Linz, 21.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der I K, geb., N, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Juni 2006, Zl. 0002428/2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 4 Abs 2 iVm § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 (W BGBl Nr. 728/1993, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 98/2001) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"I. Tatbeschreibung:
Die Beschuldigte, Frau I K, geboren am, wohnhaft: N, L, hat nachstehende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Sie haben am 19.01.2005 von 15:00 bis 16.05 Uhr in L, Z im Haus an einem Kunden gewerbsmäßig sexuelle Handlungen – nämlich eine einstündige Ganzkörpermassage bzw Tantramassage zum Preis von € 70,00 - vorgenommen, ohne sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion unterzogen zu haben."
Dadurch erachtete die belangte Behörde § 4 Abs 2 iVm § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 "BGBl. Nr. 728/1993 idgF." als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 9 Abs. 1 Einleitungssatz AidsG 1993 idgF" eine Geldstrafe von 365 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 36,50 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin nach zwei vergeblichen Zustellversuchen am 24. Juli 2006 durch Hinterlegung beim Postamt zugestellt wurde, richtet sich die am 2. August 2006 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom 1. August 2006, mit der sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.
2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender S a c h v e r h a l t :
2.1. Mit Anzeige vom 31. Jänner 2005 der kriminalpolizeilichen Abteilung der BPD Linz wurde über eine Kontrolle im Haus L, Z, berichtet. Im Internet habe man unter "Massagestudios" eine Annonce mit Namen "E Massage" gefunden, in welcher für Tantramassage im Haus L, Z geworben worden sei. Da Tantramassage nach jüngster Judikatur als Prostitutionshandlung eingestuft werde, handle es sich im gegenständlichen Fall um eine verbotene Anbahnung iSd § 2 Oö. Polizeistrafgesetz.
Zum Sachverhalt wird berichtet, dass die Bwin im Badezimmer der Wohnung Nr., die als Massagestudio mit zwei Massagezimmer eingerichtet sei, mit dem Kunden K S, der nackt in der halb gefüllten Badewanne lag, angetroffen wurde. Sie wäre nur mit Slip und BH bekleidet gewesen und hätte gerade den Körper des Kunden gewaschen. Die Bwin, die über kein Gesundheitsbuch verfügte, hätte sinngemäß angegeben: "Ich mache nur Tantramassagen, keinen Geschlechts- oder Oralverkehr."
Der Kunde gab über Befragen der Polizeibeamten an, dass er eine einstündige Ganzkörpermassage zum Preis von 70 Euro gebucht hätte. Die eigentliche Massage hatte noch nicht begonnen und sollte in einem der beiden Massagezimmer stattfinden. Vor einer Woche hätte der Kunde schon eine derartige Massage in Anspruch genommen.
Die Polizeibeamten trafen noch eine persönliche Bekannte des Studiobetreibers M M, die Staatsangehörige A R C an. Diese hatte keinen Aufenthaltstitel zum Arbeiten. Sie gab an, dass sie nicht wusste, dass Tantramassage eine Prostitutionshandlung wäre. Mehr geht aus der Anzeige nicht hervor.
2.2. Gegen die Strafverfügung vom 11. Juli 2005 brachte die Bwin rechtzeitig den Einspruch vom 24. Juli 2005 ein, in dem sie den Vorwurf der gewerbsmäßigen Vornahme sexueller Handlungen bestritt. Den Körper eines Kunden zu waschen und mit Massageöl zu massieren, sei keineswegs mit irgendwelchen sexuellen Handlungen gleichzusetzen. Vielmehr diene dies der Entspannung des Kunden, dass er für kurze Zeit seine Alltagssorgen vergisst. Unter "Tantramassage" verstehe sie, den Körper des Kunden mit leichten Streicheleinheiten zu verwöhnen, im Gegensatz zu einer muskelentspannenden Massage (Sportmassage). Ihr Verhalten im Studio E würde daher keineswegs einer Ausübung der Prostitution entsprechen. Falls andere Personen andere Handlungen setzen, sei sie nicht mit diesen gleichzustellen.
2.3. Die belangte Behörde hat auf Grund dieser Rechtfertigung der Bwin keine Zeugen einvernommen und auch keine weiteren Ermittlungen veranlasst. Sie erließ vielmehr in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 26. Juni 2006 und hielt den im Spruch dargestellten Sachverhalt für erwiesen. Dabei geht die belangte Behörde davon aus, dass die Bwin durch Vornahme einer einstündigen "Ganzkörpermassage bzw Tantramassage" zum Preis von 70 Euro gewerbsmäßig sexuelle Handlungen ausgeübt habe, ohne sich vorher einer amtsärztlichen Untersuchung auf eine HIV-Infektion zu unterziehen.
