Linz, 09.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn A S, L, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. L P, Dr. P L, Dr. A P, G, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 30.3.2007, Gz.: 0000732/2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5.7.2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:
„Der Beschuldigte, A S, geboren am, wohnhaft: L, W, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales im Standort L, H, welches zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart Cafe betrieben wurde, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten: Im Zuge einer Kontrolle durch Amtsorgane des Magistrates Linz, Bezirksverwaltungsamt, wurde festgestellt, dass im oben angeführten Lokal am 8.1.2006 um 04.20 Uhr sich noch sieben Gäste befanden, welche Getränke konsumierten, und diesen Gästen das Verweilen gestattet wurde, obwohl für die genannte Gaststätte in der Oö. Sperrzeitenverordnung die Sperrstunde mit 04.00 Uhr festgelegt ist."
Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 10 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 30.3.2007, Gz.: 0000732/2006, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 150 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales „K S“ im Standort L, H, welches zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart Cafe betrieben wurde und somit als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat: Im Zuge einer Kontrolle durch Amtsorgane des Magistrates Linz, Bezirksverwaltungsamt, wurde festgestellt, dass das oben angeführte Lokal am 8.1.2006 um 04.20 Uhr noch betrieben wurde, indem sich noch Gäste im Lokal befanden. Die Lokaltür war zur o.a. Zeit abgeschlossen. Es wurde auch nach Klopfen, welches eindeutig im Lokal wahrgenommen wurde, da sich einige Gäste mit dem Kopf zur Tür gewendet haben, nicht geöffnet und es waren sieben Gäste anwesend, welche Getränke konsumierten. Dies konnte durch das Fenster eindeutig beobachtet werden. Dies obwohl für die genannte Gaststätte in der Oö. Sperrzeitenverordnung die Sperrstunde mit 04.00 Uhr festgelegt ist.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde dargelegt, dass das Lokal als „K P“ zu bezeichnen sei. Richtig sei die Sperrstunde von 04.00 Uhr. Der Berufungswerber hätte allerdings anlässlich der Strafverfügung im April bzw. Mai 2006 vom Vorfall erfahren und habe daher keine genaue Erinnerung mehr. Sicherlich sei im Lokal seine Ehegattin sowie sein Sohn und dessen Freundin gewesen, um Aufräum- und Putzarbeiten durchzuführen. Der Berufungswerber halte sich strikt an die Sperrstundenregelung und werde teilweise sogar früher zugesperrt. Ein Klopfen an die Tür könne auch als Wunsch nach Einlass eines späten Gastes gedeutet werden, und bestehe daher keine Veranlassung, die Türe zu öffnen. Der Berufungswerber könne sich nicht erinnern, ob ein Klopfen wahrzunehmen war, oder ob aufgrund der Aufräumarbeiten ein Klopfen nicht mehr wahrgenommen wurde. Auch sei ein eindeutiges Erkennen der Gäste nicht möglich und werde die Einvernahme der Ehegattin und des Sohnes sowie des Anzeigers beantragt. Es könne der Sachverhalt nicht mit erforderlicher Sicherheit festgestellt werden und sei daher im Zweifel für den Beschuldigten zu entscheiden. Hinsichtlich der Strafe wird auf die Sorgepflicht für ein Kind hingewiesen.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.7.2007, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und erschienen sind. Weiters wurden der Meldungsleger F R, Frau A S und Herr A S als Zeugen geladen und einvernommen.
4.1. Aufgrund des Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass im Lokal in L, H, welches in der Betriebsart Cafe geführt wird, am 8.1.2006 um 04.20 Uhr sich sieben Gäste im Lokal befunden haben, welche Getränke konsumierten. Die Tür war verschlossen und wurde auch auf Klopfzeichen nicht geöffnet. Putzutensilien waren im Lokal nicht sichtbar. Auch wurden von den anwesenden Personen keine Aufräum- und Putzarbeiten durchgeführt.
