Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251579/16/Kü/Hu

Linz, 25.07.2007

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn K S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J B, Mag. M Ml, Mag. K F L, K, L, vom 23. Mai 2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. Mai 2007, SV96-71-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Juli 2007, zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. Mai 2007, SV96-71-2004, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz zwei Geldstrafen von jeweils 1.600 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 58 Stunden verhängt, weil er es als Arbeitgeber in L, F, strafrechtlich zu verantworten hat, dass er als Arbeitgeber in der Zeit vom 1.9.2004 bis zum 8.9.2004 1) den mazedonischen Staatsangehörigen F S, geb. am …, und 2) den mazedonischen Staatsangehörigen T S, geb. am …, als Landarbeiter, fünf Tage pro Woche, jeweils 8 Stunden am Tag, mit einem Stundenlohn von 3 Euro beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

 

Begründend wurde nach der Zusammenfassung des Verfahrensganges festgehalten, dass die beiden mazedonischen Staatsbürger T S und F S mit gültigem Sichtvermerk am 30.8.2004 nach Österreich eingereist seien. Für beide Personen hätten Einzelsicherungsbescheinigungen des AMS Traun vom 12.8.2004 für die Tätigkeit als Landarbeiter bei der Firma S befristet bis 31.12.2004 existiert. Grund der Einreise sei die Arbeit als Erntehelfer bei der Firma S gewesen, die Herrn F S bereits von einer Beschäftigung von vor zwei Jahren bekannt gewesen sei. Die Vermittlung der aktuellen Beschäftigung im Spätsommer 2004 und somit der Grund für die Einholung der Einzelsicherungsbescheinigungen sei von einem Neffen, Herrn I M, erfolgt. Der Arbeitsbeginn sei der 1.9.2004 zu den Konditionen: 8 Stunden pro Tag, 5 Tage pro Woche zu einem Stundensatz von 3 Euro, gewesen. Die Beschäftigungsbewilligungen seien erst per 9.9.2004 ausgestellt worden. Die beiden Erntehelfer hätten ihre Tätigkeit am 17.10.2004 beendet, um hinkünftig mit vergleichbarem Aufwand, aber einem Stundenlohn von 12 Euro, in Kärnten bei einer Baufirma zu arbeiten. Dieser Sachverhalt sei plausibel, entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung und sei von den beiden Arbeitern anlässlich einer – mit dem Sachverhalt nicht unmittelbar in Verbindung zu bringenden – Einvernahme auf einer Baustelle in Klagenfurt/Viktring und unter Umständen getätigt worden, die keinerlei Motivation für die Abgabe falscher Tatsachen erkennen lassen würden. Ausschlaggebend für diese Beurteilung sei die Tatsache, dass beide Erntehelfer nachvollziehbar zu Protokoll gegeben hätten, der Ansicht gewesen zu sein, mit den vorhandenen Dokumenten (Visum und Einzelsicherungsbescheinigung) die beabsichtigte Tätigkeit seit 1.9.2004 ausüben zu dürfen.

 

Die Angaben der Zeugen I M und M S im Februar 2005 (also gut vier Monate nach der Einvernahme der beiden Arbeiter in Viktring) in denen erstmals eine Beschäftigung in einem Weinkeller in der Gegend von Wien in den Raum gestellt worden sei, könnten das klare Sachverhaltsbild ebenso wenig entkräften, wie der Versuch durch Mutmaßungen über „einsagende“ Vernehmungstechnik den Wahrheitsgehalt der Erstaussagen zu unterminieren. Eine genauere rechtliche Prüfung der Beachtung des Wahrheitsgebotes dieser Zeugen sei in diesen beiden Fällen nur aus Gründen des Beweisnotstandes unterblieben.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung mit Beweisaufnahme das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass unter Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werde oder die verhängte Geldstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Ausmaß herabgesetzt werde.

 

Begründend würde unter Bezugnahme auf § 44a VStG ausgeführt, dass an der im Straferkenntnis gelisteten Adresse auch seine geschiedene Gattin, Frau M S, ein landwirtschaftliches Unternehmen betrieben habe, er die Beschäftigung bestritten habe und daher der Spruch mit dem aufgezeigten Mangel verwirklicht sei.

 

Der Beweisantrag auf Einvernahme der beiden Zeugen F S und T S sei mit der Begründung verworfen worden, der Sachverhalt, welcher von den beiden Zeugen angegeben worden sei, sei plausibel und entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung und überdies sei der ersten Aussage der größte Wahrheitsgehalt zuzumessen.