2.4. In der als Einspruch fehlbezeichneten Berufung vom 1. August 2006 brachte die Bwin ergänzend vor, dass sie von niemandem einer sexuellen Handlung bezichtigt worden wäre und eine solche auch nicht begangen hätte. Sie wäre nur drei Tage beschäftigt gewesen und hätte nach dem Vorfall die Dienststelle verlassen. Nach der von der belangten Behörde angesprochenen "allgemeinen Lebenserfahrung" könnte man jeder Berufsgruppe (Friseure, allgemeine Masseure, Kosmetikbranche u.a.m.) Durchführung zur sexuellen Befriedigung unterstellen.
Zu ihrer finanziellen Situation bringt die Bwin vor, dass sie von der Gebietskrankenkasse Krankengeld von 400 Euro monatlich erhalte. Sie legt dazu die Kopie einer Auszahlungbestätigung für den Zeitraum 17. November 2005 bis 7. Juli 2006 vor. Sie werde wegen Lymphdrüsenkrebs im Krankenhaus der B mittels Chemotherapie behandelt. Der Kopf stünde ihr nach anderen Dingen als nach sexuellen Befriedigungen. Man müsse nicht immer nur das Schlimmste annehmen.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.
4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 idFd Art 97 BGBl I Nr. 98/2001 (Euroumstellung) begeht, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu 7.260 Euro zu bestrafen,
Nach § 4 Abs 2 AIDS-Gesetz 1993 haben sich Personen vor Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne des § 4 Abs 1 leg.cit. und danach periodisch wiederkehrend, mindestens jedoch in Abständen von drei Monaten, neben den vorgeschriebenen Untersuchungen nach dem Geschlechtskrankheitengesetz (StGBl Nr. 152/1945) und der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen.
§ 4 Abs 1 AIDS-Gesetz 1993 verbietet Personen bei Infektion oder Verdacht auf Infektion mit HIV, gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper zu dulden oder solche Handlungen an anderen vorzunehmen.
4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen des § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (ständige Rspr. seit den Erk. verst. Senate in VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Bescheidspruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale in der Begründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechts nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).
Tatbestandsvoraussetzung des § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 ist die tatsächliche gewerbsmäßige Ausübung sexueller Handlungen (und nicht einfach der Prostitution) ohne vorherige amtsärztliche Untersuchung. Die belangte Behörde hat ohne nähere Konkretisierung angelastet, dass die Bwin durch "Ganzkörpermassage bzw Tantramassage" eines Kunden gewerbsmäßig sexuelle Handlungen vorgenommen hätte. Dieser pauschale Tatvorwurf ist unzureichend, weil ihm keine hinreichende Aussagekraft zukommt. Er nimmt keinen konkretisierenden Bezug auf die verbotene Tätigkeit iSd § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993.
Der begründende Hinweis auf eine angebliche Schutzbehauptung der Bwin, welche durch die Aussage des Kunden widerlegt werde, ist einerseits aktenwidrig, weil der Kunde auch nach der Schilderung in der Anzeige der BPD Linz die Begriffe "Liebeslohn" und "Tantramassage" nicht gebrauchte, vermag andererseits auch nichts an der fehlenden Konkretisierung des Geschehens zu ändern.
4.3. In rechtlicher Hinsicht geht die belangte Behörde offenbar mit der Anzeige der BPD Linz davon aus, dass "Tantramassage" den Prostitutionsbegriff schlechthin erfüllen würde. In der Anzeige wird nämlich zum Internetauftritt des Massagestudios pauschal behauptet: "Da Tantramassage nach jüngster Judikatur als Prostitutionshandlung eingestuft wird, handelt es sich im ggst. Fall um eine verbotene Anbahnung i.S.d. § 2 oö. Polizeistrafgesetzes." Diese Behauptung in der Anzeige der BPD Linz trifft in Wahrheit so allgemein nicht zu.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat bereits im Erkenntnis vom 13. April 2006, Zl. VwSen-3000668/2/WEI/Da, auf Seiten 8 f zur Klarstellung der rechtlichen Fragen in diesem Zusammenhang wie folgt ausgeführt:
"Aus dem § 2 Abs 1 erster Satz Oö.PolStG ergibt sich begrifflich, dass der Landesgesetzgeber unter dem Begriff Prostitution die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken versteht. Dabei muss es nicht zu einem klassischen Geschlechtsverkehr kommen. Vielmehr werden alle sexuellen Handlungen im Vorfeld eines Geschlechtsverkehrs oder sonstige Handlungen zur sexuellen Befriedigung eines Kunden erfasst (vgl schon VwSen-230345/2/Wei/Bk vom 02.08.1995). Auch für Erotikmassagen und die sog. "Tantramassage", eine Gesamtkörpermassage unter Einschluss des sensiblen Intimbereichs von Menschen, hat der Oö. Verwaltungssenat klargestellt, dass diese Massagetechnik zur sexuellen Befriedigung der behandelten Personen führen kann, weshalb in einem solchen Fall bei Ausübung zu Erwerbszwecken Prostitution iSd Oö. PolStG anzunehmen ist (vgl VwSen-300380/2/Ki/Ka vom 23.01.2001 und VwSen-300515/2/WEI/Pe vom 07.04.2004).
