Linz, 09.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 7. März 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des V D, M, 43 S, vertreten durch D GmbH, L, 43 P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 14. März 2006, Zl. Sich96-280-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. (Hinsichtlich des Ausländers G S:) Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. (Hinsichtlich des Ausländers E S:) Der Strafberufung wird Folge gegeben, die Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.
II. (Hinsichtlich des Ausländers G S:) Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.
(Hinsichtlich des Ausländers E S:) Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahren ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen von 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen von 68 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der D V KEG mit dem Sitz in K, 43 M, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die D V KEG am 14.9.2005 die türkischen Staatsangehörigen G S und E S beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 20.9.2005, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7.11.2005, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 12.12.2005, die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 3.1.2006 sowie auf die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 26.1.2006.
Hinsichtlich des Ausländers G S wird beweiswürdigend festgehalten, dass dieser nicht nur das Fahrzeug von Mauthausen nach Steyr gebracht, sondern auch einige Steigen Gurken und Zucchini in das Geschäft getragen habe.
Im Hinblick auf das Straferkenntnis vom 14.6.2005, Zl. Sich96-103-2005, des Bezirkshauptmannes von Perg, in welchem der Berufungswerber nach dem AuslBG bestraft wurde, handle es sich gegenständlich um eine Wiederholungstat. Es sei die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt worden.
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:
G S sei zwar Gesellschafter, habe aber als solcher für seine Tätigkeiten (im Allgemeinen und im Besonderen hinsichtlich der hier angelasteten) kein Entgelt bezogen. Daher liege, auch unter Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG), keine Beschäftigung vor. Dass der Berufungswerber den Lebensunterhalt des Ausländers seit dessen Aufenthalt in Österreich bestreite, sei im Verwandtschaftsverhältnis (Onkel/Neffe) begründet. Die dem Ausländer seitens der Zollbehörde vorgelegten Unterlagen habe dieser weder sprachlich noch verstandesmäßig erfasst. Es werde gebeten von einer Bestrafung abzusehen.
Hinsichtlich des Ausländers E S wird vorgebracht, der Berufungswerber habe im Hinblick auf die lange Aufenthaltsdauer des Ausländers in Österreich (seit 1971) angenommen, dass dieser beschäftigt werden dürfe. Es werde gebeten daher von der Strafe abzusehen bzw. das Strafausmaß "so zu verringern, dass es mit den vorhandenen Verlusten abgedeckt werden kann".
Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers wird bekannt gegeben, dass dieser infolge des Vorliegens von Verlusten der KEG kein Einkommen beziehe.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Zollamtes Linz sei am 14.9.2005 durch Organe des Zollamtes Linz, KIAB, anlässlich einer Kontrolle im Supermarkt "F", D V KEG, H, 44 S, festgestellt worden, dass G S mit dem Lkw mit dem Kennzeichen PE, Zulassungsbesitzer: D KEG, M, 43 S, vor dem Geschäft angehalten und einige Steigen Gurken und Zucchini in das Geschäft getragen habe.
Der Ausländer habe angegeben, dass er Gesellschafter der D V KEG mit einem Geschäftsanteil von 20 % sei. Ein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslB liege nicht vor.
An der Kasse des Lebensmittelgeschäftes sei E S beim Kassieren des Verkaufserlöses angetroffen worden.
Der Anzeige liegen die Personenblätter bei.
E S gab an, für die D V KEG seit 7.9.2005 für einen Lohn von 290 Euro pro Monat 10 Stunden pro Woche beschäftigt zu sein. Sein Chef heiße V D.
G S gab an, er habe verkauft und geliefert ("verkaufen, lifern") und sei seit 1.8.2004 beschäftigt. Der Lohn betrage 400 Euro pro Monat. Die Felder Essen/Trinken und Wohnung sind angekreuzt. Die Arbeitszeit betrage 30 bis 40 Stunden pro Woche, der Chef heiße V D.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Berufungswerber (im Schreiben vom 12.12.2005) dahingehend, G S habe im Betrieb gearbeitet er sei jedoch Gesellschafter der D V KEG zu 20 %. Aus diesen Grund habe der Berufungswerber angenommen, dass der Ausländer mitarbeiten darf.
