichlautenden Sachverhalt ausging.

 

Im Subkriterium „Referenzanlagen“ (Teil des Zuschlagskriteriums „Qualität der Anlage“) konnten maximal 4 Punkte erreicht werden. Insgesamt waren bei diesem Zuschlagskriterium 26 Punkte möglich. Die Antragstellerin erzielte hinsichtlich des Kriteriums Referenzanlagen die vollen 4 Punkte. Der Zuschlagsempfängerin wurden in diesem Punkt 3,5 Punkte zuerkannt. Bei der Zuschlagsempfängerin wurden dabei auch Projekte/Anlagen berücksichtigt, die ihre Mitarbeiter gemeinsam bei einer „Vorgängerfirma“ abgewickelt beziehungsweise realisiert hatten. Weiters wurden in diesem Zusammenhang auch die Referenzen von Subunternehmern der Zuschlagsempfängerin berücksichtigt. Die bessere Bewertung der Antragstellerin wurde damit begründet, dass die Wertschöpfung im eigenen Haus erfolge, sie also die geplante Anlage selbst errichte und sich betreffend der kompletten Förderanlage keiner Sublieferanten bediene, wie dies bei der Zuschlagsempfängerin zum Teil der Fall sei.

 

Im Angebot der Zuschlagsempfängerin vom 26. Jänner 2005 war konkret enthalten, welche Anlagenteile von welchen Subunternehmern geleistet werden sollten. Sie hatte sich zu diesem Zeitpunkt bereits festgelegt. Die Antragstellerin hatte sich bezüglich jener Teile, die durch Subunternehmer geleistet werden sollten (beispielsweise Bauwerke), weder im Angebot vom 14. Jänner 2005 noch jenem vom 26. Jänner 2005 konkret festgelegt, auf wen sie zurückzugreifen beabsichtigte.

 

Nachdem die Antragstellerin in diesem Punkt die höchste erzielbare Punktezahl erreichte, könnte sie ihr Vorbringen nur in dem Fall zum Erfolg führen, käme man zum Schluss, die Zuschlagsempfängerin hätte hinsichtlich dieses Subkriteriums eine zu hohe Punktezahl erzielt.

 

Zur Frage der Berücksichtigung von Referenzleistungen, durch Nachweise anderer Unternehmer hat der EuGH in der Rs Holst Italia allgemein zum Ausdruck gebracht, dass ein Unternehmer bei einer fehlenden oder unzureichenden Leistungsfähigkeit diese dadurch nachweisen kann, dass „er tatsächlich über die Mittel der Einrichtung, die zur Ausführung des Auftrages erforderlich sind, verfügt“ (RdN 31). Dies kommt auch für die technische Leistungsfähigkeit in Betracht (vgl. EuGH 2. Dezember 1999, Rs C-176/98, Holst Italia und Gölles in Schramm/Aicher/Fruh­mann/Thienel, BVergG 2002 § 57 Rz 23).

 

Dem Einwand der Vertreterin der Antragstellerin, dass die zu diesem Fragenkomplex der Zulässigkeit der Berücksichtigung von Referenzen anderer Unternehmen ergangenen Entscheidungen, nur die Frage der Eignungskriterien beträfen und nicht in Zusammenhang mit der Bewertung von Zuschlagskriterien ergangen wären, somit auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden wären, konnte der Oö. Ver­waltungssenat nicht folgen. Ist es zulässig bestimmte Referenzen zu berücksichtigen, so kann es keine Rolle spielen, ob dies im Rahmen der Zulassung zum Vergabeverfahren oder später im Rahmen der Bewertung erfolgt. Würde man hier nunmehr eine Unterscheidung zulassen, würde dies dazu führen, dass Referenzen je nachdem, ob sie als Eignungskriterium oder Zuschlagskriterium zu prüfen sind, an unterschiedlichen Maßstäben zu messen wären. Dass unterschiedliche Maßstäbe anzulegen sind, gilt zwar für die Frage der Qualität der Nachweise, jedoch nicht für die Frage der Berücksichtigung von Referenzen selbst.

 

In der genannten Entscheidung des EuGH oder auch in der Rspr. des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa Verwaltungsgerichtshof 24. September 2003, 2003/04/0093) wurde in die gleiche Richtung gehend ausgesprochen, dass bei gegebener Verfügungsmöglichkeit eines Bieters über die Mittel eines Subunternehmers, dieser bei Beurteilung der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen ist. Wenn aber bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit, Subunternehmer bzw. dessen Mittel mit eingerechnet werden dürfen, so kann es entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine Rolle spielen, ob dies bei der Prüfung der Eignung der Bewerber oder der Bewertung der Angebote erfolgt.

 

Im Angebot der Zuschlagsempfängerin sind, neben „Referenzlisten“ der Subunternehmer, bzw. jener Unternehmen die Bestandteile der Anlage liefern sollten, unter anderem auch Pläne und Beschreibungen von Anlagen von Subunternehmern enthalten, die an die Zuschlagsempfängerin adressiert und vom bezeichneten Subunternehmen unterzeichnet waren. Dieses kann zweifellos als Angebot gewertet werden und ein Angebot kann nur gegeben sein, wenn man vom Bindungswillen des Offerenten ausgehen kann. Im vorliegenden Fall wird von den Subunternehmen in Ihren Angeboten auch konkret auf Angebote die gegenüber der Zuschlagsempfängerin gelegt wurden (vgl. dazu beispielsweise die technische Beschreibung der Fa. V bezüglich der Aufbereitungsaggregate oder die technische Beschreibung der Fa. H bezüglich der Bauausführung im Angebot der Zuschlagsempfängerin vom 26. Jänner 2005) Bezug genommen. Derartige Pläne, Beschreibungen und Angebote finden sich von mehreren Subunternehmern. Diese sind zum Teil auch explizit als Angebote bezeichnet oder nehmen zumindest auf bereits erstellte und somit verbindlich gewordene Angebote Bezug.

 

Die Verfügungsmöglichkeit eines Bieters über die Mittel eines Subunternehmers ist insbesondere dann gegeben, wenn ein an den Bieter gerichtetes verbindliches Angebot des Subunternehmers besteht, die konkreten Leistungen laut Ausschreibung, die der Bieter an den Subunternehmer beabsichtigt, zu erbringen (Verwaltungsgerichtshof 24. September 2003, 2003/04/0093). Nachdem in unserem Fall derartige Angebote vorgelegen sind, die unter zivilrechtlichen Aspekten betrachtet und hier ist – sofern sie nicht als freibleibend beurteilt wurden – spätestens mit Zugang an den Empfänger von einer Bindungswirkung des Angebotes auszugehen, als verbindlich zu beurteilen sind, war eine Berücksichtigung dieser Subunternehmer bei der Bewertung der Zuschlagsempfängerin durchaus zulässig. Durch Einsicht in das Angebot der Zuschlagsempfängerin konnte festgestellt werden, dass jene Subunternehmen, deren Anlagen/Projekte von der Zuschlagsempfängerin als Referenzen angegeben worden sind, nämlich die Firmen V, H und V, ihre Angebote nicht als freibleibend bezeichnet hatten.