4.2. Diese Feststellungen ergeben sich aus der Einvernahme des Meldungslegers, welcher unter Wahrheitspflicht aussagte und dessen Aussagen auch sehr glaubwürdig waren. Hingegen war es für das Verfahren nicht relevant, ob der Zeuge seine Wahrnehmungen durch das Fenster oder die Glastür gemacht hat. Hingegen konnten den Aussagen der weiters vernommenen Zeugen, nämlich der Ehegattin und des Sohnes des Berufungswerbers, sowie den Aussagen des Berufungswerbers selbst nicht gefolgt werden. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass sich der Beschuldigte zunächst bei seinem Einspruch damit rechtfertigte, dass er und eine Putzfrau zum genannten Zeitpunkt anwesend waren. Weitere Personen brachte er nicht vor. Auch in der Berufung konnte er lediglich sich selbst, seine Gattin, den Sohn und dessen Freundin anführen. Wer die weiteren Personen seien, konnte er nicht angeben. Selbst unter Berücksichtigung der dann von der Ehegattin bei der Zeugenaussage angeführten Tochter fehlen immerhin noch zwei weitere Personen. Auch scheint es sehr unglaubwürdig, dass der Berufungswerber zunächst im Einspruch von einer Putzfrau spricht, in weiterer Folge dies dann damit erklärt, dass seine Ehegattin Putzfrau sei. Darüber hinaus wurden vom Meldungsleger keinerlei Putzutensilien bei seiner Kontrolle wahrgenommen, wo hingegen der Berufungswerber und auch die in der mündlichen Verhandlung weiters einvernommenen Zeugen von Aufräum- und Putzarbeiten sprachen. Dass die in der Berufung angeführten Personen alle gemeinsam zum Tatzeitpunkt geputzt haben, scheint auch noch insofern unglaubwürdig, als einerseits Putzutensilien nicht vorhanden waren, andererseits bei der geringen Größe des Lokales das Putzen von vier Personen nicht erforderlich ist. Darüber hinaus führt die als Zeugin einvernommene Gattin selbst aus, dass die Putzarbeiten hauptsächlich durch sie vorgenommen wurden, der Ehegatte ihr manchmal geholfen hat, der Sohn und die Freundin aber nie geputzt haben. Auch wird vom Berufungswerber und den weiteren Zeugen ausgesagt, dass keine Personen angestellt sind, wie z.B. eine Putzfrau oder ein Kellner. Es konnten daher weder der Berufungswerber noch die Familienangehörigen die Anwesenheit von sieben Personen, die volle bzw. halbvolle Gläser vor sich hatten, erklären. Weitere Beweise wurden auch nicht geltend gemacht und erbracht. Was hingegen die Einsicht in das Lokal anlangt, war es für das Verfahren irrelevant, ob die Beobachtungen vom Fenster oder von der Tür aus gemacht wurden. Im Übrigen wird auch darauf hingewiesen, dass der Berufungswerber im Zuge des erstbehördlichen Verfahrens bereits bekannt gab, dass schon vorgehend eine Kontrolle durch ein Organ der belangten Behörde stattgefunden hat und er wegen Sperrstundenüberschreitung ermahnt worden sei und ihm bei Wiederholung eine Anzeige angedroht worden sei. Dies wurde auch vom einvernommenen Meldungsleger und von der Ehegattin bestätigt.
Die Durchführung eines Lokalaugenscheines war aufgrund der Beschreibung der Örtlichkeit durch den Berufungswerber nicht erforderlich und nähere Feststellungen zum Lokal für das Verfahren nicht erheblich.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.1 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001, müssen Gastgewerbebetriebe, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, spätestens um 02.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Cafehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.
5.2. Im Grunde des Beweisverfahrens und der darauf gegründeten Feststellungen ist erwiesen, dass der Berufungswerber im angeführten Lokal am 8.1.2006 um 04.20 Uhr sieben Gästen das Verweilen gestattet hat, indem diese sich noch im Lokal befanden und Getränke konsumierten. Es war zwar die Tür versperrt und ein weiterer Zutritt nicht möglich. Die Personen, die nicht als betriebsinterne Personen wie Kellner oder Putzfrau zu identifizieren waren, waren Gäste. Es wurde daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
Entsprechend musste auch der Spruch des Straferkenntnisses berichtigt werden, wobei auf den innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist ergangenen Tatvorwurf in der Strafverfügung vom 20.4.2006 Rücksicht genommen wurde. Zusätzliche Sachverhaltselemente außerhalb dieser Verfolgungsverjährungsfrist dürfen gemäß § 31 Abs.2 VStG nicht aufgenommen werden. Hingegen ist es nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gestattet, eine Konkretisierung des Spruches durch Anführung der verba legalia „das Verweilen gestattet“ vorzunehmen.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein solches Vorbringen fehlt der Berufung zur Gänze. Es wurden daher auch keine Beweismittel namhaft gemacht und keine diesbezüglichen Beweisanträge gestellt. Es war daher auch vom Verschulden des Berufungswerbers, nämlich von fahrlässiger Tatbegehung, auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Unbescholtenheit des Berufungswerbers berücksichtigt und keine Umstände als straferschwerend gewertet. Die persönlichen Verhältnisse wurden mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro und keinen Sorgepflichten geschätzt.
Während auch vom Unabhängigen Verwaltungssenat der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zu berücksichtigen war und auch im Berufungsverfahren keine Straferschwerungsgründe hervortraten, und im Übrigen auch den Einkommensverhältnissen durch den Berufungswerber kein Vorbringen entgegengesetzt wurde, war aber vom Unabhängigen Verwaltungssenat die vom Berufungswerber geltend gemachte Sorgepflicht für ein Kind zu bedenken. Dies musste entsprechend der Anordnung des § 19 Abs.2 VStG bei der Strafbemessung zu einer Herabsetzung der festgesetzten Geldstrafe führen. Im Übrigen ist aber die nunmehr verhängte Geldstrafe von 100 Euro tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Die Tat war im Grunde des Unrechtsgehaltes der Tat auch gerechtfertigt. Durch die Verwaltungsübertretung wurde genau jener Schutzzweck der Norm verletzt, zumal Zweck der Norm geordnete Wettbewerbsverhältnisse, Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden, Schutz der Nachbarn und Kunden bedeutet. Die nunmehr verhängte Geldstrafe war im Übrigen auch erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe war auch mit Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG vorzugehen.
6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz mit 10 % der verhängten Geldstrafe neu festzusetzen. Weil die Berufung hinsichtlich der Strafhöhe Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Klempt
Beschlagwortung:
Sperrstunde, Verweilen von Gästen
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