VwSen-162413/7/Br/Ps

Linz, 24.09.2007

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn C K, geb., L, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding, vom 29. März 2007, Zl. VerkR96-6893-2006, nach der am 7. September 2007, durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass dessen Spruch zu lauten hat: "Sie lenkten am 23.12.2007, gegen 07:45 Uhr den Pkw, Marke S, mit dem Kennzeichen, in Freinberg auf der Landesstraße Nr. 515 bis Strkm 23.170 (Einmündung Feldschmiedstraße (Zufahrt Tennisplatz Heubach), in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, wobei die um 08:15 Uhr durchgeführte Messung der Atemluft einen Alkoholgehalt von0,77 mg/l erbrachte."

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 10/2004 - AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 117/2002 - VStG;

II. Dem Berufungswerber werden zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten als Kosten für das Berufungsverfahren 176 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Wider den Berufungswerber wurde mit dem o.a. Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding wegen der Übertretungen nach § 99 Abs.1a StVO und § 5 Abs.1 eine Geldstrafe von 880 Euro und im Nichteinbringungsfall 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, wobei wider ihn folgender Tatvorwurf erhoben wurde:

"Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,77 mg/l.

Tatort: Gemeinde Freinberg, Landesstraße Freiland, Nr. 515 bei km 23.170.

Tatzeit: 23.12.2006, 07:45 Uhr.

Fahrzeug:, Personenkraftwagen M1, S, w"

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:

"Der strafbare Tatbestand ist durch die dienstliche Wahrnehmung eines Organes der Polizeiinspektion Schardenberg als erwiesen anzusehen.

Rechtslage:

Nach § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 %o) oder darüber, oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/1 oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als alkoholbeeinträchtigt.

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Laut der vorgelegten Anzeige der Polizeiinspektion Schardenberg haben Sie am 23.12.2006 um 07.45 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen zuletzt auf der L 515 bis auf Höhe km 23,170 gelenkt.

Im Zuge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle konnten bei Ihnen Alkoholisierungssymptome festgestellt werden. Sie wurden daher zur Prüfung Ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert. Dazu war der Polizeibeamte ermächtigt und geschult. Nach Durchführung der erforderlichen Messungen konnte Ihnen ein Atemluftalkoholgehalt von 0,77 mg/1 nachgewiesen werden (niedrigster Wert). Dies entspricht einem Blutalkoholgehalt von
1,54 %o. Der Führerschein wurde daher von der Polizei sofort eingezogen.

Auf Befragen gaben Sie gegenüber der Polizei an, Sie hätten sich auf einer Weihnachtsfeier der Fa. J beim Gasthaus W in M aufgehalten. Es sei Ihnen bewusst, Alkohol konsumiert zu haben. Sie hätten in M ein Zimmer gebucht, dieses aber nicht nützen und nach Hause fahren wollen.

Auf Grund der deutlichen Alkoholisierung hätten Sie das Fahrzeug nicht mehr lenken dürfen. Die Fahrtüchtigkeit war entsprechend beeinträchtigt. Die damit zusammenhängenden Risiken gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern dürften Sie in Kauf genommen haben.

Eine Aufforderung zur Rechtfertigung wurde erlassen (zugestellt am 2.3.2007). Innerhalb der gesetzten Frist wurde keine Äußerung bekannt. Die Behörde stützt sich daher auf den Inhalt der vorgelegten Anzeige der PI. Schardenberg und vor allem auf den durch den Alkomaten dokumentierten Messstreifen. Zum Einsatz gelangte ein geeichter Alkomat. Es ist nicht von einer Fehlmessung auszugehen. Das vorliegende Ergebnis konnte daher als Beweis Ihrer Alkoholisierung dem Verfahren zu Grunde gelegt werden.

Das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zählt zu den schwerwiegendsten Verstößen straßenpolizeilicher Vorschriften, weil es immer wieder zum Teil zu schweren Unfällen kommt, die die zuständigen Behörden mit allen ihnen zu Gebote stehenden Mitteln hintanzuhalten haben.

