Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251252/54/Lg/RSt

Linz, 07.08.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 23. November 2006 und am 3. Mai 2007  durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des N K, G, 44 S, vertreten durch Rechtsanwälte G-L-T & Partner, E, 40 L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr, vom 8. Juli 2005, Zl. Ge-1398/04, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

zu II.:    §§ 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw)  von 2.000 € bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma K N in 44 S, G, zu vertreten hab, dass der indische Staatsbürger J S, am 9.12.2004 in 40 L, auf dem Weihnachtsmarkt im V, auf dem Marktstand (Nr. 45) mit Hilfstätigkeiten (Ordnen der Ware) beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der Zollbehörde und die Rechtfertigung des Bw. Auf Grund der Anzeige des Zollamtes Linz und des "ha. durchgeführten Ermittlungsverfahrens" sei die Tat als erwiesen anzusehen.

 

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, bei dem Ausländer handle es sich um einen Verwandten. Daneben verbinde den Bw mit dem Ausländer eine enge Freundschaft. Der Ausländer sei Ende Juni 2004 nach Österreich gekommen, da sich seine Frau bereits hier aufgehalten habe. Er habe die englische Sprache nur bruchstückhaft und die deutsche Sprache gar nicht beherrscht. Da sich die Wohnung des Ausländers in der Nähe des Weihnachtsmarktes befunden habe, habe der Ausländer den Bw mehrfach an seinem Stand besucht. Es sei vorgekommen, dass der Ausländer gelegentlich auf den Stand aufgepasst habe, wenn der Bw nicht anwesend gewesen sei. Vereinzelt habe der Ausländer den Bw auch beim Tragen von Kisten und dgl. geholfen. Es habe sich dabei um einen Gefälligkeitsdienst zwischen Freunden bzw. Verwandten gehandelt und es sei dieser völlig freiwillig und ohne Gegenleistung erfolgt. Eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung habe nicht bestanden.

 

Bei der Aufnahme des Personenblattes sei trotz mangelnder Deutschkenntnisse des Ausländers kein Dolmetscher beigezogen gewesen. Die einschreitenden Beamten seien dem Ausländer offensichtlich beim Ausfüllen des Personenblattes behilflich gewesen, wobei es zu Missverständnissen gekommen sein dürfte.

 

Die  vom Bw gemachte und protokollierte Aussage habe dieser zwar unterzeichnet, sie sei jedoch in einem anderen Zusammenhang gemeint und erwähnt gewesen. Auch habe der Bw auf Grund der damaligen Hektik am Marktstand das Protokoll ungelesen unterfertigt. Dass der Ausländer beim Bw beschäftigt war, gehe aus dem Akteninhalt nicht hervor und sei von ihm niemals unterschriftlich bestätigt worden. Insbesondere sei zu beachten, dass im Personenblatt das Feld "ich erhalte (ankreuzen)" unausgefüllt blieb.

 

Der Ausländer habe lediglich Gefälligkeitsdienste geleistet, eine wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit habe nie bestanden.

 

Die kostenlose Nutzung eines Landgutes in Indien betreffe allein das Verhältnis zwischen dem Ausländer und dem Vater des Bw. Die kostenlose Nutzung eines Landgutes in Indien könne nicht als Entlohnung im Sinne des AuslBG gewertet werden.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Zollamtes Linz vom 21. 12. 2004 sei der gegenständliche Ausländer beim Ordnen asiatischer Kunsthandwerke angetroffen worden. Der Bw habe angegeben, den Ausländer gelegentlich als Aufpasser zu beschäftigen.

 

Niederschriftlich gab der Bw an:

"Der indische Staatsb. S J ist ein Verwandter von mir und hilft mir gelegentlich beim Aufpassen auf dem Stand aus. Da mein Vater ihm schon ausgeholfen hat, in Indien ein Landgut kostenfrei zur Verfügung gestellt, so hilft er nur beim Stand, als Gegenleistung aus."