 

Bezüglich dieses Punktes ist auch zu beachten, dass die Antragstellerin für den bautechnischen Teil des ausgeschriebenen Auftragsgegenstandes während des Vergabeverfahrens bis zur Abgabe des letzten Angebotes zwar erklärt hat diesen im Wege eines Subunternehmens erfüllen zu lassen, jedoch hier lediglich in Aussicht gestellt hat, eines von drei namentlich bekanntgegebenen Bauunternehmen zu beauftragen (Besprechungsprotokoll der Besprechung vom 20. Jänner 2005 zwischen Vertretern der Antragstellerin und der Auftraggeberin). Eine positive Berücksichtigung der Referenzen eines dieser Subunternehmen bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin war der Auftraggeberin, mangels eines vorliegenden verbindlichen Angebots und somit mangels Verfügbarkeit seitens der Antragstellerin, nicht möglich. Ungeachtet dessen wurde das Angebot der Antragstellerin, in diesem Subkriterium mit der vollen Punktezahl bewertet. Als Begründung hierfür wurde angeführt, dass die Antragstellerin über die entsprechenden Referenzen verfüge und sich das bessere Ergebnis daraus resultiere, dass die Wertschöpfung im eigenen Haus erfolge, was so zu verstehen sein wird, dass die Leistung aus einer Hand angeboten werde. Für diese führte somit der Umstand, dass bei der Bewertung ihres Angebots keine Subunternehmen berücksichtigt werden konnten, im Ergebnis – aufgrund der erzielten Höchst­punkte­zahl – zu keinem rechnerischen Nachteil.

 

In der Vorgehensweise, die Referenzen der Mitarbeiter der Zuschlagsempfängerin zu berücksichtigen, wie dies von der Antragstellerin kritisiert wird, kann vorderhand keine Rechtswidrigkeit erblickt werden. Referenzen – als Spiegel der Erfahrung – stehen in einer unmittelbaren Beziehung einerseits zum Führungspersonal, andererseits zum Ausführungspersonal. In speziellen Fällen wird erforderlich sein können, dass zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei speziell erforderlichen Referenzen auch der Nachweis der Verfügbarkeit von Know-how-Trägern unter dem Führungs- bzw. Ausführungspersonal gefordert wird (Gölles in Schramm/Aicher/Fruh­mann/Thienel, BVergG 2002 § 57 Rz 18).

 

Die aufnehmende Gesellschaft, auf welche im Zuge einer Umgründungsmaßnahme im Konzern ein Teilbetrieb samt den zugehörigen Mitarbeitern und dem technischem Equipment übertragen worden ist, kann sich auf die Referenzprojekte berufen, die noch für die übertragende Gesellschaft erbracht wurden (Vergabekontrollsenat Salzburg 2. Februar 2004, 20001-SVKS/24/20-2004).

 

Aus einem vorliegenden Notariatsakt vom 24. Februar 2004 über das Protokoll der Generalversammlung der I GesmbH konnte festgestellt werden, dass mit diesem Datum der Firmenwortlaut der „I GesmbH“ in „Z GmbH“ umgeändert wurde. Da es sich dabei um eine bloße Änderung des Firmenwortlautes handelte, würde dies allein noch keine Auswirkung auf die Berücksichtigung der Referenzen der „I GesmbH“ haben. Es muss hier aber berücksichtigt werden, dass es sich bei der Zuschlagsempfängerin um eine Gesellschaft handelte, die nicht mit der „Z GmbH“ ident ist, die jedoch gemeinsam einer „Unternehmensgruppe“ angehören. Im Zuge der mündlichen Verhandlung konnte festgestellt werden, dass jene der Zuschlags­empfängerin zuzurechnenden Mitarbeiter, die maßgeblich an der Planung und Leitung des von der Auftraggeberin ausgeschriebenen Projektes beteiligt waren, auch schon bei der „Z GmbH“ und zuvor „I GesmbH“ tätig waren. Der Zeuge P sagte in diesem Zusammenhang aus, dass für die Bewertung die Mitarbeit dreier bestimmter Personen, nämlich der Herren P, W und W, ausschlaggebend war. Dies, nämlich die Beteiligung der genannten Personen an der Projektabwicklung, sei auch schon vor der Vornahme der Bewertung durch Rückfrage bei einem vormaligen Auftraggeber der „Z GmbH“ überprüft worden. Dieser Auftraggeber sei kontaktiert worden, weil das dort abgewickelte Projekt für die Bewertung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin als besonders aussagekräftig erschien.

 

Diese Aussage erschien der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenates als glaubwürdig. So stimmt diese Aussage auch mit dem Protokoll zum Vergabevorschlag vom 26. Jänner 2005 überein, wo sich zum Subkriterium Referenzen die Anmerkung findet, dass hinsichtlich der Mitarbeiter die Zuschlagsempfängerin über die geforderten Referenzen verfüge. Hier war auch zu berücksichtigen, dass die Zuschlagempfängerin in ihrem Angebot erklärte, dass für den Fall der Zuschlagserteilung die letzten der drei genannten Personen mit der Abwicklung betraut werden würden. Wobei der Erste, der oben angeführten Personen, das Angebot firmenmäßig mitzeichnete.

 

In Anbetracht der Entscheidung des Vergabekontrollsenates Salzburg der angeführten Lehrmeinung und der Ergebnisse des Beweisverfahrens ist in der Vorgehensweise der Auftraggeberin, jene Projekte eines Unternehmens zu berücksichtigen, die dort von den selben handelnden Personen in der im wesentlichen gleichen Funktion betreut worden waren, keine Rechtswidrigkeit zu erkennen. Es konnte festgestellt werden, dass eben jene Know-how-Träger, die für die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit ausschlaggebend waren, bereits zuvor in dieser Konstellation in einem anderen – aber im Zeitpunkt der Angebots­bewertung zur gleichen Unternehmensgruppe wie die Zuschlagsempfängerin gehörenden – Betrieb tätig waren. Die Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin mit 3,5 Punkten gegenüber 4 Punkten für das Angebot der Antragstellerin erfolgte daher nicht rechtswidrig.