Den Milderungsgrund bisheriger Unbescholtenheit kommt Ihnen ebenfalls nicht mehr zu Gute. Erschwerungsgründe fand die Behörde jedoch nicht.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden wie folgt angenommen: 1.000 Euro monatlich netto, kein Vermögen, für Gattin zu sorgen.

Die vorgeschriebenen Kosten sind in der zitierten Gesetzesstelle begründet."

2. In der fristgerecht dagegen erhobenen Berufung führt der Berufungswerber aus:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit lege ich Einspruch gegen das Straferkenntnis ein.

Die Begründung für meinen Einspruch:

Am 23.12.06 habe ich laut Ihren angaben das Fahrzeug: Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand gelenkt. Dieser Beschuldigung kann ich nicht zustimmen. Zur angegebenen Tatzeit habe ich das Auto nicht gelenkt und konnte auch nicht sicher nachgewiesen werden dass ich das Fahrzeug zur Tatzeit gelenkt habe.

Mit freundlichen Grüßen

C K" (mit Unterschriftsparaphe).

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG durchzuführen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, an der ein Vertreter der Behörde erster Instanz teilnahm. Als Zeuge einvernommen wurde der Meldungsleger GrInsp. S. Der Berufungswerber blieb, in Kenntnis des ihm vorweg fernmündlich bekannt gegebenen Termins und der ihm mit seinem Einverständnis per E-Mail zugestellten Ladung, der Berufungsverhandlung unentschuldigt fern. Ebenfalls ließ der Berufungswerber das ihm nach Zustellung des Tonbandprotokolls zusätzlich noch eröffnete Parteiengehör ungenutzt.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Berufungswerber wurde vom Meldungsleger am 23.12.2006 gegen 07.45 Uhr im Zuge der Vorbeifahrt im Kreuzungstrichter der L 515 an der Zufahrt zum Tennisplatz Heubach bei dem dort abgestellten Pkw wahrgenommen als er neben dem Fahrzeug die kleine Notdurft verrichtete.

Die im Anschluss daran durchgeführte Lenker- und Fahrzeugkontrolle erbrachte den Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung. Der Berufungswerber schien müde und roch nach Alkohol. Vor diesem Hintergrund wurde er zur Atemluftuntersuchung mittels des im Dienstkraftfahrzeug mitgeführten Atemluftmessgerätes aufgefordert. Bis zur Betriebsbereitschaft des Gerätes ergab sich Gelegenheit mit dem Berufungswerber ausführlich zu sprechen.

Dieser gab gegenüber dem Meldungsleger an, dass er am Vortag an der firmeninternen Weihnachtsfeier im Gasthof W in M teilgenommen habe. Dort hätte er sich sogar ein Zimmer reserviert gehabt, hat sich aber dann entschlossen doch nach Hause zu fahren. Vor dem Eintreffen am Vorfallsort hätte er sich bereits im Fahrzeug schlafen gelegt, wobei er nicht zu sagen vermochte, wo dies genau gewesen ist und wann er an die Stelle der Amtshandlung gefahren sei. Der Meldungsleger stellte fest, dass die Motorhaube zum Zeitpunkt der Amtshandlung warm gewesen ist. Demnach musste der Berufungswerber kurz vorher an die fragliche Stelle gefahren sein.

Im Zuge des Abwartens der Betriebsbereitschaft des Atemluftmessgerätes habe der Berufungswerber den Meldungsleger ersucht ob man ihm die Atemluftuntersuchung nicht doch ersparen könne. Auf die deutlichen Alkoholisierungsmerkmale wurde er in diesem Zusammenhang hingewiesen.

Von einer anderen Person als Lenker machte der Berufungswerber gegenüber dem Meldungsleger keinerlei Andeutungen.

Die Umschreibung der Tatörtlichkeit lässt sich gemäß dem beigeschafften Luftbild mit den Darstellungen des Meldungslegers sowohl in der Anzeige als auch in der Zeugenaussage vor der Berufungsbehörde schlüssig nachvollziehen.

