Linz, 02.10.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des M S, L, I H, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH H – L und P, L, F, vom 15.05.2007, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 02.05.2007, Zl. S-44.185/06-1, wegen Übertretungen der StVO 1960 und des FSG nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 28.09.2007, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird dahingehend Folge gegeben, dass hinsichtlich Faktum 1 die Geldstrafe auf 750 Euro bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Tage und hinsichtlich Faktum 2 die Geldstrafe auf 20 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 6 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass als Strafnorm hinsichtlich Faktum 2 § 37 Abs.2a FSG festgestellt wird.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der erstinstanzlichen Behörde wird auf insgesamt 77 Euro herabgesetzt. Für das Berufungsverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu entrichten.
Rechtsgrundlage:
zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG
zu II: §§ 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Straferkenntnis vom 02.05.2007, Zl. S‑44.185/06-1 den Berufungswerber für schuldig befunden, er habe am 18.11.2006, 10:45 Uhr in L, I H – S – W – L nächst Nr.,
1) den PKW, Kz. , in einem durch Alkohol beeinträchtigten und fahruntüchtigen Zustand gelenkt, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmessgerätes ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,541 mg/l festgestellt werden konnte;
2) als Lenker des Kfz auf der Fahrt den vorgeschriebenen Führerschein nicht mitgeführt.
Er habe dadurch §§ 1) 5 Abs.1 StVO 2) 14 Abs.1 Z1 FSG verletzt.
Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 wurde hinsichtlich Faktum 1 eine Geldstrafe in Höhe von 900 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) verhängt, hinsichtlich Faktum 2 wurde eine Geldstrafe im Ausmaß von 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) festgelegt, wobei als Strafnorm § 37 FSG zitiert wurde. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von insgesamt 95 Euro (jeweils 10 % der verhängten Geldstrafen) verpflichtet.
I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 15.05.2007 Berufung mit den Anträgen, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu es aufgrund der Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der unbedeutenden Folgen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung bei einer Ermahnung gemäß § 21 VStG bewenden zu lassen.
I.3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung samt Verfahrensakt in der Folge mit Schreiben vom 18.07.2007 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt (eingelangt am 26.07.2007) und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder primäre Freiheitsstrafen noch 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.
I.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 28.09.2007. An dieser Verhandlung nahm der Berufungswerber im Beisein seines Rechtsvertreters teil, die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Als Zeugen wurden die Meldungslegerin, Insp. S A, sowie einem Antrag des Berufungswerbers entsprechend T G und A L einvernommen.
Dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren liegt eine Anzeige des Stadtpolizeikommandos Linz (Polizeiinspektion Landhaus) vom 18.11.2006 zu Grunde. Ein an diesem Tage um 11:46 bzw. 11:48 Uhr durchgeführter Alkotest ergab einen Atemluftalkoholgehalt von jeweils 0,53 mg/l. In einer am 18.11.2006 unter anderem vom Berufungswerber eigenhändig unterschriebenen Niederschrift ist Folgendes festgehalten:
"Am 18.11.2006 um 10.45 Uhr von meiner Wohnung (L, i H) nach Linz, L zum 'Shop' gefahren, weil ich einen Laptop hingebracht habe. Ich fuhr mit dem Fzg. MITSUBISHI Colt, weiß, dorthin (über die Salzburger Straße, anschließend Wienerstraße).
Das Kennzeichen weiß ich nicht auswendig, weil ich das Auto noch nicht lange habe.
Ich habe das Fzg. von S C, geb., vor ca. 3 Wochen gekauft und habe dieses noch nicht umgemeldet.
Ich habe gestern Abend sehr viel Alkohol getrunken und habe heute um ca. 11.15 Uhr ein Seiterl Bier im Passage City Center getrunken.
Ich hätte nicht gedacht, dass ich noch soviel Restalkohol habe und habe mir als ich mit dem Auto fuhr keine Gedanken gemacht."
Unter Berücksichtigung des in der zitierten Niederschrift angeführten Nachtrunkes hat der Amtsarzt der Bundespolizeidirektion Linz in einem Gutachten vom 30.11.2006 bezogen auf die Lenkzeit einen Atemalkoholwert von 0,541 mg/l (günstigste Variante) errechnet.