 

3.9. Bewertung des Zuschlagskriteriums „Angebotspreis“

 

Von der Antragstellerin wurde vorgebracht, dass die Bewertung des Angebotspreises rechtswidrig erfolgt sei. Aus den Ausschreibungsunterlagen sei zu erkennen gewesen, dass im Rahmen der Bewertung der angebotenen Preise eine Punktevergabe unter Berücksichtigung von Subkriterien erfolgen würde. Tatsächlich seien jedoch keine Punkte vergeben worden und es sei nicht erkennbar nach welcher Berechnungsmethode vorgegangen worden sei. Die Bewertung sei aufgrund der Unbestimmtheit und Intransparenz des Zuschlagskriteriums „Preis“ rechtswidrig erfolgt. Eine nur auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung, ohne detaillierte verbale Beurteilung sei überdies nicht überprüfbar.

 

Weiters wurde von der Vertreterin der Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass die Auftraggeberin bei der Bewertung der Angebote insofern von ihren in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 2.1.13. angeführten Beurteilungskriterien abgewichen sei, als sie die dort angeführten Subkriterien nicht entsprechend ihrer Gewichtung berücksichtigt habe. Die Auftraggeberin habe nämlich bei der Bewertung nur mehr auf den Preis zurückgegriffen. Dies habe sich für die Antragstellerin deshalb nachteilig ausgewirkt, weil auf diese Weise dem Preisunterschied ein größeres Gewicht zukam und ihren Rückstand auf die Zuschlagsempfängerin vergrößerte.

 

Der Oö. Verwaltungssenat erhob zu dieser Frage Beweis durch die Einsichtnahme in den vorliegenden Vergabeakt, insbesondere Punkt 2.1.13. der Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin, den vorgelegten Vergabevorschlag und die im Rahmen der Bewertung erstellte und vorgelegte Berechnungstabelle. Weiters wurde zu diesem Beschwerdepunkt der Zeuge P vernommen.

 

Das durchgeführte Beweisverfahren führte zu einem übereinstimmenden Ergebnis und es konnte daher unstrittig folgender Sachverhalt festgestellt werden:

 

In den Ausschreibungsunterlagen ist unter Punkt 2.1.13. „Auftragvergabe – Be­urteilungskriterien“ Folgendes angeführt (neben der allgemeinen Anmerkung, dass bei der Bewertung innerhalb eines jeden Kriteriums, die Subkriterien entsprechend der dort angegebenen Punkte gewichtet werden):

„1. Angebotspreis bewertet (10P) 45%, (mit Berücksichtigung der Zahlungs­modalitäten (1P) sowie der Betriebs- (3P), Wartungs- und Instandhaltungs­kosten (2P) für mindestens 10 Jahre)“

 

Das Zuschlagskriterium „Angebotspreis bewertet“ war daher insgesamt mit 45% gewichtet. Das Kriterium selbst setzte sich aus 16 Punkten zusammen, wovon 10 auf den Preis, einer auf die Zahlungsmodalitäten, 3 auf die Betriebskosten und 2 Punkte auf die Wartungs- und Instandhaltungskosten entfielen.

Als bestes Angebot wurde jenes gewertet, dass in Summe die niedrigsten Prozentwerte erzielte.

 

Im Vergabeverfahren ist es der Auftraggeberin gelungen, mit den verschiedenen Bewerbern hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten, der Betriebs-, der Wartungs- und der Instandhaltungskosten gleiche Bedingungen auszuhandeln, die von diesen auch ihren Angeboten zugrunde gelegt wurden. Aus diesem Grund, weil bis auf den Preis alle Subkriterien von allen Bewerbern auf die gleiche Weise erfüllt wurden, hat die Auftraggeberin bei der Bewertung des Kriteriums „Angebotspreis bewertet“ das Subkriterium „Preis“ alleine als maßgeblich herangezogen. Alle übrigen Subkriterien fanden daher keinen Eingang in die Angebotsbewertung.

 

Bei der Bewertung der Preise selbst ging die Auftraggeberin in der Weise vor, dass der günstigste Preis als Maßstab herangezogen wurde und hinsichtlich der höheren Preise der Mitbewerber die prozentuelle Abweichung festgestellt wurde. Diese prozentuelle Abweichung floss in die Gesamtbewertung ein. Die Zuschlags­empfängerin bot mit einem Betrag von 7,122.663 Euro den günstigsten Preis, die Antragstellerin bot 7,451.080 Euro und erzielte damit den zweiten Rang in diesem Kriterium. Für die Bewertung bedeutete dies, dass die Zuschlagsempfängerin beim Preis 100% erhielt und die Zweitplatzierte entsprechend der Abweichung 104,61%. Diese Prozentwerte wurden entsprechend der Gewichtung von 45% mit dem Faktor 0,45 multipliziert. Im Ergebnis erzielte das Angebot der Zuschlagsempfängerin beim Kriterium „Angebotspreis“ daher 45% und das Angebot der Antragstellerin 47,07%.

 

3.9.1. Hinsichtlich der Bewertungsmethode des Preises an sich brachte die Antragstellerin vor, dass diese intransparent und unbestimmt sei. Weiters sei eine Bewertung die nur auf Zahlen basiere keiner objektiven Überprüfung zugänglich und daher schon aus diesem Grund rechtswidrig.

 

Einleitend kann festgehalten werden, dass in der Methode die Preise direkt zueinander in Verhältnis zu setzen keine Rechtswidrigkeit erblickt werden kann. Auf diese Weise war die Auftraggeberin im Stande, jede Form der Verzerrung, die mit einer Punktevergabe unweigerlich eintritt, auszuschließen. Das Bewertungs­verfahren, das angewendet wurde, führte dazu, dass den Preisunterschieden weder ein überproportionales Gewicht zukam, noch sich eine Unschärfe durch die Zuordnung von Punkten ergab, sondern die tatsächlichen Preisrelationen direkt in die Bewertung einflossen. Dem Vorbringen der Antragstellerin, die bei der Bewertung angewandte Methode sei nicht nachvollziehbar, konnte daher nicht gefolgt werden. In diesem Zusammenhang sei auch angemerkt, dass sämtliche Methoden der Punktevergabe, die die Antragstellerin ins Treffen geführt hat, zur Auswirkung gehabt hätten, dass sich ihr Rückstand auf die Zuschlagsempfängerin, vergrößert hätte.

 

Kritisiert könnte in diesem Zusammenhang allenfalls werden, dass dem Preis auf diese Weise ein vergleichsweise geringes Gewicht zukommt, aufgrund der Gewichtung innerhalb des Kriteriums selbst und der Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Angebotspreis bewertet“ im Hinblick auf die Gesamtbewertung er nämlich nur mit 28,125% (62,5% von 45%) auf das Endergebnis. In der Judikatur besteht die Ansicht, dass der Preis im Rahmen der Angebotsbewertung eine entscheidende Rolle spielen muss (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruh­mann/Thienel, BVergG 2002 § 67 Rz 87). Ein derartiger Einwand wurde von der Antragstellerin aber nicht vorgebracht. Dieser hätte auch nicht zum Erfolg führen können, da der Preis ihres Angebots höher gelegen war als jener des Angebots der Zuschlagsempfängerin.