 

Im Personenblatt ist angegeben im Feld "beschäftigt als": Aushilfe, im Feld "beschäftigt seit": 1. Dezember 2004, 6 Std pro Woche, im Feld "tägliche Arbeitszeit": 6 Std pro Woche, im Feld "mein Chef hier heißt": K, N J S.

 

Am 17.1.2005 rechtfertigte sich der Bw vor der Behörde wie folgt: Der Ausländer sei verschwägert mit dem Bw (angeheiratete Verwandtschaft seines Onkels). Dies werde in Indien als näher verwandt angesehen als in Österreich. Der Ausländer habe damals viele Freizeit gehabt und sei beim Bw gewesen um nicht sinnlos zu Hause zu sitzen. Es könne schon sein, dass er dem Bw kurz geholfen habe. Da der Ausländer nicht Deutsch könne, sei es schon deshalb nicht möglich, ihm mit dem Verkauf zu beschäftigen. Er habe jedoch den Stand im Auge behalten, um zu verhindern, dass etwas gestohlen wird. Er habe nur vorbei geschaut, wie andere Freunde auch. Der Bw habe ihn weder mit Geld noch anderswie entlohnt. Es habe daher nie ein Arbeitsverhältnis bestanden.

 

Mit Schreiben vom 11.2.2005 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, die Beschäftigung des Ausländers sei bei der Kontrolle festgestellt und seitens des Beschuldigten nicht bestritten worden. Auch kurzfristige Beschäftigungen seien als Beschäftigungen zu beurteilen. Als in Entgelt sei auch eine Gegenleistung für frühere Leistungen anzusehen. Bei Unbescholtenheit des Bw bestehe kein Einwand gegen die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes des § 20 VStG.

 

Im Schreiben vom 22.3.2005 argumentierte der Bw teils wie in der Berufung. Hervorgehoben sei, dass ausdrücklich bestritten wird, dass der Ausländer als Gegenleistung für Hilfe durch den Vater des Bw in Indien beim Bw ausgeholfen habe. Dies sei zwar protokolliert und vom Bw unterzeichnet worden, der Bw habe dies jedoch in einem anderen Zusammenhang erwähnt und anders gemeint. Entgegen den Ausführungen des Zollamtes Linz sei vom Bw sehr wohl ständig bestritten worden, dass der Ausländer einer Beschäftigung im Rahmen des Betriebes des Bw nachgegangen ist. Die Angaben des Ausländers im Personenblatt würden zum Teil nicht der Wahrheit entsprechen, was auf die mangelnden Deutschkenntnisse des Ausländers zurückzuführen sei.

 

Im Schreiben des Zollamtes Linz vom 27. 4. 2005 wird auf das Personenblatt und die Niederschrift mit dem Bw hingewiesen. Entgeltlichkeit sei auch bei anderen als finanziellen Gegenleistungen (zB. bei Naturalleistungen) gegeben, soferne zumindest ein Mindestmaß an persönlicher Abhängigkeit vorliege. Es sei gegenständlich eindeutig ein Leistungsaustausch zwischen dem Beschäftiger und dem Beschäftigten gegeben, welcher einerseits in der kostenlosen Zurverfügungstellung eines Landgutes in Indien durch den Vater des Beschäftigers zu Gunsten des Beschäftigten und andererseits in der kostenlosen Zurverfügungstellung der Arbeitskraft des Beschäftigten zu Gunsten des Beschäftigers gegeben.

 

In der Stellungnahme des Bw vom 17.5.2005 wies dieser nochmals darauf hin, dass die zur Bewirtschaftung kostenlose Überlassung eines Landgutes in Indien durch den Vater des Bw keinesfalls eine Entlohnung darstelle. Im Hinblick auf Gefälligkeitsdienste wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 11.7.1990, Zl. 90/09/0062 hingewiesen. Die vom Ausländer geleisteten Hilfsdienste seien Gefälligkeitsdienste ohne jede Rechtspflicht gewesen und daher von der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG ausgenommen.

