Linz, 14.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung von Frau F K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. T W, S, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 10. Jänner 2006, AZ: SV96-20-2005-Shw, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Beitrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 300 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 und 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 10. Jänner 2006, AZ: SV96-20-2005-Shw, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF und § 9 Abs.1 VStG 1991 eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma T KEG, B, E, gem. § 9 Abs.1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die Firma T KEG als Arbeitgeber den t Staatsbürger Ü C, geboren am Juli 19.., im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes am 5. August 2005 von 20.00 – 23.00 Uhr und am 6. August 2005 von 20.00 – 20.20 Uhr im mobilen Verkaufswagen der Pizzeria L beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch der Ausländer selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.
In der Begründung führt der angefochtene Bescheid nach Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges an, dass die der Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch Anzeige des Zollamtes Wels vom 30. August 2005, Zl.: 525/71168/1/2005 als erwiesen anzusehen sei. Die Tatsache, dass seitens der Bw der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28. November 2005 keine Folge geleistet wurde, wertete die Behörde als Beweis dafür, dass sie der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nichts entgegen zu halten habe. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen, wobei die belangte Behörde hinsichtlich der Strafbemessung mangels Angaben von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgehe. Angesichts des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens bewege sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich und erscheine vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw Berufung eingebracht und ausgeführt, dass der im Straferkenntnis erhobene Vorwurf ungerechtfertigt sei, da der mobile Verkaufswagen der Pizzeria L nicht von der Firma T KEG verwendet wurde und die Bw daher Herrn Ü C auch nicht beschäftigt habe. Es werde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau hat mit Schreiben vom 20. März 2006 die Berufung samt dem bezugshabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. und 31. Mai 2007 sowie am 25. Juli 2007. Als Parteien haben die Bw bzw. in ihrer Vertretung ihr Ehegatte sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen. Als Zeugen wurden der betretene Ausländer, der Ehegatte und der Sohn der Bw, der zum Zeitpunkt der Kontrolle am mobilen Verkaufsstand tätige Mitarbeiter der Firma T KEG und der bei der Kontrolle anwesende Beamte der Finanzbehörde einvernommen. Gleichzeitig wurde eine Dolmetscherin für die t Sprache der Verhandlung beigezogen.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw war im August 2005 persönlich haftende Gesellschafterin der Firma T KEG mit Sitz in B, E.
Von dieser Firma wurde im Rahmen des Stadtfestes am Stadtplatz Braunau am 5. August 2005 in der Zeit von 20.00 Uhr – 24.00 Uhr und am 6. August 2005 von 11.00 Uhr – 24.00 Uhr ein mobiler Verkaufswagen mit Getränken und Speisen (Pizza und Kebab) betrieben. Die Zubereitung und Verabreichung von Speisen und Getränken im Verkaufswagen erfolgte an beiden Tagen durch den Angestellte der Firma T KEG, Herrn M C, und den t Staatsangehörigen Ü C.
Am 6. August 2005 führten Beamte des Zollamtes Wels gegen 20.00 Uhr am Stadtfest Braunau eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch. Dabei wurde der t Staatsangehörige Ü C im Verkaufswagen der Firma T KEG mit einem gelben T-Shirt mit Werbeaufschrift für die Pizzeria der Bw und einem gelben Schurz beim Verkauf von Getränken und Speisen beobachtet. Bei der anschließenden Kontrolle wurde festgestellt, dass für diese Tätigkeit keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag.