 

Die Antragstellerin brachte darüber hinaus auch vor, dass die Bewertung hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Angebotspreis bewertet“ auch schon deswegen rechtswidrig sei, weil dies ausschließlich auf Zahlen beruhe. Dazu nimmt sie Bezug auf die Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 15. Februar 2002, N-134/01-37, in der – verkürzt wiedergegeben – ausgesprochen wurde, dass eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung des Auftraggebers ohne detaillierter verbaler Darstellung für dessen Gründe mit den einschlägigen Bestimmungen des BVergG nicht vereinbar sei, da sie eine gerichtliche Überprüfbarkeit nicht ermögliche.

 

Wenn die Antragstellerin auf diese Entscheidung Bezug nimmt, verkennt sie, dass der Sachverhalt, der diesem Erkenntnis (Bundesvergabeamt 15. Februar 2002, N-134/01-37), zugrunde lag, anders gestaltet war, als der im vorliegenden Fall zu beurteilende. In der vom Bundesvergabeamt zu entscheidenden Sache erfolgte die Bewertung durch eine Kommission. Die einzelnen Kommissionsmitglieder vergaben pro Subkriterium Punkte. Das arithmetische Mittel der Einzelbewertungen stellte dann die jeweilige Gesamtbewertung dar. Eine verbale Begründung erfolgte nicht.

 

Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall, nach Ansicht der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenates, doch ganz wesentlich. Während dort insgesamt keine verbale Beurteilung erfolgte, wird von der Antragstellerin im vorliegenden Fall kritisiert, dass hinsichtlich der Bewertung des Preises keine verbale Begründung vorgenommen wurde. Dabei berücksichtigt sie jedoch nicht, dass wie bereits oben dargestellt, der Preis direkt in die Bewertung Eingang fand. Die Auftraggeberin stellte also in ihrer Beurteilung und Bewertung des Kriteriums „Preis“ genau auf jene Größe ab, deren Bewertung in diesem Punkt vorzunehmen war, nämlich der von der jeweiligen Bewerberin angebotene Preis. Es bestand damit kein Bedürfnis, dass dieses Bewertungsergebnis durch die Auftraggeberin gesondert begründet wurde, weil auch eine verbale Begründung weder zu einem anderen Ergebnis führen hätte können, noch diese an der Überprüfbarkeit etwas geändert hätte. Die Nachvollziehbarkeit dieser Bewertung ist nämlich schon dadurch gegeben, dass das Ergebnis rechnerisch überprüfbar ist. Dem Ziel des BVergG 2002 eine objektiv nachvollziehbare Beurteilung der Angebote zu gewährleisten, wurde durch diese Vorgehensweise jedenfalls entsprochen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin, in Hinblick auf dieses Zuschlagskriterium, gerichtlich überprüfbar und es kann daher keinesfalls davon gesprochen werden, dass die Entscheidung der Auftraggeberin, einen Preis, der absolut gesehen um 4,61% höher ist, um 4,61% schlechter zu bewerten, intransparent und nicht nachvollziehbar gewesen wäre.

 

Unter diesem Gesichtspunkt (der direkten Bezugnahme auf den Preis bei der Bewertung) muss auch der Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 16. Februar 2004 gesehen werden. Dort wurde kritisiert und für rechtswidrig befunden, dass auch nicht die Punktevergabe beim Zuschlagskriterium „Preis“ objektiv nachzuvollziehen ist, zumal weder in der Ausschreibungsunterlage noch den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens eine Berechnungsformel für die Vergabe von Punkten beim Zuschlagskriterium „Preis“ enthalten ist (Bundesvergabeamt 16. Februar 2004, N-150/03-26). Dieser Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Wie bereits gezeigt, wurde die Bewertung des Preises nicht auf Punkte reduziert, sondern direkt auf den angebotenen Betrag Bezug genommen, wodurch eine Überprüfung der erfolgten Bewertung ermöglicht wurde.

 

3.9.2. Wie oben festgestellt, wertete die Auftraggeberin im Zuschlagskriterium „Angebotspreis bewertet“ nur den Preis selbst und berücksichtigte dabei die ebenfalls in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Subkriterien nicht. Dieses oben erwähnte Unberücksichtigtlassen von drei Subkriterien hatte eine Verschiebung in der Gewichtung zur Folge. Und darin ist eine Rechtswidrigkeit der Bewertung zu erblicken. Zwar änderte sich nichts an der Gewichtung des gesamten Zuschlagskriteriums selbst, dieses wurde weiterhin mit 45% bei der Ermittlung des Bestbieters berücksichtigt, doch kam als Konsequenz dieses Handelns dem Preis innerhalb des Kriteriums ein höheres Gewicht zu. Laut den Ausschreibungsunterlagen wäre dieser ursprünglich nur mit 10 von 16 Punkten und sohin mit umgerechnet 62,5% zum Tragen gekommen. Durch das "Außenvorlassen" der Subkriterien Zahlungsmodalitäten, Betriebs-, Instandhaltungs- und Wartungskosten, machte der Preis nunmehr 100% des Zuschlagskriteriums „Angebotspreis bewertet“ aus. Dies hatte zur Folge, dass Preisunterschieden in der Bewertung ein höheres Gewicht zukam.

 

Hätte die Auftraggeberin bei der Bewertung berücksichtigt, dass alle Mitbewerber die übrigen Subkriterien dieses Zuschlagskriteriums voll erfüllt haben und in der Konsequenz jeweils die Höchstpunktezahl vergeben, hätte sich der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin um ein bestimmtes Ausmaß reduziert. Aufgrund der vorliegenden Bewertungstabelle konnte nachvollzogen werden, dass bei einer rechtskonformen Vorgehensweise, nämlich der Berücksichtigung aller Subkriterien, die Zuschlagsempfängerin weiterhin 45%, somit konsequenterweise den Bestwert erzielt hätte, die Antragstellerin sich aber mit 46,3% in einem um 0,77% geringeren Abstand befunden hätte. Es steht somit fest, dass die Auftraggeberin, indem sie in der Bewertung drei Subkriterien unberücksichtigt ließ, rechtswidrig gehandelt hat.