 

4. In der  öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation wie folgt dar:

 

Er habe damals seine Tätigkeit als Marktfahrer erst begonnen (Eintragung ins Gewerberegister mit Datum vom 1. 12. 2004). Der Ausländer habe in der Nähe des Weihnachtsmarktes gewohnt und habe ihn, wenn seine berufstätige Frau nicht zu Hause gewesen sei, öfter besucht, da ihm langweilig und er erst kurz in Österreich gewesen sei und im Wege der Konversation die deutsche Sprache habe lernen wollen. Wenn der Ausländer beim Bw gewesen sei, habe er naturgemäß auch darauf geachtet, dass nichts gestohlen wird. Für eine Verkaufstätigkeit sei der Ausländer wegen mangelnder Sprachkenntnisse nicht geeignet gewesen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe der Bw seinen Stand umgeordnet und den Ausländer gebeten, eine Kiste zu halten. Der Ausländer sei selbstverständlich nicht entlohnt worden, weil er auch keine Arbeit geleistet habe.

 

Zu seiner Niederschrift im Zuge der Kontrolle sagte der Bw, es sei zwar richtig, dass sein Vater ein Landgut in Indien habe, der Ausländer habe mit diesem aber nichts zu tun. Der Bw habe das Landgut nur ins Spiel gebracht, ihm Rahmen eines allgemeinen Beispiels für gegenseitige Hilfeleistung. Die Darstellung in der Niederschrift beruhe daher auf einem Irrtum. Der Bw habe die Niederschrift zunächst gar nicht unterschreiben wollen, dies aber auf Drängen des Kontrollorgans aber schließlich doch getan, da das Kontrollorgan gesagt habe, der Bw sei dazu verpflichtet und das Kontrollorgan könne sonst nicht weggehen, wobei zu diesem Zeitpunkt reges Kundeninteresse geherrscht habe. Außerdem habe das Kontrollorgan gesagt, die Niederschrift könne ja nachträglich korrigiert werden. Um das Kontrollorgan "los zu werden" habe der Bw die Niederschrift schließlich doch unterschrieben.

 

Das Ausfüllen des Personenblattes sei so geschehen, dass das Kontrollorgan und der Ausländer abseits gestanden seien, sodass der Bw das Ausfüllen nicht unmittelbar beobachten habe können. Es sei jedoch öfter auf den Bw zugekommen worden, um ihm Fragen zu stellen. Der Bw habe öfter gesagt, dass der Ausländer nicht hier arbeiten würde, sondern zu Besuch sei. Das Kontrollorgan habe ständig gesagt, wenn der Ausländer hier sei, sei dies doch Arbeit. Der Ausländer sei sicher der deutschen Sprache bei weitem nicht mächtig genug gewesen, um das Personenblatt auszufüllen. Das Wort "Aushilfe" habe der Ausländer nicht gekannt, die Stundenzahl sei vermutlich deshalb in das Personenblatt gelangt, weil das Kontrollorgan argumentiert habe, es müsse eine Stundenzahl im Personenblatt eingetragen werden. Vom Bw selbst stamme die Angabe "6 Std pro Woche" sicher nicht.

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, seine Frau sei die Schwester einer vom Bw angeheirateten Tante. Der Vater des Bw habe dem Zeugen nie ein Landgut kostenlos zur Verfügung gestellt. Am Landgut des Vaters des Bw habe der Zeuge auch nie gearbeitet.