 

Die von ihm aufgezeigten Auffälligkeiten in den Einvernahmeprotokollen dieser beiden Zeugen, beide Protokolle seien nahezu ident, obwohl (angeblich) dem zweiteinvernommenen Zeugen die mit dem erstgenannten Zeugen aufgenommene Niederschrift nicht vorgehalten worden sei, seien mit Stillschweigen übergangen worden, seine Aussage sowie die Aussagen der beiden Zeugen als (unwahre) Schutzbehauptungen abgetan.

 

Die Erstbehörde hinterfrage nicht, ob es diese beiden Zeugen, sei es aus Unwissenheit, sei es aus Angst und/oder Nervosität, sei es zum Schutz eines Dritten, sei es aus mangelnder Erinnerung, bei ihrer Einvernahme am 14.2.2005 unterlassen haben, den richtigen Tag für den Beginn ihrer Tätigkeit für den Bw anzugeben. Die Beweiswürdigung sei daher mangelhaft, entspreche nicht den Gesetzen lebensnaher Betrachtung und der Denklogik, sondern nur dem Ziel der Bestrafung.

 

Die beiden Zeugen hätten vielmehr – nach seinem heutigen Wissensstande – aufgrund von Aufregung, der Stresssituation bei der Einvernahme, mangelnder Erinnerung und auch den (eindeutigen) Vorgaben durch die befragenden Organe angegeben, ab 1.9.2004 bei ihm gearbeitet zu haben.

 

Die über ihn verhängte Geldstrafe von je 1.600 Euro – dies noch dazu ohne jede Begründung – widerspreche krass den Strafzumessungsgründen, welche das VStG bzw. das StGB normieren. Die verhängte Geldstrafe sei für einen unbescholtenen Ersttäter und unter Berücksichtigung des wegen des Günstigkeitsvergleiches in der Fassung BGBl.I/Nr. 28/2004 relevanten § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz überhöht, nicht schuld- und tatangemessen, wobei dies auch für die Ersatzfreiheitsstrafe, welche einem Ausmaß von nahezu fünf Tagen entspreche, gelte.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 12. Juni 2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Juli 2007, an welcher ein Vertreter des Bw, dessen Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz teilgenommen haben und die mazedonischen Staatsangehörigen T S und F S als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw betreibt am Standort F in L einen landwirtschaftlichen Betrieb. Im fraglichen Zeitpunkt September 2004 hat auch seine Frau, M S, am selben Standort einen landwirtschaftlichen Betrieb unterhalten.

 

Am 7. September 2004 hat der Bw beim AMS Traun die Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen für die mazedonischen Staatsangehörigen F S und T S beantragt. Mit Bescheid vom selben Tag des AMS Traun wurde dem Bw die Beschäftigungsbewilligung für die beiden genannten Ausländer für die berufliche Tätigkeit als Landarbeiter für die Zeit vom 9. September 2004 bis 31. Dezember 2004 für den örtlichen Geltungsbereich Traun erteilt.

 

Die beiden Ausländer wurden in der Folge vom Bw in der Zeit vom 13.9.2004 bis 8.10.2004 bei der Sozialversicherung angemeldet.

 

Bereits am 12.8.2004 wurden dem Bw für die beiden Ausländer Einzelsicherungsbescheinigungen vom AMS Traun für die vorgesehene berufliche Tätigkeit als Landarbeiter ausgestellt. Daraufhin haben die beiden Ausländer von der österreichischen Vertretung in Skopje am 23.8.2004 einen bis zum 31.12.2004 befristeten Aufenthaltstitel ausgestellt erhalten.

 

Die beiden Ausländer sind am 30.8.2004 über den Grenzübergang Spielfeld nach Österreich eingereist und haben sodann noch vor Arbeitsaufnahme beim Bw Verwandte in Wien besucht. Sie haben sich dort ca. eine Woche aufgehalten und sind erst dann nach L zum Bw gekommen und haben dort ihre Tätigkeit als Landarbeiter aufgenommen.

 

Am 26.10.2004 wurden die beiden Ausländer vom Zollamt Klagenfurt im Zuge einer Kontrolle einer Baustelle in Klagenfurt Viktring einvernommen. Dieser Einvernahme wurde ein Dolmetscher beigezogen, der sich mit den beiden Ausländern nicht verständigen konnte, da dieser Mazedonier gewesen ist, die beiden Ausländer allerdings nur albanisch sprechen. Die beiden Ausländer konnten sich daher bei dieser Einvernahme nicht entsprechend verständigen, zumal sie auch Deutsch weder sprechen noch lesen können.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus den Aussagen der beiden im Zuge der Verhandlung einvernommenen Zeugen. Beide geben übereinstimmend an, dass sie nur albanisch sprechen und daher der Dolmetscher, der bei der Einvernahme beim Zollamt Klagenfurt beigezogen wurde, sie nicht entsprechend verstanden hat. Die beiden Ausländer haben daher nicht verstanden, was in der Niederschrift festgehalten wurde. Überdies geben beide übereinstimmend an, dass auf sie Druck ausgeübt wurde, um diese Niederschriften zu unterschreiben. Die Aussagen der Zeugen dahingehend, dass sie nicht gesagt haben, dass sie vom 1.9. bis 17.10.2004 in L gearbeitet haben, sondern dass sie für diese Zeit ein Visum für L gehabt haben, erscheinen dem Unabhängigen Verwaltungssenat glaubwürdig.