 

3.9.3. Zur Beschwerde der Antragstellerin hinsichtlich der Vorgehensweise der Auftraggeberin bei der Bewertung des angebotenen Hydrantenrings:

 

Die Antragstellerin brachte zu dieser Frage vor, dass bei der Bewertung des Preises, ihrem Angebot, willkürlich ein Betrag zugeschlagen worden sei, was zur Konsequenz hätte, dass im Ergebnis die Preisdifferenz zur Zuschlagsempfängerin geringer ausgefallen wäre. Im Detail sei für den Hydrantenring, der laut eigenem Angebot 71.300 Euro ausmachte, ein Betrag von 105.000 hinzugerechnet worden.

 

Der Zeuge T bestätigte, dass bei Errechnung dieses Preises eine Länge von 200 Metern berücksichtigt worden sei. Der Zeuge gab weiters an, dass aus den Unterlagen der Auftraggeberin nicht hervorgegangen sei, welche Länge hinsichtlich des Hydrantenringes maßgeblich sei. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin in ihrem Angebot eine „angenommene“ Länge von 200 Metern berücksichtigt. Zwar sei der Antragstellerin ein Plan zur Verfügung gestellt worden, doch sei aufgrund dieser Unterlage es nicht möglich gewesen, die erforderliche Länge zu ermitteln.

 

Zu diesem Punkt wurde auch der Zeuge A befragt. Dieser erklärte, dass der Antragstellerin am 30. November 2004 ein maßstabgetreuer Übersichtsplan und ein Grundrissplan des Kraftwerks übermittelt wurden. Aus diesem Plan sei nach Angabe dieses Zeugen die Länge des Hydrantenringes von 660 Metern mit einer Toleranz von +/- 10 Prozent ermittelbar gewesen. Weiters gab der Zeuge an, dass entsprechende Pläne auch auf der Ausschreibungs-CD-Rom gespeichert gewesen seien und somit allen Bewerbern zur Verfügung standen. Weiters legte der Zeuge dar, wie bei der Errechnung des Preis-Aufschlages vorgegangen worden sei.

 

Weiters wurde zu diesem Punkt in die vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens Einsicht genommen. In den Unterlagen des Angebots der Antragstellerin vom 26. Jänner 2005 ist unter anderem ein Plan im Maßstab 1:500 enthalten. Dieser trägt den Titel „Aufstellungsplan BIOMASSEAUFBEREITUNG GRUNDRISS“, F GmbH & Co. KG, Zeichnung Nr.: auf_50956, letztes Überarbeitungsdatum: 21. Jänner 2005. In der „Legende“ des Planes sind als Erklärung angeführt, dass die Bezeichnung „AH“ Außenhydrant und die Bezeichnung „WH“ Wandhydrant bedeutet. Im Plan selbst sind Symbole eingetragen die mit den Bezeichnungen „AH“ bzw. „WH“ versehen sind. Diese Symbole weisen wiederum jeweils eine Verbindung zu einer Linie in Strich-Punkt Form auf. Die ebengenannte Linie beschreibt zwei Ringe die ihrerseits durch eine Linie in Strich-Punkt Form verbunden sind. Das dadurch gebildete „Linien-System“ ist durch eine weitere Linie in derselben Form, nämlich Strich-Punkt, mit einem Symbol verbunden. Dieses Symbol ist dabei klar erkenn- und zuordenbar mit der Erklärung „Anschluss an bestehende Ringleitung“ beschriftet. Weiters ergibt sich aus dem Plan der Antragstellerin, dass diese Linie mit einem Symbol verbunden ist, welches von ihr mit der Bezeichnung „Hydrant Bestand“ beschriftet wurde. Auch im Bereich des Gebäudes, welches mit „Gipshalle“, bezeichnet ist, sind Linien dieser Form und jedenfalls ein Symbol mit der Bezeichnung „WH“ ausgewiesen.

 

Dem Oö. Verwaltungssenat schien, aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens, die Aussage des Zeugen T in diesem Punkt nicht als glaubwürdig. Demgegenüber teilte der Zeuge A glaubwürdig mit, dass der Antragstellerin ein Plan übermittelt worden sei, aus dem die erforderliche Länge des Hydrantenringes hervorginge. Diese Aussage war auch unproblematisch mit dem Plan der Antragstellerin, der in deren eigenem Angebot vom 26. Jänner 2005 enthalten war, in Einklang zu bringen. Anhand des vorliegenden Planes in Papierform war es dem erkennenden Senat auch möglich, die ungefähre Länge dieser „Hydranten-Ring-Leitung“ zu ermitteln. Dabei wurde so vorgegangen, dass nur jene Leitungen berücksichtigt wurden, die eindeutig diesem Ringsystem angeschlossen waren. So blieben beispielsweise das Leitungssystem im Bereich der Gipshalle und nicht erkennbare Verbindungen zu ausgewiesenen Hydranten außer Betracht. Die Gesamtlänge der so ermittelten Ringleitung machte 119,3 cm aus, was bei einem Maßstab von 1 : 500, wie er am Plan aufscheint, einer tatsächlichen Länge von umgerechnet 596,5 Metern entspricht. Die dazu vorgebrachte Behauptung der Antragstellerin, es sei aus den Unterlagen der Auftraggeberin nicht hervorgegangen, wie lange die Hydrantenleitung zu sein habe, muss daher als reine Schutzbehauptung betrachtet werden, zumal festgestellt werden konnte, dass auch der Antragstellerin, wie ihren Mitbewerberinnen, übermittelt wurde und jedenfalls die Antragstellerin in der Lage war, daraus die benötigte Länge zu ermitteln.

 

Im Übrigen war die Darstellung der Errechnung des Preisaufschlages rechnerisch nachvollziehbar und deckte sich auch mit den Feststellungen des Oö. Verwaltungs­senates anhand der vorgelegten Unterlagen.

 

Von der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenates wurde in diesem Zusammenhang Folgendes festgestellt: Für die Ermittlung des Preises des Außen- und Innenhydrantenringes, legte die Antragstellerin ihrem Angebot eine Länge von 200 Metern zu Grunde, wofür ein Preis von 71.300 Euro veranschlagt wurde. Dies konnte aus den Angaben im Angebot unter der Position „Alle“, „Minderpreis für Ausführung ohne Innen- und Außenhydrantenring“ festgestellt werden und entspricht auch den Angaben des Zeugen T.