In den zitierten Entscheidungen des Oö. Verwaltungssenates war der Sachverhalt nach den aktenkundigen Beweisergebnissen stets so gelagert, dass die Erotik-oder Tantramassage zum Orgasmus beim Mann führen konnte und sollte. Auch wenn der primäre Zweck der praktizierten Tantramassage die energetische Ausgewogenheit und Harmonisierung des Körpers durch Stimulation der Meridiane war, konnte es dabei auch zur "Totalentspannung" und damit zum Orgasmus kommen, was manche Kunden schätzen, andere hingegen angeblich nicht wollten. Im Erkenntnis VwSen-300380/2/Ki/Ka vom 23. Jänner 2001 wurde daher für diesen Fall der in die Massage einbezogenen Option der sexuellen Befriedigung der behandelten Person angenommen, dass Tantramassage in Teilbereichen den Begriff der Prostitution im Sinne des § 2 Abs 1 Oö. PolStG erfüllen konnte.
Dies bedeutet allerdings entgegen der pauschalen Meinung der belangten Behörde und der Anzeige des GPK Traun noch nicht, dass Tantramassagen schon begrifflich stets als Prostitution angesehen werden könnten. Vielmehr müssen in jedem Einzelfall die konkreten Handlungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken in die Betrachtung mit einbezogen werden. Die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung ist nämlich Wesensmerkmal der Prostitution nach der oben zitierten Legaldefinition. Deshalb bildet die Frage der sexuelle Befriedigung auch das entscheidende Kriterium. Die Grenze zur Prostitution wird demnach überschritten, wenn und sobald eine Erotik- oder Tantramassage auch die sexuelle Befriedigung des Kunden ermöglicht, selbst wenn dies nicht der primäre Zweck der angewendeten Massagetechnik sein sollte. Hingegen können entgeltliche Massagen mit einem bloß "erotischen Touch" (zBsp.: Masseuse in Unterwäsche oder "oben ohne"), die ein Wohlbefinden und eine Entspannung des Kunden im herkömmlichen Sinn herbeiführen, noch nicht als Prostitution gewertet werden, stellt doch die landesgesetzliche Legaldefinition zum Begriff "Prostitution" ausdrücklich auf sexuelle Befriedigung ab."
Diese Ausführungen sind nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats grundsätzlich auch auf den § 4 AIDS-Gesetz 1993 übertragbar, der auf eine gewerbsmäßige Tätigkeit durch Duldung sexueller Handlungen am eigenen Körper oder durch Vornahme solcher Handlungen an anderen abstellt. Im Gegensatz zu neutralen Handlungen beispielsweise im Krankenpflegedienst oder bei Körpermassagen ist nämlich die Vornahme sexueller Handlungen tendenziell auf eine sexuelle Befriedigung ausgerichtet. Diese Tendenz erscheint begriffsnotwendig, zumal sexuelle Handlungen sonst von neutralen Handlungen mit körperlichem Kontakt zum Geschlechtlichen nicht abgrenzbar wären.
4.4. Der erkennende Verwaltungssenat ist der Meinung, dass aus der Aktenlage die Duldung und/oder Vornahme sexueller Handlungen durch die Bwin auch in tatsächlicher Hinsicht nicht objektiviert werden kann (vgl Feststellungen im Punkt 2.1.). Die Anzeige enthält dafür kein ausreichendes Tatsachensubstrat. Es ist lediglich von einer einstündigen Ganzkörpermassage um den Preis von 70 Euro die Rede, die der Kunde schon eine Woche zuvor einmal hatte. Dass die Bwin beim Waschen des Kunden nur mit Slip und BH bekleidet angetroffen worden war, spricht zwar für einen gewissen "erotischen Touch", vermag aber noch keine sexuellen Handlungen zu begründen. Es gibt in der Anzeige sonst keinerlei Hinweise auf solche Handlungen. Auch der erwähnte Preis für die Ganzkörpermassage von 70 Euro bewegt sich noch in einer Größenordnung, die nicht auf Prostitution schließen lässt. Von einer erwiesenen gewerbsmäßigen Vornahme sexueller Handlungen und damit von einem Schuldbeweis kann keine Rede sein. Da die Organe der BPD Linz offenbar keine Zeugen einvernommen und keine sachdienliche Beweissicherung veranlasst haben, ist nunmehr nach mehr als zweieinhalb Jahren seit der Kontrolle realistischerweise auch nicht mehr zu erwarten, dass ein Schuldbeweis erbracht werden könnte.
5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren im Hinblick auf die Spruchmängel und die unzureichende Beweislage gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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