Eine Rückfrage beim Arbeitgeber des Berufungswerbers, zum Zweck der Überprüfung der Kenntnisnahme des Verhandlungstermins durch die dem Berufungswerber in seinem Einverständnis per E-Mail zugestellte Ladung, am Vortag der Berufungsverhandlung bestätigte dessen Anwesenheit am Arbeitsplatz. Er konnte (oder wollte) offenbar telefonisch nicht erreicht werden. Das E-Mail mit der Zustellung der Ladung wurde vom Berufungswerber einen Tag nach Absendung geöffnet, dessen Einlangen aber nicht wie von h. ersucht rückbestätigt.

4.1. Die Angaben des Meldungslegers sind glaubwürdig, weil sich darin keine Anhaltspunkte für Widersprüche finden. Dies trifft ebenso für das Messergebnis mittels des verwendeten Atemluftmessgerätes zu.

Schließlich erschien der Berufungswerber unentschuldigt auch nicht zur Berufungsverhandlung, sodass sich seine bestreitende Verantwortung, nämlich nicht der Lenker des im Spruch bezeichneten Fahrzeuges bis zum Ort der Amtshandlung gewesen zu sein, als gänzlich unbelegt bleibende Schutzbehauptung qualifiziert.

Wer sonst als der Berufungswerber sollte das offenbar nur ihm zur Verfügung stehende Firmenfahrzeug gelenkt haben? Darüber schweigt sich der Berufungswerber unter Verweigerung einer zumutbaren Mitwirkung aus. Er reagierte selbst auf das ihm nach Zustellung der Verhandlungsschrift gewährte zusätzliche Parteiengehör nicht, sodass seine in der Berufung vorgetragene Verantwortung als bloß ungeeigneter Versuch den Tatvorwurf von sich zu weisen erachtet werden muss.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Der § 5 Abs.1 StVO 1960 lautet:

"Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug (somit auch ein Fahrrad) weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt."

Nach § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis 4.360 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

5.2. Was die unentschuldigte Nichtteilnahme an der Berufungsverhandlung anlangt, ist ein Rechtsmittelwerber alleine auf Grund seiner Mitwirkungspflicht gehalten, ein allfälliges – hier nicht einmal behauptetes - Vorliegen eines Verhinderungsgrundes gegenüber der Behörde zur Beurteilung im Rahmen des § 19 Abs. 3 AVG - etwa durch Vorlage einer ärztlichen Bestätigung - glaubhaft zu machen (VwGH 14.6.2005, 2005/02/0043 mit Hinweis auf VwGH 3.9.2003, Zl. 2001/03/0178).

5.3. Nach § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Zur Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen auszulösen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256).

Was mangels eines diesbezüglichen Vorbringens auf sich bewenden könnte, sei dennoch festgestellt, dass auch eine amtswegige Veranlassung der Blutuntersuchung nicht zulässig wäre. Eine solche könnte nur unter bestimmten gesetzlich determinierten Voraussetzungen zur Disposition stehen (VwGH 30.4.1992, 92/02/0149 mit Hinweis auf Erk. 29. Jänner 1992, Zl. 92/02/0074). Solche lagen hier aber nicht vor.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).

Da die Behörde erster Instanz hier ein die Mindeststrafe kaum übersteigendes Strafausmaß verhängte, ist unter Hinweis auf den hier im Straftatbestand des § 99 Abs.1a StVO mit 0,77 u. 0,79 mg/l im obersten Bereich liegenden Alkoholisierungsgrad, ein die gesetzliche Mindeststrafe nur um 8,00 Euro übersteigendes Strafausmaß als sehr milde bemessen zu erachten.

Die Anwendung des § 20 VStG scheidet mangels Vorliegens beider Tatbestandsvoraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen, geringes Verschulden) aus.

6.1. Die neue Spruchformulierung iSd § 44a Z1 VStG diente der genaueren Tatumschreibung betreffend die Tatzeit. Da der Berufungswerber nicht unmittelbar beim Lenken angetroffen wurde, kann dies nur kurz vor 07:45 Uhr gewesen sein als der Berufungswerber offenbar dort anhielt um die kleine Notdurft zu verrichten. Der besseren Lesbarkeit und Nachvollziehbarkeit der zur Last gelegten Tat wegen, war der im Telegrammstil abgefasste Spruch einerseits von nicht relevanten Details zu kürzen und textlich besser lesbar zu gestalten.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r