Betreffend E S habe der Berufungswerber seinen Steuerberater beauftragt, ihn bei der Gebietskrankenkasse anzumelden. Der Berufungswerber habe sich "beim AMS Steyr... ein Formular geholt, damit Herr E gemeldet ist." Weder durch das AMS noch durch den Steuerberater sei er aufmerksam gemacht worden, dass er zuerst um eine Arbeitserlaubnis ansuchen müsse. Der Ausländer sei seit 1971 in Österreich und habe daher nicht geglaubt, dass er neuerlich um eine Arbeitserlaubnis ansuchen müsse. Es habe sich herausgestellt, dass der Berufungswerber einen Fehler gemacht, jedoch ohne Absicht gehandelt habe.
Dem Akt liegen ferner Versicherungsdatenauszüge der OÖGKK, wonach E S seit 8.8.2005 bei der D V KEG geringfügig als Hilfsarbeiter beschäftigt sei und monatlich 280 Euro beziehe.
Aus dem Firmenbuch ist ersichtlich, dass G S (eingetragen am 7.9.2004) mit einer Vermögenseinlage in der Höhe von 2.000 Euro Kommanditist der Firma D V KEG war.
Mit Schreiben vom 3.2.2006 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass jeder Gesellschafter, auch der Kommanditist, sofern er Ausländer ist, einen Feststellungsbescheid des AMS vor Aufnahme seiner Tätigkeit für die Gesellschaft benötige, wenn er Arbeitsleistungen erbringe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden.
Im Schreiben vom 26.1.2006 äußert sich der Berufungswerber dahingehend, S G sei sicher nicht regelmäßig im Geschäft, sondern habe nur gelegentlich und kurzfristig mitgeholfen. Er habe im gegenständlichen Fall nur das Fahrzeug von M nach S gebracht. Er habe sicher nie entgeltlich gearbeitet. Seine kurzen Unterstützungen seien nur auf familiäre Hilfe zurückzuführen.
Hinsichtlich E S habe der Berufungswerber keine Zweifel gehabt, da er schon so lange in Österreich lebe. Auch das AMS habe den Berufungswerber nicht auf die Erforderlichkeit arbeitsmarktrechtlicher Papiere aufmerksam gemacht, obwohl der Berufungswerber eine Lohnbescheinigung beantragt habe (liegt bei). Da der Berufungswerber als arbeitslos gemeldet worden sei und das Arbeitsamt nicht auf die Notwendigkeit arbeitsmarktrechtlicher Papiere aufmerksam gemacht habe, sei der Berufungswerber davon ausgegangen, dass alles in Ordnung sei. Außerdem habe er gleichzeitig die geringfügige Beschäftigung bei der OÖGKK gemeldet. Er habe auch nicht nachgefragt und daher seinen Irrtum nicht rechtzeitig bemerkt.
Er bitte um Milde bei der Strafe, da er sich von den Hochwasserschäden noch nicht erholt habe und Außenstände von 130.000 Euro bei Lieferanten habe.
4. Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde wegen des sachlichen und persönlichen Zusammenhangs gemeinsam für die Berufungen gegen die Straferkenntnisse des Bezirkshauptmanns von Perg vom 14.3.2006, Zl. Sich96-82-2005 (Tattag: 14.9.2005, betreffend G S und E S, VwSen251398), vom 30.5.2006, Zl. Sich96-4-2006 (Tattag: 4.1.2006, betreffend G S, VwSen251432) und vom 27.6.2006, Zl. Sich96-152-2006 (Tattag: 10.4.2006, betreffend G S, VwSen251445) gemeinsam durchgeführt.
Zu E S erklärte der Bw, der im bisherigen Verfahren angesprochene Kontakt mit dem AMS habe eine Lohnbescheinigung für den Ausländer betroffen. Der Ausländer habe das Formular vom AMS abgeholt und, nach Bestätigung durch den Bw, dort wieder abgegeben. Die Anmeldung bei der OÖGKK habe der Bw über die Steuerberatungskanzlei durchführen lassen. Am Ende der Berufungsverhandlung erklärte der Vertreter des Bw, die Tat werde eingestanden und es werde um eine milde Bestrafung ersucht.
