VwSen-251494/11/Kü/Ka

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12.10.2006, SV96-88-2006, wurde über den Berufungswerber (Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt, weil er es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten hat, dass er zumindest am 27.6.2006 um 10.00 Uhr den mazedonischen Staatsangehörigen Herrn D R, geb. am …, indem dieser bei dem Kebabstand (der Firma F Handels GmbH, etabl. in L, E) in H, auf Höhe des Wohnhauses H beim Verkaufen von Lebensmitteln (Kebab) durch Beamte der Polizeiinspektion H betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl bei diesem Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund einer Anzeige des Zollamtes Graz, Zollstelle Leoben vom 17.7.2006, die genannte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt worden sei. Zur Rechtfertigung hätte der Beschuldigte nicht verhalten werden können, da er der Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.8.2006 keine Folge geleistet habe, obwohl diese am 7.9.2006 ordnungsgemäß zugestellt worden sei.

Die Behörde habe daher aufgrund der Aktenlage zu entscheiden. Die Annahme der Behörde, die strafbare Handlung als erwiesen anzusehen, gründe sich auf die Sachverhaltsfeststellung in der Anzeige des Zollamtes Graz, an deren Richtigkeit und Unbedenklichkeit die Behörde keinen Anlass zu zweifeln gehabt hatte.

Strafmildernd sei kein Umstand zu werten gewesen, straferschwerend sei ebenso kein Umstand zu werten gewesen.

2. Dagegen richtet sich die mit 10.10.2006 datierte Berufung, welche am 2.11.2006 bei der Erstinstanz  eingelangt ist und somit als rechtzeitig anzusehen ist. Darin wird vom Bw begründend ausgeführt, dass Herr D R von ihm nicht beschäftigt worden sei. Er habe sich lediglich kurzfristig im Kebab-Stand aufgehalten, während dessen er eine Toilette im Infracenter aufsuchen hätte müssen. Er habe dies freiwillig und unentgeltlich gemacht. Er habe daher nicht gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 6.11.2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 31.5.2007. Trotz ordnungsgemäßer Ladung sind weder der Bw noch das Finanzamt Bruck, Leoben, Mürzzuschlag zur mündlichen Verhandlung erschienen. Dem beschäftigten Ausländer konnte keine Zeugenladung zur mündlichen Verhandlung zugestellt werden, da dieser unbekannt verzogen ist.

4.1. Dem Strafantrag des Zollamtes Leoben vom 17.7.2006 ist zu entnehmen, dass am 27.6.2006 um 10.00 Uhr von der Polizeiinspektion H bei einem im Ortsgebiet von H auf der B 111 auf Höhe des Wohnhauses H abgestellten Kebab-Stand eine Kontrolle nach der Gewerbeordnung durchgeführt wurde. Im Kebab-Stand, der auf  einem Privatparkplatz abgestellt war, wurde der Verkäufer mit Inkasso, Herr D R, Asylwerber, geb. …, angetroffen. Als Herr D aufgefordert wurde, die gewerberechtliche Bewilligung für den Kebab-Stand zu zeigen, wurde von Herrn D ein handgeschriebener Zettel mit der Aufschrift "Firma F, T, W" sowie eine Telefonnummer vorgewiesen. Eine telefonische Nachfrage unter dieser Nummer durch die Polizeibeamten ist negativ verlaufen. Dem Bericht der Polizeiinspektion  H über die Kontrolle ist zu entnehmen, dass in der Folge mit einer Sachbearbeiterin der Bezirkshauptmannschaft Leoben telefonische Rücksprache gehalten wurde und in Erfahrung gebracht werden konnte, dass die Firma F HandelsgmbH, E, L am 1.7.2005 um eine Gewerbeberechtigung für ein freies Gastgewerbe angesucht hat. Als  gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Bw in Erscheinung getreten.

Von den Beamten der PI H wurde der Kebab-Stand im Beisein des Ausländers R D am 27.6.2006 um 11.20 Uhr geschlossen, da keine gewerberechtliche Bewilligung für den Verkauf von Speisen und Getränken vorgelegen ist.

Gemäß dem mit Stichtag 13.7.2006 erstellten Auszug aus dem Firmenbuch ist die Firma F HandelsgmbH mit dem Sitz in Linz, E, L unter der Nr. FN … eingetragen. Handelsrechtliche Geschäftsführerin der F HandelsgmbH ist Frau G K, welche seit 21.7.2005 die GmbH selbstständig vertritt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den der Anzeige beiliegenden Unterlagen, wobei aufgrund des Firmenbuchauszuges feststeht, dass der Bw zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer der F HandelsgmbH gewesen ist, sondern als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungiert hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Dem Polizeibericht zufolge wurde der gegenständliche Kebab-Stand von der F HandelsgmbH mit Sitz in Linz, E betrieben. Unzweifelhaft ist auch, dass der mazedonische Staatsangehörige R D im Kebab-Stand mit der Zubereitung und dem Verkauf von Kebabs beschäftigt war. Den Aussagen des Ausländers vor der PI H ist zu entnehmen, dass sich dieser am 27.6.2006 alleine im Kebab-Stand aufgehalten hat. Laut Polizeibericht ist der Bw bei der Kontrolle nicht vor Ort gewesen. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist deswegen nicht nachvollziehbar, warum daher der Bw als Arbeitgeber für den Ausländer aufgetreten sein soll. Entsprechend dem Bericht der Polizeiinspektion wurde der gegenständliche Kebabstand von der F HandelsgmbH betrieben.

Bei einer GmbH ist für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG der handelsrechtliche Geschäftsführer als der zur Vertretung nach außen Berufene und nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer strafrechtlich verantwortlich (VwGH 25.9.1992, 92/09/0161).

Aufgrund des Umstandes, dass der Bw nachweislich zum vorgeworfenen Tatzeitraum nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer der F HandelsgmbH  gewesen ist und auch sonst nicht als Arbeitgeber des Ausländers in Erscheinung getreten ist, kann ihm daher die Beschäftigung des Ausländers entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht angelastet werden, da er für die angelastete Verwaltungsübertretung nicht verantwortlich ist. Aus diesen Gründen war daher der Berufung Folge zu geben und das gegenständliche Strafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger