Linz, 12.09.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag des Herrn Arch. Baurat h.c. DI. G H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H O, Dr. L B, Dr. R M, Dr. K O, L, L, vom 31.7.2007 auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der Oö. Gesundheits- und Spitals AG (vergebende Stelle ARGE S & P Z Gesellschaft m.b.H. / S B) betreffend das Vorhaben „Architekten – Planungsleistungen inkl. Planungskoordinator und Projektleiter BauKG, Neu-, Zu- und Umbau beim Krankenhaus B I“ zu Recht erkannt:
I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird zurückgewiesen.
II. Die Oö. Gesundheits- und Spitals AG wird verpflichtet, Herrn arch. Baurat h.c. DI G H die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LBGl.Nr. 130/2006
zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 31.7.2007 hat Herr Arch. Baurat h.c. DI. G H (im Folgenden: Antragsteller) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.
Begründend führte der Antragsteller eingangs hiezu aus, dass die Oö. Gesundheits- und Spitals AG (im Folgenden: Auftraggeberin) ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben habe, an welchem sich der Antragsteller beteiligt und am 19.4.2007 einen Teilnahmeantrag eingereicht habe. Mit Schreiben vom 17.7.2007 habe die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zugunsten dem Bieter Mag. Arch. Ing. H (im Folgenden: präsumtiver Zuschlagsempfänger) mit einer Gesamtpunktezahl von 268,80 und einer Angebotssumme von netto 713.828,41 Euro als technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot bekannt gegeben.
Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass die gegenständliche Vergabe, unter Berücksichtigung der Vorgaben für Dienstleistungen im Oberschwellenbereich, in zwei unterschiedlichen aufeinander folgenden Phasen ausgeschrieben worden sei. In der ersten Phase seien Mindest- und Auswahlkriterien von der Auftraggeberin geprüft worden und seien die besten fünf Bieter in die zweite Phase gekommen. Die Teilnahmeunterlagen seien am 23.3.2007 ausgegeben wurden. Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge sei der 23.4.2007, 10.00 Uhr gewesen und sei die Eröffnung der Anträge an diesem Tag kommissionell unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgt. Der Antragsteller sei mit Schreiben vom 16.5.2007 von der Auftraggeberin verständigt worden, dass er unter den fünf besten Bietern mit einer Gesamtpunktezahl von 1248 Punkten gereiht wurde.
Nach Verstreichen der Stillhaltefrist von 14 Tagen habe die Auftraggeberin am 31.5.2007 die zweite Verfahrensstufe des Vergabeverfahrens eingeleitet und habe der Antragsteller eine Einladung zur Angebotslegung erhalten. Weiters habe ein Hearing und Verhandlungsgespräch stattgefunden. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote sei der 2.7.2007, 10.00 Uhr festgesetzt gewesen und habe das Hearing des Antragstellers am 11.7.2007 stattgefunden. Die Gesamtpunktezahl des Antragstellers betrage 221,48 Punkte und habe er weitere Informationen hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung angefordert. Er habe schriftliche Aufklärung erhalten, jedoch seien weitere und nähere Auskünfte, insbesondere dahingehend, welche Angaben der vermeintliche Bestbieter der Ausschreibung gemacht habe bzw. welche Merkmale und Vorteile das erfolgreiche Angebot aufweise, verweigert worden. Weiters sei mitgeteilt worden, dass der Antragsteller Abzüge dafür erhalten habe, weil keine Ansichten der Fassaden ausgearbeitet worden seien.
Der Antragsteller habe sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben, weshalb ein Interesse am Vertragsabschluss evident sei. Weiters sei der gegenständliche Antrag rechtzeitig innerhalb der 14-Tages-Frist ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung eingebracht worden. Dem Antragsteller habe nach Abschluss der ersten Phase des Vergabeverfahrens keine Möglichkeit gehabt, ein Vergaberechtsschutzmittel zu ergreifen, da ihm die anderen vier Bieter nicht bekannt gegeben worden seien. Erst mit 17.7.2007 habe der Antragsteller die Möglichkeit gehabt, ein Rechtsmittel zu ergreifen.
Zum drohenden Schaden führte der Antragsteller aus, dass ein Teil des Schadens bei Nichterteilung des Zuschlages in der Höhe des mit dem Auftrag verbundenen entgangenen Gewinnes bestehe. Der Antragsteller habe für die ausgeschriebenen Leistungen einen Preis von 921.794,16 Euro angeboten, was eine entsprechende Sicherheit für das Büro des Antragstellers hinsichtlich der Auslastung der Mitarbeiter bewirke. Weiters drohe die Frustration der Kosten, die mit der Angebotslegung verbunden seien, in der Höhe von ca. 15.000 Euro sowie der bisher aufgelaufenen Kosten für die anwaltliche Beratung von ca. 4.000 Euro. Darüber hinaus handle es sich um ein wichtiges Referenzprojekt.
Der Antragsteller erachte sich im Recht auf Nichtaufforderung von Unternehmen zur Angebotsabgabe, die nicht technisch/wirtschaftlich zuverlässig und geeignet sind, im Recht auf Ausscheiden eines mangelhaften Angebotes, im Recht auf Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006 sowie des Oö. VergRSG 2006, im Recht, jene Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, die sich bei der Erteilung von Auskünften über die technische Leistungsfähigkeit falscher Erklärungen schuldig gemacht haben, im Recht auf Zuschlagserteilung, im Recht auf Prüfung des eingereichten Angebotes nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien und im Recht auf Mitteilung der Vergabesumme sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes verletzt.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger erfülle nicht die Mindest- und die Auswahlkriterien der Ausschreibung und hätte bereits deshalb ausgeschieden werden müssen und nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden dürfen bzw. hätte sein Angebot ausgeschieden werden müssen. Die Auftraggeberin habe das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht entsprechend geprüft und seien ausschreibungsfremde Kriterien bei der Entscheidung herangezogen worden. Weiters seien dem Antragsteller Informationen hinsichtlich der Merkmale und Vorteile des siegreichen Angebotes vorenthalten worden.
2. Mit Schreiben vom 10. September 2007 teilte die Auftraggeberin mit, dass die mit Schreiben vom 17.7.2007 an die Teilnehmer am Verhandlungsverfahren bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung widerruft. Sämtliche Teilnehmer an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahren wurden von der Auftraggeberin über diese Entscheidung informiert.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.
Gemäß Art. 127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.
Die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Rechtsträgerin der Landeskrankenhäuser steht zu 100% im Eigentum der Oö. Landesholding GmbH, an der das Land Oberösterreich 100% der Geschäftsanteile hält. Die Oö. Gesundheits- und Spitals AG ist daher öffentliche Auftraggeberin und fällt in die Vollzugskompetenz des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn
1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,
2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder
3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.dd BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung in Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.
Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig. (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu §166).
Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 17.7.2007. Diese Zuschlagsentscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 10.9.2007 widerrufen und somit zurückgenommen. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen war dies zulässig. Andererseits bewirkt diese Zurücknahme, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die gesondert anfechtbare Entscheidung weggefallen ist und diese deswegen keinen zulässigen Anfechtungsgegenstand im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 mehr bilden kann. Der gegenständliche Antrag ist im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch den Widerruf der Zuschlagsentscheidung unzulässig geworden, weshalb dieser zurück zu weisen war.
4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird
Durch die Zurücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren durch die Auftraggeberin wurde der Antragsteller insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher dem Antragsteller der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro (1.600 Euro für den Nachprüfungsantrag und 800 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 103,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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