Zu G S erklärte der Vertreter des Bw, dass es zusätzlich zu den gegenständlichen drei Straferkenntnissen eine weitere einschlägige Vorstrafe gebe, welche jedoch nicht mit Berufung bekämpft worden sei, weil das Straferkenntnis nicht rechtzeitig in der Steuerberatungskanzlei bekannt geworden sei.
Der Bw erklärte, bei dem Ausländer handle es sich um seinen Neffen. Dieser wolle in Österreich (und nicht in der Türkei) leben, weil sein Vater in der Türkei Probleme mit der Mafia habe. Der Ausländer sei zunächst ohne Wissen seiner Eltern zum Bw gekommen. Ob auch die vier Geschwister des Ausländers wegen der erwähnten Mafia-Probleme außerhalb der Türkei leben, wisse der Bw nicht.
Der Ausländer lebe in Österreich beim und vom Bw. Er sei seit 2004 Kommanditist der D V KEG. Der Vater des Ausländers habe dem Bw 18.000 Euro für die Versorgung des Ausländers gegeben. Dies sei die Gegenleistung dafür gewesen, dass der Ausländer zu 20 % Teilhaber am Geschäft geworden sei. Der Bw habe dieses – gleichwohl laufend (i.S.d. "Taschengeldes") verbrauchte – Geld für das Geschäft aufgewendet. Die Einnahmen aus der KEG würden gerade ausreichen, um dem Bw und dem Ausländer das Leben zu ermöglichen. Zusätzlich würden sich der Bw und der Ausländer mit Waren aus dem Geschäft versorgen.
Der Bw wurde mit der Tatsache konfrontiert, dass der Ausländer am 14.9.2005 dabei betreten wurde, als er Steigen mit Gemüse ins Geschäft verbrachte und er am 4.1.2006 und am 10.4.2006 jeweils allein im Geschäft angetroffen wurde.
Dazu erklärte der Bw, bei der erstgenannten Betretung am 14.9.2005 habe der Ausländer den Kleinbus (für eigene Zwecke) benötigt und deshalb (gemeint: zuerst) die Kisten mit Gemüse ins Geschäft verbracht.
In den beiden anderen Fällen habe der Bw sein Geschäft von der H in die E verlegt. Der Bw sei mit Übersiedlungsarbeiten beschäftigt gewesen. Dass sich der Ausländer allein im Geschäft befunden habe, sei ein unglücklicher Zufall. Der Bw schränkte die Übersiedlungstätigkeit in weiterer Folge auf die dritte Betretung (am 10.4.2006) ein. Bei der zweiten Betretung sei der Ausländer im Geschäft in der H gewesen (von dem der Bw jedoch andererseits behauptete, es sei von Jänner bis April geschlossen gewesen), bei der dritten Betretung im Geschäft in der E. Bezogen auf die Übersiedlungsphase sagte der Bw, damals seien "wir beim Einschlichten der Waren in die Regale" gewesen; das (neue) Geschäft sei damals noch nicht eröffnet gewesen. Der Bw sei weggefahren gewesen, um aus dem alten Geschäft Waren zu holen; sein Neffe habe im Geschäft auf ihn bloß gewartet, es seien Firmen erwartet worden. In weiterer Folge sagte der Bw, am Tag der Kontrolle seien die Waren im neuen Geschäft bereits eingeräumt gewesen, weshalb sich das Bild eines "normalen Geschäfts" geboten habe. Andererseits erklärte der Bw die Anwesenheiten des Ausländers im Geschäft damit, dass diesem zu Hause langweilig gewesen sei. Der Ausländer habe jedoch weder entgeltlich noch unentgeltlich gearbeitet.
Auf Vorhalt, dass im Rechtfertigungsschreiben vom 12.12.2005 eine Arbeit des Ausländers ausdrücklich eingeräumt und lediglich auf die Gesellschafterstellung des Ausländers verwiesen wurde, sagte der Bw, der Brief sei nicht richtig formuliert, es sei glaublich ein Fehler passiert. Der Bw habe damals noch nicht gewusst, dass der Ausländer nicht arbeiten darf.
