Linz, 07.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag des Herrn B DI. G H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H O, Dr. L B, Dr. R M, Dr. K O, L, vom 31.7.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Oö. G (vergebende Stelle A / S) betreffend das Vorhaben „Architekten – Planungsleistungen inkl. Planungskoordinator und Projektleiter BauKG, Neu-, Zu- und Umbau beim Krankenhaus Bad Ischl“ zu Recht erkannt:
Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Oö. G die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 30.9.2007, untersagt.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 31.7.2007 hat Herr B DI. G H (im Folgenden: Antragsteller) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.
Begründend führte der Antragsteller eingangs hiezu aus, dass die Oö. G (im Folgenden: Auftraggeberin) ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben habe, an welchem sich der Antragsteller beteiligt und am 19.4.2007 einen Teilnahmeantrag eingereicht habe. Mit Schreiben vom 17.7.2007 habe die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zugunsten dem Bieter Mag. Arch. Ing. H (im Folgenden: präsumtiver Zuschlagsempfänger) mit einer Gesamtpunktezahl von 268,80 und einer Angebotssumme von netto 713.828,41 Euro als technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot bekannt gegeben.
Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass die gegenständliche Vergabe, unter Berücksichtigung der Vorgaben für Dienstleistungen im Oberschwellenbereich, in zwei unterschiedlichen aufeinander folgenden Phasen ausgeschrieben worden sei. In der ersten Phase seien Mindest- und Auswahlkriterien von der Auftraggeberin geprüft worden und seien die besten fünf Bieter in die zweite Phase gekommen. Die Teilnahmeunterlagen seien am 23.3.2007 ausgegeben wurden. Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge sei der 23.4.2007, 10.00 Uhr gewesen und sei die Eröffnung der Anträge an diesem Tag kommissionell unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgt. Der Antragsteller sei mit Schreiben vom 16.5.2007 von der Auftraggeberin verständigt worden, dass er unter den fünf besten Bietern mit einer Gesamtpunktezahl von 1248 Punkten gereiht wurde.
Nach Verstreichen der Stillhaltefirst von 14 Tagen habe die Auftraggeberin am 31.5.2007 die zweite Verfahrensstufe des Vergabeverfahrens eingeleitet und habe der Antragsteller eine Einladung zur Angebotslegung erhalten. Weiters habe ein Hearing und Verhandlungsgespräch stattgefunden. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote sei der 2.7.2007, 10.00 Uhr festgesetzt gewesen und habe das Hearing des Antragstellers am 11.7.2007 stattgefunden. Die Gesamtpunktezahl des Antragstellers betrage 221,48 Punkte und habe er weitere Informationen hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung angefordert. Er habe schriftliche Aufklärung erhalten, jedoch seien weitere und nähere Auskünfte, insbesondere dahingehend, welche Angaben der vermeintliche Bestbieter der Ausschreibung gemacht habe bzw. welche Merkmale und Vorteile das erfolgreiche Angebot aufweise, verweigert worden. Weiters sei mitgeteilt worden, dass der Antragsteller Abzüge dafür erhalten habe, weil keine Ansichten der Fassaden ausgearbeitet worden seien.
Der Antragsteller habe sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben, weshalb ein Interesse am Vertragsabschluss evident sei. Weiters sei der gegenständliche Antrag rechtzeitig innerhalb der 14-Tages-Frist ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung eingebracht worden. Dem Antragsteller habe nach Abschluss der ersten Phase des Vergabeverfahrens keine Möglichkeit gehabt, ein Vergaberechtsschutzmittel zu ergreifen, da ihm die anderen vier Bieter nicht bekannt gegeben worden seien. Erst mit 17.7.2007 habe der Antragsteller die Möglichkeit gehabt, ein Rechtsmittel zu ergreifen.
Zum drohenden Schaden führte der Antragsteller aus, dass ein Teil des Schadens bei Nichterzeilung des Zuschlages in der Höhe des mit dem Auftrag verbundenen entgangenen Gewinnes bestehe. Der Antragsteller habe für die ausgeschriebenen Leistungen einen Preis von 921.794,16 Euro angeboten, was eine entsprechende Sicherheit für das Büro des Antragstellers hinsichtlich der Auslastung der Mitarbeiter bewirke. Weiters drohe die Frustration der Kosten, die mit der Angebotslegung verbunden seien, in der Höhe von ca. 15.000 Euro sowie der bisher aufgelaufenen Kosten für die anwaltliche Beratung von ca. 4.000 Euro. Darüber hinaus handle es sich um ein wichtiges Referenzprojekt.
Der Antragsteller erachte sich im Recht auf Nichtaufforderung von Unternehmen zur Angebotsabgabe, die nicht technisch/wirtschaftlich zuverlässig und geeignet sind, im Recht auf Ausscheiden eines mangelhaften Angebotes, im Recht auf Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006 sowie des Oö. VergRSG 2006, im Recht, jene Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, die sich bei der Erteilung von Auskünften über die technische Leistungsfähigkeit falscher Erklärungen schuldig gemacht haben, im Recht auf Zuschlagserteilung, im Recht auf Prüfung des eingereichten Angebotes nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien und im Recht auf Mitteilung der Vergabesumme sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes verletzt.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger erfülle nicht die Mindest- und die Auswahlkriterien der Ausschreibung und hätte bereits deshalb ausgeschieden werden müssen und nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden dürfen bzw. hätte sein Angebot ausgeschieden werden müssen. Die Auftraggeberin habe das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht entsprechend geprüft und seien ausschreibungsfremde Kriterien bei der Entscheidung herangezogen worden. Weiters seien dem Antragsteller Informationen hinsichtlich der Merkmale und Vorteile des siegreichen Angebotes vorenthalten worden.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde nicht abgegeben.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.
Gemäß Art. 127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.
Die Oö. G als Rechtsträgerin der Landeskrankenhäuser steht zu 100% im Eigentum der Oö. Landesholding GmbH, an der das Land Oberösterreich 100% der Geschäftsanteile hält. Die Oö. G ist daher öffentliche Auftraggeberin und fällt in die Vollzugskompetenz des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.
3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.
Gemäß § 11 Abs.2 Oö. VergRSG können mit der einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin bis zur Entscheidung über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.
3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.
Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).
Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.
3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).
Der Antragsteller hat denkmöglich ausgeführt, dass ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.
Die im Vorbringen des Antragstellers behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.
Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.
Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für zwei Monate, auszusprechen.
Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.
4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Seite drucken