 

Diese dem Preis zugrunde gelegte Länge entspricht jedenfalls nicht jener die tatsächlich erforderlich war. Die erforderliche Länge stand aufgrund eines maßstabsgetreuen Planes, der den Mitbewerbern mit Sendung vom 30 November 2004 übermittelt worden war, mit 660 Metern fest. Dieser Plan wurde von der Auftraggeberin auch in elektronischer Form zur Verfügung gestellt, weshalb eine genaue Längenermittlung mittels CAD-Programm möglich war. Um einen Vergleich mit dem Angebot der Zuschlagsempfängerin herstellen zu können, brachte die Auftraggeberin vom Preis, den die Zuschlagsempfängerin für einen Hydrantenring in der Länge von 660 Metern veranschlagt hatte, jene 71.300 Euro in Abzug, die von der Antragstellerin bereits in ihrem Angebot berücksichtigt wurden. Im Ergebnis bedeutete dies, dass beide Angebote in diesem Punkt gleichgestellt wurden, beiden wurde ein Preis von 176.300 zu Grunde gelegt. Eine Benachteiligung der Antragstellerin ist darin nicht zu erkennen. Hätte die Auftraggeberin jenen Meterpreis der Antragstellerin, der sich aus den 71.300 Euro für 200 Meter Hydrantenleitung ergibt, zur Berechnung herangezogen, wäre dem Angebot im Ergebnis ein Gesamtpreis von 235.290 Euro zu Grunde zu legen gewesen.

 

Diese „Gleichstellung“ der Angebote erfolgte aufgrund des Prüfergebnisses der Angebote. Im Protokoll wurde festgehalten, dass der von der Antragstellerin angebotene Hydrantenring nicht die erforderliche Länge aufweist. Die Tatsache, dass die Prognosen über die voraussichtlichen Kosten mit Unsicherheiten behaftet sind, ändert nichts daran, dass entsprechend eindeutige Kostenprognosen der Anbieter der Vergabeentscheidung zu Grunde gelegt bzw. Widersprüche der unterschiedlichen Prognosen geklärt werden müssen. Der Auftraggeber muss im Rahmen des ihm im jeweiligen Zeitpunkt Möglichen eine verlässliche Grundlage für die Kostenschätzung erlangen (Bundesvergabeamt 12. April 2002, N-128/01-72).

 

In Hinblick auf den Umstand, dass das Angebot nicht mit den tatsächlichen Erfordernissen in Einklang stand, wurde dieser Umstand in der Preisbewertung entsprechend berücksichtigt, um im Raum stehende Nachforderungen, immerhin waren ja im Angebot explizit nur 200 Meter Länge enthalten und wäre dies Vertragsbestandteil geworden, schon zu diesem Zeitpunkt mit einzurechnen. Diese Vorgehensweise der Auftraggeberin, kann daher nicht als rechtswidrig bezeichnet werden.

 

3.10. Bewertung des Zuschlagskriteriums „Technische Garantien“

 

Zu diesem Punkt bringt die Antragstellerin vor, die Auftraggeberin habe, entgegen der im Angebot enthaltenen Angaben, einen höheren elektrischen Eigenbedarf angenommen. Es seien bei der Bewertung 300 MWh/Monat anstatt eines Wertes von 122 MWh/Monat berücksichtigt worden.

 

Im Zuge der Verhandlung am 20. Jänner 2005 wurde den Vertretern der Antragstellerin ein Werkvertragsentwurf übergeben, indem auch die Vorgaben zur Berechnung des elektrischen Eigenbedarfs enthalten waren. Aufgrund dieser Ausgangswerte führte die Antragstellerin Berechnungen durch, die sie letztlich dem Angebot vom 26. Jänner 2005 beilegte. Diese wiesen – für den als Vorgabe bestimmten Betriebsfall – einen Summenwert von 300 MWh/Monat aus (siehe Angebot der Antragstellerin vom 26. Jänner 2005, unter Punkt 3.1. „Ausrüstungsliste mit E-Verbrauchangaben“).

 

Der von der Antragstellerin anlässlich der mündlichen Verhandlung reklamierte Wert von 122 MWh/Monat, der bereits im Angebot vom 14. Jänner 2005 enthalten gewesen sein soll, wurde tatsächlich mit E-Mail vom 19. Jänner 2005 (dieses Schreiben wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung von der Antragstellerin vorgelegt) der Auftraggeberin übermittelt. Auf diesem Blatt ist handschriftlich angemerkt, dass dieser Wert den elektrischen Eigenbedarf ohne Holzzerkleinerung darstellt. Entsprechend den Vorgaben der Auftraggeberin war bei der Berechnung jedoch zu einem bestimmten Anteil die Brennstoffbereitstellung mittels Holzzerkleinerungsanlage zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich, dass der auf dieser Basis errechnete Wert von 300 MWh/Monat, den Anforderungen der Auftraggeberin Rechnung getragen hat, wogegen der Wert von 122 MWh/Monat auf einer Betriebssituation basiert hat, die vom Eigenverbrauch her gesehen als günstiger zu beurteilen ist.

 

Hiebei ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot vom 26. Jänner 2005 auf jenes vom 14. Jänner 2005 Bezug genommen hat. Für den Fall von Widersprüchen wurde dort eine Prioritätenreihung vorgenommen. Das Angebot vom 14. Jänner 2005 sei demzufolge bei abweichenden Inhalten im Ergebnis maßgeblich. Würde man davon ausgehen, dass es sich hier um so einen Widerspruch handelt und daher diese Regelung zugrunde legen und wäre der Garantiewert von 122 MWh/Monat auch schon im Angebot der Antragstellerin vom 14. Jänner 2005 enthalten gewesen, wäre dieser Wert zu berücksichtigen gewesen. Abgesehen davon, dass der Wert des elektrischen Eigenbedarfs in diesem Angebot aber gar nicht enthalten war, könnte diese Klausel auch sonst nicht zum Erfolg verhelfen, weil hier keine Widersprüchlichkeit gegeben ist. Während der Wert von 122 MWh/Monat den elektrischen Eigenbedarf ohne Holzzerkleinerung darstellt, handelt es sich bei den 300 MWh/Monat um jenen Fall, dass ein Teil des Brennstoffes erst „hergestellt“ werden muss, wie dies auch verlangt war.

 

Aufgrund dieser Ergebnisse kann daher nicht davon gesprochen werden, die Auftraggeberin hätte entgegen den Angaben der Antragstellerin einen anderen, höheren Wert angenommen. Eine rechtswidrige Bewertung kann in diesem Punkt daher nicht erblickt werden. Die Auftraggeberin hat vielmehr einen Wert den die Antragstellerin selbst angegeben hat und der die geforderte Berechnungsgrundlage berücksichtigte, bei der Angebotsbewertung zugrunde gelegt.