Mit einer Stellungnahme vom 15.01.2007 führte der Rechtsvertreter des Berufungswerbers dann unter anderem aus, dass M S beim Unternehmen "Shop", L, L, beschäftigt sei. Am Samstag, den 18. November 2006 habe der Einschreiter am Vormittag eine Lieferung in das Unternehmen "Shop" gebracht. Zu diesem Zweck habe er um ca. 10:45 Uhr sein Fahrzeug in der Fußgängerzone der L unmittelbar vor dem "Shop" geparkt. Im Geschäft selbst habe er seine Freunde bzw. Arbeitskollegen, A L und T G, getroffen und gemeinsam mit ihnen Alkohol konsumiert, wobei der Einschreiter selbst eine Halbe Bier sowie zwei Averna (4 cl) zu sich genommen habe. Sein Fahrzeug habe er in der Zwischenzeit in der Fußgängerzone der L stehen lassen. Um ca. 11:45 Uhr habe der Einschreiter bemerkt, dass zwei Polizeibeamte am in der Fußgängerzone abgestellten Kfz einen Strafzettel anbringen wollten. Aus diesem Grunde sei der Einschreiter sofort aus dem "Shop" gelaufen und habe verhindern wollen, einen Strafzettel zu bekommen. Daraufhin hätten die Polizisten den Einschreiter zur Vorlage des Führerscheins aufgefordert. Aus diesem Grund habe der Einschreiter die Autotür geöffnet und feststellen müssen, den Führerschein nicht bei sich zu haben. In weiterer Folge sei ein Alkotest durchgeführt worden. Die Angaben des Einschreiters in seiner niederschriftlichen Einvernahme am 18. November 2006, wonach er um ca. 11:15 ein Seiterl Bier getrunken hätte, seien als reine Schutzbehauptung zu werten. Tatsächlich habe der Einschreiter am Vorabend Alkohol konsumiert. Durch diesen Alkoholkonsum habe er sich jedoch zum Tatzeitpunkt in keinem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, der es nicht erlaubt hätte, ein Kfz zu lenken, befunden. Er habe auch niemals den Vorsatz gehabt, das Kfz, nachdem er aus dem "Shop" gekommen wäre, noch in Betrieb zu nehmen.
Dieser Sachverhalt wird in der vorliegenden Berufung vom 15.05.2007 im Wesentlichen nochmals dargelegt und es wird darin insbesondere auch hingewiesen, dass der Berufungswerber die Niederschrift vom 18.11.2006 zwar unterfertigt habe, aber ohne sie zu lesen. Der Berufungswerber sei unter Zeit- und Kostendruck gestanden, da er sich bereits ein "Überstellungstaxi" gerufen habe. Zum anderen sei sich der Berufungswerber keiner Schuld bewusst gewesen und habe diese für ihn unangenehme Situation schnellstmöglich beenden wollen. Die unterschiedlichen Ortsangaben (Passage City Center und "Shop") würden auf einem Missverständnis beruhen, der Berufungswerber könne sich nicht erklären, wie die erhebende Beamtin zu dieser Annahme gelangen konnte.
Gestellt wurde unter anderem auch ein Beweisantrag um Erstellung eines amtsärztlichen Gutachtens, bei dem der tatsächliche Nachtrunk zu berücksichtigen gewesen wäre.
Bei der mündlichen Berufungsverhandlung verblieb der Berufungswerber bei seiner Rechtfertigung, wonach er im "Shop" einen halben Liter Bier sowie zwei Averna (jeweils 4 cl) getrunken hätte. Es habe sich anlässlich des Geburtstages des A L am 21.11. um einen Umtrunk gehandelt, L habe jedoch den Averna nicht trinken wollen, da er selbst eben zwei Averna getrunken habe.
Die gegenständliche Fahrt sowie das Alkotestergebnis wurden nicht bestritten bzw. bestätigt, was die niederschriftlichen Angaben anbelangt, so erachtet der Berufungswerber, dass die Angaben aufgrund eines Missverständnisses zustande gekommen wären, er bestätigte jedoch, dass er die Niederschrift unterschrieben hat.
Der Zeuge A L bestätigte bei seiner Einvernahme die Angaben des Berufungswerbers, L erklärte, er sei Leiter des "Shops" auf der L. Der Berufungswerber führt den "Shop" in der I.