 

Der Zeuge habe am gegenständlichen Stand nicht gearbeitet. Er habe, weil er in der Nähe wohnhaft, dem Bw öfter, wenn seine Frau nicht zu Hause gewesen sei, besucht, hauptsächlich um seine Sprachkenntnisse zu erweitern. Der Zeuge sei gekommen (und gegangen) wann er wollte, nicht etwa auf Geheiß des Bw.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe der Zeuge irgend eine Schachtel in der Hand gehabt. Er sei bereits seit etwa einer Dreiviertelstunde beim Stand gewesen und dabei habe er nur diesen Handgriff gemacht. Auch bei seinen sonstigen Besuchen habe er gegebenenfalls einzelne Handgriffe gemacht. Auch habe er gelegentlich allein auf den Stand aufgepasst (dass nichts gestohlen werde; eine Verkaufstätigkeit sei dabei nicht ausgeübt worden), wenn der Bw aufs Klo gemusst habe oder Essen geholt habe. Diese kurzfristigen Aushilfen seien als Freundschaft erfolgt. Weisungen habe es nicht gegeben. Der Gesamtumfang solcher Tätigkeiten sei etwa mit durchschnittlich 4-5 Minuten pro Anwesenheit zu schätzen. Für diese gelegentlichen Tätigkeiten sei aber keine Gegenleistung vereinbart gewesen. Der Ausländer habe auch nie etwas dafür bekommen.

 

Wenn der Bw wegen des Kundenverkehrs so viel zu tun gehabt habe, dass er mit dem Zeugen nicht sprechen habe können, sei der Zeuge wieder weggegangen.

 

Beim Ausfüllen habe der Zeuge das Personenblatt nicht verstanden. Er sei damals erst seit etwa 4 Monaten in Österreich gewesen und habe im W einen Deutschkurs für Anfänger besucht und zum Zeitpunkt der Kontrolle 12 Einheiten zu je 1 1/2 Stunden konsumiert; nach späterer Aussage konnten es auch bis zu 36 Einheiten gewesen sein. Dabei habe er die im Personenblatt vorkommenden Ausdrücke nicht gelernt gehabt und sei ein Gespräch mit dem Kontrollorgan auf Deutsch nicht möglich gewesen (nur in gebrochenem Englisch). Der Zeuge habe daher die Eintragungen im Personenblatt nur mit intensiver Unterstützung ("vorbuchstabiert" "über englisches  Alphabet") des Kontrollorgans vornehmen können. Der Zeuge habe außerdem Angst gehabt und daher das hingeschrieben was ihm die "Kontrollleute" gesagt hätten.

 

Es sei richtig, dass am 19.11.2004 der Marktfahrer C H eine Beschäftigungsbewilligung für den Zeugen beantragt habe. Dieser habe dem damals beschäftigungslosen Zeugen aber mitgeteilt, er könne diese Tätigkeit (gemeint wohl: eine Verkaufstätigkeit) wegen seiner schlechten Sprachkenntnisse nicht ausüben.

 

Der Vater des Bw sagte aus, er habe sein Landgut dem Ausländer nie zur Bewirtschaftung zur Verfügung gestellt. Für die Betreuung eines Standes der gegenständlichen Art brauche man keinen zweiten Verkäufer. Außerdem sei bei Gegenständen der Art, die sein Sohn verkauft habe, ein gewisses Fachwissen nötig, über das der Ausländer nicht verfügt habe.

 

Das Kontrollorgan wurde zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen, erschien aber nicht. Amtlicherseits wurde mitgeteilt, das Kontrollorgan sei bis Pensionsantritt im Krankenstand befindlich.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Bei der Beurteilung der Ermittlungsergebnisse ist davon auszugehen, dass die Beobachtung des Ausländers bei einem "Handgriff" nur eine Momentaufnahme darstellt, die als solche noch auf keine Beschäftigung schließen lässt. Eine mehrmalige Beobachtung oder eine Beobachtung des Ausländer über einen längeren Zeitraum hinweg ist nicht gegeben. Hinsichtlich des Gesamtumfanges der Tätigkeit des Ausländer ist daher von dessen Angaben auszugehen. Demnach hat der Ausländer gelegentlich auf den Stand aufgepasst bzw. einzelne "Handgriffe" verrichtet, insgesamt jedoch in einem sehr geringen Umfang.