 

3.11. Einholung eines zweiten „letzten“ Angebotes

 

Die Antragstellerin bringt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen vor, dass im Zuge des Vergabeverfahrens festgelegt worden sei, am 14. Jänner 2005 sei das endgültige „letzte“ Angebot der Bewerber zu legen. Die Auftraggeberin habe nach diesem Termin nicht nachvollziehbar erneut ein letztgültiges Angebot für den 26. Jänner 2005 verlangt und in diesem Zusammenhang auch Änderungen bekanntgegeben. Diese Vorgehensweise widerspreche dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot, weil es die Auftraggeberin auf diese Weise in der Hand habe so lange ein letztes Angebot zu verlangen, bis der favorisierte Bieter als Bestbieter feststehe.

 

Bevor der Auftraggeber (im Verhandlungsverfahren) eine Zuschlagsentscheidung trifft, muss eine Vergleichbarkeit zwischen den Angeboten hergestellt sein. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt, dass die Vergabeentscheidung auf einem objektiven Vergleich der Angebote beruht (Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2002 § 23 Rz 71). So ist eine Vergleichbarkeit nicht gegeben, wenn die Angebote unter den Zuschlagskriterien nicht gewertet werden können (vgl. Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/ Thienel, BVergG 2002 § 23 Rz 72).

 

Im vorliegenden Fall legte die Antragstellerin in ihrem Angebot vom 14. Jänner 2005 insbesondere auch Preisblätter vor, die in ihrer Struktur von jenen der Ausschreibungsunterlagen abwichen. Sie waren insofern anderes angelegt, als sich die Antragstellerin, in dem von ihr angefertigten Preisblatt, nicht an die Positionen der Ausschreibungsunterlagen hielt, sondern diese aus Gründen der Zweckmäßigkeit, wie dies in der mündlichen Verhandlung gerechtfertigt wurde, neu ordnete. Dies hatte im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Angebote den nachteiligen Effekt, dass die Auftraggeberin die vorliegenden Angebote bzw. jenes der Antragstellerin mit denen der anderen Bewerber nur hinsichtlich der Gesamtsumme der angebotenen Preise jedoch nicht gesondert auf die einzelnen von ihr angeführten Positionen vergleichen konnte. Eine Vergleichbarkeit war auch deshalb nicht gegeben, weil die Antragstellerin in ihren eigenen Preisblättern nicht vollständig darstellte wie Positionen der Preisblätter der Ausschreibungsunterlagen Eingang in die Positionen der eigenen Preisblätter fanden (vgl. zu diesem Punkt Kapitel 9 der Ausschreibungsunterlagen und Angebot der Antragstellerin vom 14. Jänner 2005, Unterkapitel 1).

 

Die Vergleichbarkeit des Angebotes der Antragstellerin war weiters auch deshalb nicht gegeben, weil ua. die Garantieblätter nicht mit dem Angebot vorgelegt wurden (vgl. Angebot der Antragstellerin vom 14. Jänner 2005 – darin sind im Inhaltsverzeichnis als Kapitel 2 „Garantie- und Datenblätter“ angeführt; im Angebot selbst sind diese jedoch nicht enthalten) und daher auch kein Garantiewert hinsichtlich des elektrischen Eigenbedarfs vorlag. Gerade diesem Wert kommt aber eine besondere Aussagekraft hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der ausgeschriebenen Anlage zu. In diesem Zusammenhang geht auch schon die Argumentation der Antragstellerin ins Leere, dass vereinbart worden sei, bei neu gelegten Angeboten seien nur mehr Änderungen zu berücksichtigen und hinsichtlich der unverändert gebliebenen Teile wären die bereits vorgelegten Unterlagen maßgeblich. Auf die Berechtigung dieses Einwandes dem Grunde nach soll hier nicht eingegangen werden. Es waren nämlich im Angebot der Antragstellerin vom 10. Dezember 2004 zwar die Garantieblätter enthalten, doch finden sich darin keine Angaben zum elektrischen Eigenbedarf. Vielmehr wurde dort angemerkt, dass eine Bestimmung dieses Wertes erst möglich sei, wenn feststünde, welche Variante realisiert würde. Insofern kann es der Antragstellerin nicht dienen, wenn sie auf das frühere Angebot Bezug nehmen will.

 

In diesem Zusammenhang ist zwar zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin am 13. Jänner 2005, der Auftraggeberin per E-Mail mitteilte wie hoch der elektrische Eigenbedarf sei. Hier wurde jedoch nur ein Wert angegeben und nicht auf die verschiedenen Lastpunkte Rücksicht genommen oder dieser Wert begründet. Von einer Vergleichbarkeit, konnte auch bezüglich dieses Aspektes nicht gesprochen werden.

Im Übrigen war das Angebot der Antragstellerin auch in weiteren Punkten unvollständig, wie schon das E-Mail der Antragstellerin vom 14. Jänner 2005, gesendet um 14.45 Uhr – die Angebotsöffnung erfolgte um 12.05 Uhr – zeigt, mit dem zwei mit dem Angebot nicht mitübermittelte Teile, nachgereicht wurden. Eine abweichende Vorgehensweise der Auftraggeberin, in der Weise keine neuerliche Angebotsrunde durchzuführen, hätte somit konsequenterweise das Ausscheiden der Antragstellerin zur Folge gehabt. Ergänzend wird hier zur Frage der Vollständigkeit auf die zu Punkt 3.5.1. getroffenen Feststellungen verwiesen.

 

Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt, dass die Vergabeentscheidung auf einem objektiven Vergleich der Angebote beruht. Dieser ist nur dann möglich, wenn im Wesentlichen vergleichbare Angebote vorliegen. Dies ist der Fall, wenn die Angebote im Wesentlichen gleichartig sind oder wenn Vergleichsparameter zur Bewertung der Unterschiede zwischen den Angeboten zur Verfügung stehen (vgl. Bundesvergabeamt 12. April 2002, N-128/01; ZVB 2002, 165).

 

Im vorliegenden Fall war die neuerliche Einholung eines Angebotes, nach der Durchführung einer weiteren Verhandlungsrunde, geboten, weil die Abweichung des Angebotes der Antragstellerin in der Preisstruktur und der gelieferten Garantiewerte sowie dessen Unvollständigkeit einen objektiven Vergleich nicht ermöglichte.

 

Insbesondere ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass sich im laufenden Vergabeverfahren auch die Antragstellerin mit dieser Vorgehensweise, so wie auch die spätere Zuschlagsempfängerin, einverstanden zeigte und mit beiden in weiterer Folge Aufklärungsgespräche durchgeführt wurden. In der Vorgehensweise nach dem 14. Jänner 2005 ein weiteres Angebot einzuholen, kann daher keine Rechtswidrigkeit erblickt werden, zumal es als zulässig angesehen wird bei sachgerechten Gründen ausnahmsweise Verhandlungen wieder aufzunehmen.