Auf Vorhalt, der Ausländer habe bei der ersten und der zweiten Betretung im Personenblatt angegeben, der Lohn betrage 400 Euro bzw. 300 bis 400 Euro pro Monat, sagte der Bw, damit habe der Ausländer "wahrscheinlich" das monatliche Taschengeld gemeint, das er vom Bw (in Tagesrationen; in der Berufung zu VwSen-251432 übrigens: in Wochenrationen) ausbezahlt erhalte. Der Bw brachte dieses monatliche Taschengeld in Zusammenhang mit den vom Vater des Ausländers erhaltenen 18.000 Euro.
Auf Vorhalt, der Ausländer habe in den Personenblättern Arbeitszeiten angegeben, sagte der Bw, sein Neffe könne nicht Deutsch. Nach Hinweis auf die Mehrsprachigkeit der Personenblätter erklärte der Bw, sein Neffe sei aufgeregt gewesen und habe glaublich die Öffnungszeiten gemeint.
G S sagte aus, er habe es wegen der Probleme seines Vaters mit der Mafia für besser erachtet, nach Österreich zu kommen. Er sei seit 2004 in Österreich. Sein Bruder lebe in Istanbul, habe aber ein Umfeld, das es ihm ermögliche, sich von der Mafia zu schützen. Auch die Schwestern würden (gemeint: dort) geschützt werden und zwar von ihren Männern.
In Österreich würde der Zeuge vom Bw, seinem Onkel, versorgt. Sein Vater habe dem Bw "ganz am Anfang" 18.000 Euro für die Teilhaberschaft am Geschäft gegeben. Die 18.000 Euro seien als Geschäftseinlage gedacht gewesen, nicht als Taschengeld für den Ausländer. Die 300 bis 400 Euro pro Monat seien wieder zurückzuzahlen (und daher nicht als Gegenleistung für Arbeit zu verstehen). Der Bw habe den Zeugen versorgt wie ein eigenes Kind. Der Zeuge habe dafür nicht arbeiten müssen. Für Anschaffungen, die daraus nicht bestritten werden können (zB Bekleidung) sorge ebenfalls sein Onkel.
Der Zeuge würde in Österreich nicht arbeiten, da er keine Arbeitserlaubnis habe. Hätte er eine Arbeitserlaubnis, würde er jedoch arbeiten. Da er Asylwerber sei, sei es nicht möglich, in Österreich eine Beschäftigungsbewilligung für ihn zu bekommen. (Dazu legte der Zeuge eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 36b AsylG vom 14.7.2004 vor.)
Andererseits erklärte der Zeuge auf die Frage, wie sich seine Unbeteiligtheit am Geschäftsbetrieb mit seiner Rolle als Kommanditist vertrage, damit, er habe "nicht gewusst, wie man es bewerkstelligt, dass man dort arbeiten kann." Er habe auch Angst gehabt, dass "jemand" bestraft werde, wenn er "dort" sei.
Der Zeuge bestätigte die Aussage des Bw, dass dem Zeugen oft langweilig gewesen sei und er sich daher oft in den Geschäften aufgehalten habe. Hauptsächlich habe er sich im Geschäft in M aufgehalten, weniger in S.
Auf die Frage, ob der Zeuge im Geschäft mitgearbeitet hat, sagte dieser, ihm sei langweilig gewesen, daher sei er immer von einem Geschäft zum anderen gefahren. Wenn er allein im Geschäft gewesen sei, dann deshalb, weil der Bw "einmal wegmusste". Er sei aber in solchen Fällen nur im Geschäft geblieben, um (gemeint: eventuellen Kunden) zu sagen, dass der Bw gleich wieder komme. An den Vermerk anlässlich der zweiten Kontrolle, wonach der Zeuge angegeben haben soll, dass der Chef erst morgen wieder komme, sagte der Zeuge, daran könne er sich nicht erinnern. Ferner sagte der Zeuge, bei dieser Kontrolle (in der H) sei er im Geschäft auf Besuch gewesen. Auf die Frage, wen er besucht habe, wenn er allein im Geschäft gewesen sei, sagte der Zeuge, er habe sich Tee gemacht und sei "drinnen gewesen". Zur Angabe im Personenblatt anlässlich der dritten Kontrolle, er sei als "Aushelfer" beschäftigt, sagte der Zeuge, der Bw sei bei der Bank gewesen und die Hilfe habe sich glaublich auf einen zu liefernden Schrank bezogen. Zu seinen Betretungen in S sagte der Zeuge einerseits, S sei für ihn "weit weg" und er sei daher nicht oft in S gewesen; andererseits sagte der Zeuge, er habe Freunde aus seinem Dorf in S und diese habe er in türkischen Lokalen in S besucht.