Der ebenfalls namhaft gemachte Zeuge T G erklärte, er sei lediglich ein Mitarbeiter im "Shop" auf der L und habe im Erdgeschoß im Geschäftsraum seinen Dienst verrichtet. Der Berufungswerber bzw. L hätten sich in den Büroräumen im 1. Geschoß aufgehalten, er habe nicht mitbekommen, dass die beiden Alkohol zu sich genommen hätten, dies deshalb, weil er sich eben im Erdgeschoß aufgehalten hätte.
Auf Vorhalt, in der Stellungnahme vom 15.11.2007 sei ausgeführt, der Berufungswerber habe mit seinen Freunden bzw. Arbeitskollegen A L und T G gemeinsam Alkohol konsumiert, erklärte der Rechtsvertreter nunmehr, dass diese Aussage auf ein Kommunikationsmissverständnis mit dem Berufungswerber zurückzuführen sei.
Ausdrücklich befragt, warum er die Niederschrift so unterschrieben hätte, wenn die dortige Angabe nicht der Tatsache entspreche, erklärte der Berufungswerber, er sei "sehr aufgelöst" gewesen.
Die Polizeibeamtin bestätigte im Wesentlichen den angezeigten Sachverhalt, sie führte aus, dass sie, wenn der Berufungswerber nicht die entsprechenden Angaben gemacht hätte, diese nicht protokolliert hätte.
Dass der Führerschein nicht mitgeführt wurde, dies wurde vom Berufungswerber nicht bestritten.
Im Rahmen der freien Beweiswürdigung erachtet die erkennende Berufungsbehörde, dass es dem Berufungswerber nicht gelungen ist, den ihm zur Last gelegten Sachverhalt hinsichtlich Faktum 1 zu widerlegen.
Im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes ist nämlich dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist davon auszugehen, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit (von sich aus) hingewiesen wird, wobei derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge des so konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen hat (siehe VwGH 2002/03/0287 vom 19.12.2005 u.a. bzw. 2002/03/0018 vom 17.06.2004 u.a.).
Im gegenständlichen Falle hat der Berufungswerber zunächst lediglich den Konsum von einem Seiterl Bier als Nachtrunk angegeben und es ist in der Niederschrift vom 18.11.2006 auch festgehalten, er hätte angegeben, dieses Getränk im Passage City Center getrunken zu haben. Ausgehend davon, dass es sich bei der Niederschrift um eine Urkunde handelt, welche vom Beschuldigten eigenhändig unterfertigt wurde, erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass der Beschuldigte diese Angaben tatsächlich so gemacht hat. Wenn er in der Folge – nunmehr rechtsfreundlich vertreten – eine andere Nachtrunkbehauptung bzw. einen anderen Ort der Nachtrunkkonsumation angibt, so wird diesen Aussagen auch seitens der Berufungsbehörde unterstellt, dass es sich lediglich um eine Schutzbehauptung handelt. Daran vermag auch die Angabe des Zeugen L nichts zu ändern, diese Aussage wird in Anbetracht der dargelegten Umstände nicht als glaubwürdig erachtet, offensichtlich wollte der Zeuge seinem Arbeitskollegen in kollegialer Art und Weise Hilfe leisten.
Die Aussage des Zeugen G vermag den Beschuldigten ebenfalls nicht zu entlasten, zumal dieser aussagte, dass er keine Feststellungen über einen allfälligen Nachtrunk machen konnte. Im Gegenteil – so erachtet die erkennende Berufungsbehörde – ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass in einer Stellungnahme des Rechtsvertreters des Beschuldigten vom 15.01.2007 zunächst ausgeführt wurde, der Beschuldigte habe mit beiden gemeinsam Alkohol konsumiert. Wenn auch dieser Umstand letztlich in der Berufungsverhandlung vom Rechtsvertreter als Kommunikationsmissverständnis hingestellt wurde, erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass in Gesamtzusammenschau doch der in der Niederschrift vom 18.11.2005 dargelegte Sachverhalt zutrifft. Aus diesem Grunde ist letztlich auch eine Beweisführung durch ein amtsärztliches Gutachten im Zusammenhang mit dem behaupteten Nachtrunk aus objektiver Sicht nicht erforderlich, weshalb diesem Beweisantrag keine Folge gegeben wurde. Festgestellt wird, dass die angegebenen Trinkmengen durchaus den festgestellten Alkoholisierungsgrad begründen könnten, wie aber bereits dargelegt wurde, wird der späteren Rechtfertigung kein Glauben geschenkt.
I.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:
I.5.1. Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 1 bis 6 Wochen zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.
Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder Lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.
Gemäß § 37 Abs.1 FSG begeht, wer unter anderem diesen Bundesgesetz zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis zu 2.180 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen.
Gemäß § 37 Abs.2a FSG ist eine Geldstrafe von mindestens 20 Euro zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.1
und 4.
Gemäß § 14 Abs.1 Z1 FSG hat jeder Lenker eines Kraftfahrzeuges unbeschadet der Bestimmungen des § 102 Abs.5 KFG 1967 auf Fahrten den für das von ihm gelenkte Fahrzeug vorgeschriebenen Führerschein oder Heeresführerschein mitzuführen.
Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Beschuldigte in beiden Punkten den ihm jeweils zur Last gelegten Sachverhalt verwirklicht hat. Bezüglich Nichtmitführens des Führerscheins wird dieser Umstand ohnedies nicht bestritten.
Was das Lenken des Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand anbelangt, so konnte der Rechtfertigung des Berufungswerbers im Zusammenhang mit der Einnahme eines Nachtrunkes nicht gefolgt werden. Aufgrund des unbestrittenen Messergebnisses bzw. der Berechnung durch den amtsärztlichen Sachverständigen ist der im Spruch des Straferkenntnisses festgestellte Atemluftalkoholgehalt von 0,541 mg/l (das sind ca. 1,08 Promille Blutalkoholgehalt) erwiesen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt daher fest, dass die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen objektiv als verwirklicht anzusehen sind und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche den Berufungswerber im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden. Beide Schuldsprüche sind daher zu Recht erfolgt.
I.5.2. Hinsichtlich Strafbemessung (§ 19 VStG) wird festgehalten, dass insbesondere hinsichtlich Faktum 1 sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen mit einer entsprechend strengen Bestrafung vorzugehen ist.
Durch Alkohol beeinträchtigte Lenker stellen eine eminente Gefahr der öffentlichen Verkehrssicherheit dar und es ist durch eine entsprechend strenge Bestrafung einerseits das Bewusstsein in der Öffentlichkeit entsprechend zu sensibilisieren und es hat die Bestrafung auch das Ziel dahingehend, die betreffende Person vor der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Der Gesetzgeber hat diesbezüglich einen strengen Strafrahmen festgelegt.
Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Falle als mildernd, dass keine Verwaltungsvormerkungen bekannt sind, Straferschwerungsgründe werden keine festgestellt.
Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse und des Milderungsgrundes der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass in beiden Punkten eine Herabsetzung sowohl der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafen auf das nunmehr festgelegte Ausmaß vertretbar ist, wobei insbesondere hinsichtlich der Übertretung des FSG festgehalten wird, dass eine Mindestgeldstrafe von lediglich 20 Euro gesetzlich festgelegt ist.
Eine weitere Herabsetzung ist jedoch aus den erwähnten präventiven Gründen nicht als vertretbar zu erachten bzw., wie bereits dargelegt wurde, ist die Geldstrafe bezüglich Faktum 2 nunmehr auf das gesetzliche Mindestmaß herabgesetzt worden.
Zum Antrag des Berufungswerbers um eine Anwendung des § 21 VStG, wird festgehalten, dass gem. § 21 Abs.1 VStG die Behörde dann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen kann, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein.
Hinsichtlich Faktum 1 bedarf es im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt wohl keiner näheren Erörterungen, dass von einem geringfügigen Verschulden nicht die Rede sein kann, aber auch hinsichtlich Faktum 2 muss hingewiesen werden, dass von einem mit rechtlichen Werten verbundenen Kraftwagenlenker zu erwarten ist, dass er die entsprechenden Vorschriften befolgt. Der Berufungswerber konnte nicht darlegen, dass ihn diesbezüglich im konkreten Falle ein bloß geringfügiges Verschulden treffen würde und es sind solche Umstände auch aus den vorliegenden Verfahrensunterlagen nicht ersichtlich.
Mangels Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen konnte daher diesem Antrag nicht Folge gegeben werden.
I.6. Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Berufungswerber weder durch die Schuldsprüche noch durch die nunmehr festgelegten Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen in seinen Rechten verletzt wird. Die Konkretisierung der Strafnorm hinsichtlich Faktum 2 war im Sinne des § 44a VStG geboten.
Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.
II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. K i s c h
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