 

Überdies ergibt sich aufgrund der gesamten Sachlage, dass vom Bw mit dem Arbeitsmarktservice Traun bezüglich der Beschäftigung der beiden Ausländer Kontakt gehalten wurde. Dies zeigt sich darin, dass bereits Einzelsicherungsbescheinigungen für die beiden Ausländer beantragt wurden und diese dem Bw auch ausgestellt wurden. Nachvollziehbare Gründe, warum der Bw die beiden Ausländer bereits vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen beschäftigt haben soll, sind im gesamten Verfahren nicht hervorgekommen.  Zudem basiert der Strafantrag ausschließlich auf einer zu einem späteren Zeitpunkt erfolgten niederschriftlichen Einvernahme der Ausländer, bei der es offensichtlich zu Missverständnissen gekommen ist.

 

Voraussetzung für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist ein Aufenthaltsrecht des Ausländers. Da dies mit der Vorlage des Reispasses beim AMS nachgewiesen wird, erscheint es glaubwürdig, dass die beiden Ausländer erst am 7.9.2004 beim Bw in L aufgetaucht sind. Mit diesem Tag wurde vom Bw die Beschäftigungsbewilligung beantragt und auch erteilt. Es erscheint nicht lebensnah, dass der Bw die beiden Ausländer als Landarbeiter bereits ab dem 1.9.2004 beschäftigt hat, da es für den Bw aufgrund der gegebenen Sachlage überhaupt kein Motiv gegeben haben kann, die beiden Erntehelfer bereits vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen, die ihm ja aufgrund bereits erstellter Einzelsicherungsbescheinigungen auch sichergestellt wurden, beschäftigt haben soll. Insgesamt war daher den Ausführungen des Bw bzw. der einvernommenen Zeugen Glauben zu schenken und davon auszugehen, dass die beiden Ausländer nicht bereits in der Zeit von 1.9.2004 bis 8.9.2004 noch vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen für den Bw gearbeitet haben.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Der Strafantrag des Zollamtes Klagenfurt basiert auf niederschriftlichen Aussagen, die in missverständlicher Weise zustande gekommen sind. Tatsache ist, dass der Bw durch sein Verhalten, insbesondere die Beantragung der Einzelsicherungs­bescheinigungen bzw. in späterer Folge der Beschäftigungsbewilligungen nicht beabsichtigt hat, die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu umgehen. Außerdem hat der Bw die beiden Ausländer auch nachweislich zur Sozialversicherung ab 13.9.2007 angemeldet. Die beiden Ausländer haben überdies im Zuge der mündlichen Verhandlung glaubwürdig dargestellt, dass sie den Inhalt der Niederschriften, welche mit dem Zollamt Klagenfurt aufgenommen wurden, nicht verstanden haben, zumal sie sich mit dem Dolmetscher nicht ausreichend verständigen konnten und der deutschen Sprache nicht im dem Maße kenntlich waren, um das Niedergeschriebene zu verstehen. Beide haben in der mündlichen Verhandlung unter Wahrheitspflicht stehend und für das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates überzeugend angegeben, dass sie bei der Einvernahme in Klagenfurt gemeint haben, ab 1.9.2004 im Besitz eines Visums für die Tätigkeit in L gewesen sind zu sein und nicht bereits ab diesem Zeitpunkt eine Tätigkeit als Landarbeiter aufgenommen zu haben.

Insgesamt kommt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass es nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit als erwiesen angesehen werden kann, dass der Bw die beiden Ausländer bereits vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligung in der Zeit vom 1.9. bis 8.9.2004 beschäftigt hat. Aufgrund der Begleitumstände (Einzelsicherungsbescheinigungen – Beschäftigungs­bewilligungen) kann dem Bw eine bewusste Umgehung der Vorschriften des Ausländer­beschäftigungsgesetzes jedenfalls nicht angelastet werden. Insgesamt war daher der Berufung Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

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