 

3.12. Im Ergebnis konnte festgestellt werden, dass die Entscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren zur Ermittlung des Bestbieters für die Errichtung der „Lager-, Förder- und Aufbereitungseinrichtungen für das Biomasse-Kraftwerk im Fernheizkraftwerk L-Mitte, N“ in einem Teil rechtswidrig war. Die Rechtswidrigkeit ist in der unter Punkt 3.9. dargestellten Nichtberücksichtigung der Subkriterien „Zahlungsmodalitäten“, „Betriebskosten“ sowie „Wartungs- und Instandhaltungskosten“ zu sehen. Zur Begründung hinsichtlich der Rechtswidrigkeit, wird hier auf die Ausführungen unter Punkt 3.9. verwiesen.

 

4. Zur Auswirkung („Wesentlichkeit“) der festgestellten Rechtswidrigkeiten

 

Wie oben und unter Punkt 3.9. dargestellt, konnte festgestellt werden, dass die Auftraggeberin bei der Bewertung der abgegebenen Angebote lediglich in Zusammenhang mit der Bewertung der Preise der Angebote rechtswidrig gehandelt hat. Es konnte aufgrund der Unterlagen zur Vergabeentscheidung (insbesondere der Bewertungstabelle) nachvollzogen werden, dass sich die Rechtswidrigkeit dahingehend auswirkte, dass der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin auf die zweitplatzierte Antragsstellerin höher ausfiel, als dies bei einer korrekten Vorgehensweise der Fall gewesen wäre. Wie aber schon unter Punkt 3.9. festgestellt wurde, wäre der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin dann nur um 0,77% geringer ausgefallen. Ein Vorsprung wäre in diesem Zuschlagskriterium jedenfalls bestehen geblieben.

 

Auch am Gesamtergebnis hätte sich nichts geändert. Entsprechend der Bewertungstabelle des Vergabevorschlages vom 26. Jänner 2005 betrug der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin der der Vergabeentscheidung zu Grunde gelegt wurde 1,81%. Subtrahiert man von diesem Wert die oben angeführten 0,77% bleibt weiterhin ein Vorsprung der im Vergabeverfahren Erstgereihten bestehen. Dabei ist aber auch noch nicht das Bewertungsergebnis des Kriteriums „Bearbeitungstiefe des Angebotes“ berücksichtigt. Wie im Zuge des Beweisverfahrens festgestellt werden konnte, wurde aufgrund eines rechnerischen Fehlers dieses Kriterium bei der Bildung der Gesamtsumme nicht miteinbezogen. Dies konnte vom Oö. Verwaltungssenat schon aufgrund der vorgelegten Bewertungstabelle des Vergabevorschlages rechnerisch nachvollzogen werden und stimmte auch mit den Aussagen des Zeugen P überein.

 

Auch ohne Berücksichtigung des Kriteriums „Bearbeitungstiefe des Angebotes“ würde der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin somit weiterhin 1,04% betragen. Aus der rechtswidrigen Bewertung des Angebotspreises wäre, weil die Rechtswidrigkeit nur zu einer Vergrößerung des Vorsprungs führte, keine andere Reihung der Bieter vorzunehmen gewesen. Bei vergaberechtskonformer Vorgangsweise durch die Auftraggeberin, wäre die Zuschlagsempfängerin, weil sich ihr Vorsprung auf die Drittplatzierte nur in gleichem Verhältnis wie zur Antragstellerin verringert hätte, jedenfalls Erstgereihte geblieben. Eine entsprechend den Ausschreibungsbedingungen vorzunehmende zusätzliche Berücksichtigung des Kriteriums „Bearbeitungstiefe des Angebotes“ hätte zur Folge, dass der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin – unter Korrektur der Bewertung des Angebotspreises – auf insgesamt 2,76% anwachsen würde.

 

Eine Entscheidung der vergebenden Stelle ist dann von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, wenn sie – bei rechtmäßigem Vorgehen – zur Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter bzw. Bewerber geführt hätte (BVA 5. Juni 2003, 12N-33/03-15). Die Möglichkeit eines Bietersturzes bei vergaberechtskonformer Vorgangsweise ist bei der Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens zu prüfen (BVA 5. November 2003, 08N-94/03-192). Im vorliegenden Fall konnte entsprechend der oben angeführten Begründung festgestellt werden, dass die Auftraggeberin auch bei vergaberechtskonformer Vorgangsweise zu keiner anderen Vergabeentscheidung gelangt wäre. Die festgestellte Rechtswidrigkeit war daher als nicht wesentlich zu beurteilen.

 

Von einer Wesentlichkeit der festgestellten Rechtswidrigkeit kann daher nach Ansicht der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenats keinesfalls ausgegangen werden.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Gemäß § 18 Abs. 1 Oö. VNPG ist nach Maßgabe einer entsprechenden finanzausgleichsrechtlichen Ermächtigung für Anträge gemäß den §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 14 Abs. 1 und für Teilnahmeanträge gemäß § 5 Abs. 2 und 4 von den Antragsstellern bzw. Antragstellerinnen eine Pauschalgebühr einzuheben.

 

§ 18 Abs. 2 leg. cit. normiert, dass die Höhe der zu entrichtenden Gebühr von der Landesregierung durch Verordnung unter Bedachtnahme auf die Art des durchzuführenden Verfahrens und die Höhe der für Verfahren vor dem Bundesvergabeamt gemäß Anhang X des BVergG festgesetzten Gebühren zu bestimmen.

 

Gemäß § 18 Abs. 4 Oö. VNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

 

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin neben einem Antrag auf Nichtigerklärung auch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Der Antrag auf Nichtigerklärung war gemäß § 14 Abs. 2 Oö. VNPG als Feststellungsverfahren fortzuführen.

 

Im ersten Rechtsgang wurde sowohl der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als auch der auf Nichtigerklärung abgewiesen. Im fortgesetzten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 änderte die Antragstellerin ihre Anträge dahingehend ab, dass sie nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung und die Feststellung der Wesentlichkeit dieser Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Verfahrens beantragte.

 

Die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenates konnte nach Durchführung des Beweisverfahrens feststellen, dass in Zusammenhang mit der Vergabeentscheidung in einem Punkt eine Rechtswidrigkeit unterlaufen ist, diese jedoch für die Entscheidung selbst nicht wesentlich war, sodass – auch im Verhältnis zu den nicht rechtswidrigen Punkten – nicht von einem teilweise Obsiegen ausgegangen werden kann.

 

Der Antrag war insgesamt im Ergebnis abzuweisen, weshalb auch dem Antrag auf Zuerkennung des Ersatzes der geleisteten Pauschalgebühren kein Erfolg zukommen konnte.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 67,20 Euro angefallen.

 

 

 Dr. Ewald L a n g e d e r

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 25.09.2012, Zl.: 2008/04/0045-12