Das Geschäft in der E in S sei bereits vor der letzten Kontrolle eröffnet gewesen.
Auf Vorhalt, dass der Zeuge in das mehrsprachige Personenblatt bei der Kontrolle am 14.9.2005 eingetragen habe, er erhalte 400 Euro pro Monat Entlohnung, sagte der Zeuge, er sei "etwas durcheinander" gewesen. Zum Vorhalt, der Zeuge habe bei der zweiten Kontrolle in das Personenblatt eingetragen, er erhalte 300 bis 400 Euro pro Monat Lohn, sagte der Zeuge, er habe das Personenblatt "ganz einfach wieder genauso ausgefüllt", da "noch nicht viel Zeit zwischen den Kontrollen vergangen" gewesen sei. Später sagte der Zeuge, er habe diese Beträge auf die Frage der "Polizisten" wie viel er von seinem Onkel bekomme, angegeben. Für eine solche Kommunikation hätten seine Deutschkenntnisse ausgereicht. Er sei gefragt worden, wovon er hier lebe. Daraufhin habe er angegeben, dass er von seinem Onkel Taschengeld bekomme, er aber nicht für dieses Geld arbeite. Dies habe er einem weiblichen Kontrollorgan in türkischer Sprache erklärt. Daraufhin habe das Kontrollorgan gesagt, er müsse "etwas Ungefähres hineinschreiben". In weiterer Folge sagte der Zeuge, das Kontrollorgan habe "auf einem weißen Zettel" etwas aufgeschrieben und habe der Zeuge dies dann in das Personenblatt eingetragen.
Zur Eintragung, die Arbeitszeit betrage 30 bis 40 Stunden pro Woche, sagte der Zeuge, er sei so verwirrt gewesen, dass er nicht wisse, was er "hingeschrieben" habe.
Das Kontrollorgan Steininger sagte zur ersten Kontrolle aus, der Ausländer habe einen LKW ausgeladen und mehrere Steigen Obst, Zucchini und anderes Gemüse in das Geschäft getragen. Der Ausländer habe dafür "mehrfach gehen" gemusst.
Das Personenblatt habe der Ausländer mit dem Kontrollorgan Gall ausgefüllt. In Gegenwart des Zeugen sei es sicher nicht so gewesen, dass dem Ausländer vorgeschrieben wurde, was er in das Personenblatt einfüllen müsse. Es sei ihm auch nicht verboten worden, dass er seinen Onkel anruft bzw. dass der andere Ausländer beim Übersetzen mithilft. Es habe niemand als Dolmetscher fungiert. Ob explizit über die Gesellschafterstellung des Ausländers gesprochen wurde, wisse der Zeuge nicht mehr.
Das Kontrollorgan G sagte aus, bei den Kontrollen am 14.9.2005 und am 4.1.2006 dabei gewesen zu sein.
Bei der ersten Kontrolle habe die Zeugin gesehen, wie der Ausländer Kisten von einem Kastenwagen in das Geschäft getragen habe. Der Ausländer habe auf Deutsch glaublich erklärt, dass er aufgrund seiner Gesellschafterstellung arbeiten dürfe. Zumindest bei der zweiten Kontrolle habe sich der Ausländer als Chef bezeichnet und damit offenbar zum Ausdruck bringen wollen, dass er legal tätig sein dürfe.