4.2. Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde die ursprüngliche Angabe der Bw, der mobile Verkaufswagen beim Stadtfest Braunau im August 2005 sei nicht von der Firma T KEG verwendet worden, nicht mehr aufrecht erhalten. Somit bleibt das Betreiben des Verkaufswagens ebenso wie dessen Öffnungszeiten, die vom Gatten der Bw und Geschäftsführer der Firma T KEG in der mündlichen Verhandlung angegeben wurden, unbestritten. Auch das Tragen eines T-Shirts mit einem Werbeaufdruck des Lokals der Bw durch den betretenen Ausländer wurde im Berufungsverfahren von der Bw und allen Zeugen bestätigt. Der Verkauf von Pizza und Kebab im Verkaufsstand wurde vom Zeugen M C glaubwürdig dargelegt. Die Feststellung, wonach der betretene Ausländer in Arbeitskleidung im Verkaufsstand tätig war, ist nicht nur durch die Wahrnehmungen des Kontrollorganes und seine diesbezügliche Aussage als Zeuge in der mündlichen Verhandlung belegt, sondern wird auch durch die Angaben des Zeugen C bestätigt, wonach an beiden Tagen des Stadtfestes neben ihm noch eine weitere Person im Verkaufsstand beschäftigt war. Die gegenteiligen Aussagen, wonach sich der betretene Ausländer nur außerhalb des Verkaufsstandes als Gast aufgehalten habe, sind daher nicht glaubwürdig sondern als reine Schutzbehauptungen zu werten.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Im vorliegenden Fall steht unzweifelhaft fest, dass die Bw zum Tatzeitpunkt persönlich haftende Gesellschafterin der Firma T KEG, B, E, und damit gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.3. Im vorliegenden Fall wurde der t Staatsangehörige in Arbeitskleidung im mobilen Verkaufswagen der Firma T KEG angetroffen. Dieser Verkaufswagen stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, für den die in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung einer unberechtigten Beschäftigung zutrifft. Der Bw ist es im Berufungsverfahren nicht gelungen, diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Vielmehr ist nicht nur durch die glaubwürdig wiedergegebenen Beobachtungen des Kontrollorganes sondern auch durch die schlüssige und unvoreingenommene Aussage des ebenfalls im Verkaufswagen tätigen Bediensteten die Beschäftigung des t Staatsangehörigen als erwiesen anzunehmen. Auch konnte im Zuge des Verfahrens nicht glaubwürdig dargelegt werden, dass es sich bei der Tätigkeit um einen bloßen Gefälligkeitsdienst gehandelt habe. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des AuslBG einzuordnen sind, können nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Fehlt es an einer zwischen dem angetroffenen Ausländer und dem Arbeitgeber selbst bestehenden spezifischen Bindung, liegt ein Gefälligkeitsdienst jedenfalls nicht vor. Die Bw selbst hat angegeben, den betretenen Ausländer nicht persönlich gekannt zu haben. Ihr Ehegatte und Geschäftsführer der T KEG wiederum gab an, dass er zwar seinen Onkel, nicht aber ihn näher gekannt habe. Von einem Gefälligkeitsdienst kann daher bereits mangels spezifischer Bindung zwischen dem Leistenden und dem Leistungsberechtigten nicht gesprochen werden. Dass für seine Tätigkeit ausdrücklich oder auch nur konkludent Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, wurde nicht behauptet, weshalb im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Dass der betretene Ausländer jedenfalls Essen und Trinken kostenlos zur Verfügung gestellt bekam, wie er auch im Personenblatt anlässlich der Kontrolle angegeben hat, blieb unbestritten. Die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt ist auch dann verboten, wenn sie kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt (vgl. VwGH vom 16. September 1998, 98/09/0185). Es fehlt daher auch an der Unentgeltlichkeit. Hinzu kommt, dass der Ausländer an beiden Tagen im Verkaufsstand tätig war und dazu offenbar extra aus L angereist ist, weshalb auch von einer kurzfristigen Tätigkeit nicht ausgegangen werden kann.
Die objektive Tatseite ist also als gegeben anzunehmen.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist daher zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.
Hiezu ist festzustellen, dass die Bw die geschäftlichen Obliegenheiten offenbar zum damaligen Zeitpunkt im Wesentlichen an ihren Ehegatten und Geschäftsführer abgetreten hat. In der Übertragung von bestimmten Aufgaben innerhalb eines Unternehmens an einzelne Beschäftigte liegt jedoch noch nicht die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit. Dieses Vorbringen mag daher die Bw in subjektiver Hinsicht nicht zu entlasten. Indem sie in dieser Hinsicht ohne wirksame Kontrollmaßnahmen auf die Angaben ihres Ehegatten bzw. Geschäftsführers vertraute, ist ihr zumindest fahrlässiges Verhalten vorwerfbar.
Es ist somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 leg.cit. für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbs und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern. Der wirtschaftliche Nutzen, der aus der unberechtigten Beschäftigung im vorliegenden Fall gezogen werden konnte, ist keineswegs als gering anzusehen auch wenn die Beschäftigung im vorliegenden Fall nur für die Dauer von 2 Tagen vorgesehen war. Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe ist daher auch unter Berücksichtigung der von der Bw im Berufungsverfahren angegebenen Einkommenssituation im Hinblick auf den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat durchaus gerechtfertigt, wobei als erschwerend anzuführen ist, dass eine verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit nicht vorliegt und seit dem Straferkenntnis der belangten Behörde der Bw mit Bescheid des Magistrats Steyr vom 13. März 2006 eine neuerliche Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angelastet wurde.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat die Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Panny
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VfGH vom 6. November 2008, Zl.: B 1817/07-10
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