 

Als belastendes Beweismittel scheidet das Personenblatt aus. Dieses ist in keiner dem Bw damals verständlichen Sprache verfasst. Die Aussage des Ausländers, nach relativ kurzer Anwesenheit in Österreich (auch wenn diese einige Monate mehr gedauert haben sollten als vom Ausländer in der Berufungsverhandlung angegeben) und Besuch eines Anfängersprachkurses das Personenblatt (zumindest) nicht voll verstanden zu haben ist glaubwürdig, was auf eine gewisse Intensität der Assistenzleistung durch das Kontrollorgan schließen lässt. Damit bilden die Angaben im Personenblatt keine taugliche Grundlage für eine ausreichend sichere Sachverhaltsannahme. Die Einvernahme des Ausländer unter Beiziehung eines Dolmetschers wurde verabsäumt. Daher genießen die Angaben des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Wahrheitspflicht und unter Beisein eines Dolmetschers absoluten Vorrang.

 

Von einem Geständnis des Bw im erstinstanzlichen Verfahren kann keine Rede sein. Dass der Bw anlässlich der Kontrolle zum Ausdruck bringen habe wollen, der Ausländer habe an seinem Stand die gewährte Bewirtschaftung eines indischen Landgutes in Form des gelegentlichen Aufpassens auf den Stand abarbeiten müssen, erscheint schon wegen der Absonderlichkeit der Konstruktion wenig glaubwürdig und ist außerdem durch Zeugenaussagen widerlegt (dass die Bewirtschaftung des Landgutes durch den Ausländer zum Teil auch in den Rechtfertigungen des Bw aufscheint, ist auf das Fortschreiben einer irrigen, dem Akt entstammenden Sachverhaltsannahme durch die anwaltliche Vertretung des Bw zurückzuführen). Die näheren Umstände, wie es zur Unterschriftsleistung des Bw unter diese Niederschrift kam, können daher dahingestellt bleiben. Seit seiner ersten Rechtfertigung im erstinstanzlichen Verfahren hat der Bw die Beschäftigung des Ausländers jedenfalls nachdrücklich bestritten.

 

Auszugehen ist daher entsprechend der Aussage des Ausländer davon, dass dieser freiwillig (nämlich anlässlich von Besuchen), unentgeltlich (eine Entlohnung wurde seitens des Bw ausdrücklich bestritten und die Aussage durch den Ausländer zeugenschaftlich bestätigt; die angebliche Bearbeitung eines Landguts des Vaters des Bw als Gegenleistung ist nicht erwiesen; zu beachten ist, dass im Personenblatt die Frage der Entlohnung unausgefüllt blieb), kurzfristig (der Gesamtumfang der Tätigkeit des Ausländers war zeitlich und der Intensität nach minimal; Gegenteiliges ist nicht erwiesen) auf Grund einer persönlichen Nahebeziehung (der Ausländer hat das vom Bw behauptete freundschaftliche Verhältnis ausdrücklich bezeugt; ob auch ein Verwandtschaftsverhältnis, wie stets behauptet jedoch in der konkreten Form nach unterschiedlich dargestellt, vorlag, kann dahingestellt bleiben) den Bw unterstützte. Dabei handelte es sich (entsprechend auch der ausdrücklichen Aussage des Ausländers) um eine Gefälligkeit. Da mithin die von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dafür entwickelten Kriterien vorliegen, ist von einem – nicht dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegenden – Gefälligkeitsdienst auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass aus der Stellung eines Beschäftigungsbewilligungs­antrages durch einen anderen Marktfahrer gegebenenfalls der Schluss gezogen werden kann, dass der Ausländer möglicher Weise bereit gewesen wäre, auch mit dem Bw ein Beschäftigungsverhältnis einzugehen.

 

Der Vollständigkeit halber sei an angefügt, dass dann, wenn man in der gegenständlichen Konstellation einen Anwendungsfall des § 28 Abs. 7 AuslBG erblicken wollte, davon auszugehen wäre, dass der Bw die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung des Ausländers geglückt wäre.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

 

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