Die Aufnahme des Personenblatts durch die Zeugin bei der ersten Kontrolle sei normal verlaufen. Mit Sicherheit habe sie dem Zeugen nicht auf einem Zettel vorgeschrieben, was er in das Feld "Entlohnung" eintragen müsse. Sie leiste im Allgemeinen bei Bedarf allgemeine Hilfestellungen derart, dass, wenn zum Beispiel gefragt werde, was unter "Entlohnung" zu verstehen sei, sie erläutere, dass es sich dabei darum handle, "was der Befragte bekommt". Ob sie im konkreten Fall solche Hilfen geleistet habe, wisse sie nicht mehr.
Es sei dem Ausländer nicht verwehrt worden, den Bw anzurufen. Er habe dies auch getan. Auch die Assistenzleistung des zweiten Ausländers sei nicht abgelehnt worden. Es würde in solchen Fällen nur darauf geachtet, dass die Betroffenen auf Deutsch mit einander sprechen um Absprachen zu vermeiden.
Am 4.1.2006 sei das Geschäft sehr wohl geöffnet gewesen. Die Türe sei offen gewesen und die Waren seien normal zum Verkauf bereitgelegen.
Der Ausländer habe auf die Frage nach dem Chef die Auskunft gegeben, dass dieser sich in M befinde und erst morgen wiederkomme.
Auch bei dieser Kontrolle habe die Zeugin dem Ausländer nicht vorgeschrieben, was er ins Personenblatt eintragen solle.
Der Ausländer habe auch die Auskunft gegeben, er sei mit dem PKW des Bws in der Früh von M hier her gekommen und habe Obst und Gemüse mitgeführt. (Der Bw bestritt letzteres, da das Geschäft in S eigens beliefert werde und ein Transport von Waren vom Geschäft in M in das Geschäft in S nur selten – ein bis zweimal pro Jahr – vorkomme.)
Der Zeuge S sagte aus, er habe bei der Kontrolle in der E als Kontrollorgan fungiert. Der Ausländer sei alleine im Geschäft gewesen. Von einer Übersiedlungstätigkeit habe der Zeuge nichts bemerkt, ebenso wenig davon, dass das Geschäft noch nicht eröffnet gewesen sein soll. Es sei dem Zeugen derlei auch nicht gesagt worden. Das Geschäft habe einen "ganz normalen Eindruck" gemacht.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
5.1. Zu G S:
Bei der Beurteilung des Sachverhalts geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die drei Betretungen in einem Gesamtzusammenhang zu sehen sind. Mangels gegenteiliger Behauptungen sind daher der Beurteilung grundsätzlich dieselben Verhältnisse zugrunde zulegen.
Fraglich ist zunächst, ob der Ausländer überhaupt Arbeitsleistungen erbrachte. Diese Frage ist zu bejahen. Der bei der ersten Betretung beobachtete Gemüsetransport bzw. die entsprechende Entladungstätigkeit ist als Arbeitsleistung anzusehen. Die Erklärung des Bws, dass es sich dabei um eine Tätigkeit mit dem ausschließlichen Zweck handelte, das Fahrzeug für "private" Zwecke des Ausländers leer zu bekommen, wurde vom Ausländer in gewissem Sinn in der Form bestätigt, dass dieser sagte, er habe "spazieren fahren wollen". Diese Erklärung baut jedoch auf der Behauptung einer nicht eben naheliegenden Zufallskonstellation auf und überzeugt daher schon aus Plausibilitätserwägungen nicht. Vor allem aber wird sie dadurch widerlegt, dass der Bw in der Rechtfertigung vom 12.12.2005 (auf diese Betretung bezogen) die Arbeitstätigkeit des Ausländers ohne Einschränkung ausdrücklich einräumte. Die Behauptung einer "falschen Formulierung" (in Verbindung mit der Erklärung der Transport- bzw. Ladetätigkeit des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) erscheint im Hinblick auf die klare Textierung der Rechtfertigung und deren sachlogischen Zusammenhang (betreffend die vermeintliche rechtliche Unbedenklichkeit der Arbeitstätigkeit des Ausländers) unglaubwürdig. Vielmehr demonstriert dieser nachträgliche Widerruf die Bereitschaft des Bws, den Sachverhalt ohne Rücksicht auf den Realitätsgehalt in einem für ihn günstigen Licht darzustellen.
In diesem Zusammenhang sei hervorgehoben, dass der Bw auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung argumentierte, er habe bei der Abfassung der erwähnten Rechtfertigung noch nicht gewusst, dass der Ausländer nicht arbeiten dürfe. Dies passt mit dem Argument der Rechtfertigung zusammen, in welchem auf die Stellung des Ausländers als Kommanditist Bezug genommen wird und harmoniert ferner mit dem aktenkundigen Eindruck der Kontrollorgane, der Ausländer habe sich auf seine Gesellschafterstellung berufen, welche dieser in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Zusammenhang mit dem Versuch der Legalisierung seiner Arbeitstätigkeit brachte.
Im Zusammenhang mit den beiden weiteren Betretungen ist von Interesse, dass der Ausländer zwar nicht bei manipulativen Tätigkeiten beobachtet sondern als alleine im Verkaufslokal befindlich betreten wurde. Diesbezüglich ist zu beachten, dass auch das bloße "Aufpassen" auf ein Lokal eine Arbeitstätigkeit darstellen kann. Ferner erscheint es – gerade im Hinblick auf die relativ häufige Zahl der Betretungen – unwahrscheinlich, dass sich die Tätigkeit des Ausländers auf diese Rolle beschränkte, zumal im Zusammenhang mit der zweiten Betretung die aktenkundige Notiz, der Bw würde erst am nächsten Tag wiederkommen, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht auf plausible Weise entkräftet werden konnte (der Ausländer berief sich auf eine Erinnerungslücke) und der Ausländer im Zusammenhang mit der dritten Betretung im Personenblatt ausdrücklich auf eine (begrifflich Arbeitstätigkeit implizierende) "Aushilfe" (die er in der Berufungsverhandlung auf einen anzuliefernden Schrank bezog) verwies. Auf eine Inkonsistenz der Begründung der Abwesenheit des Bw während der dritten Betretung (Ausländer: Bankbesuch, Bw: Warentransport) sei hingewiesen. Im Übrigen räumte der Bw selbst ein, dass "wir" während der Übersiedlungsphase mit dem Einschlichten der Ware befasst gewesen seien. Bemerkenswert erscheint, dass noch in der Berufung im Zusammenhang mit der dritten Betretung ausdrücklich "Tätigkeiten" des Ausländers eingeräumt werden. Dass der Ausländer dem gegenüber in beiden Fällen nur während einer sehr kurzen Abwesenheit des Bws quasi "untätig" im Geschäft gewesen sein sollte, erscheint als unwahrscheinliche Häufung von Zufällen. Dem gegenüber wirkt die Erklärungsstrategie des Bws und des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ("Langeweile", "Besuch" im Lokal nicht vorhandener Personen) wenig überzeugend.
Was den Umfang der Arbeitstätigkeit des Ausländers betrifft, so wird erstmals in der Rechtfertigung vom 26.1.2006 (im Zusammenhang mit der zweiten Betretung) die bloß "gelegentliche Mithilfe" behauptet. In der – noch auf die mit der Kommanditistenposition des Ausländers stehende Rechtsauffassung vertrauenden – Rechtfertigung vom 12.12.2005 ist von einer solchen Einschränkung noch nicht die Rede. Schon die Zahl der Betretungen legt – wegen der Unglaubwürdigkeit der Häufung von Zufällen – eine Erheblichkeit des Tätigkeitsumfangs des Ausländers nahe und lässt sohin an der späteren Bagatellisierungsstrategie des Bws Zweifel aufkommen. Der Umstand, dass der Ausländer in allen Personenblättern Angaben über Arbeitszeiten gemacht hat, bestätigt diese Zweifel. Dabei ist nicht entscheidend, ob die Angaben im Detail exakt die Realität wiedergeben – wesentlich ist nur, dass die Erheblichkeit des Arbeitsumfangs bestätigt wird.
Gegen die Verwertbarkeit der Angaben des Ausländers über Arbeitszeiten können Verständnis- bzw. Kommunikationsschwierigkeiten nicht mit Erfolg in Anschlag gebracht werden. Aufgrund der Mehrsprachigkeit der Personenblätter (die Fragen sind ua. in der türkischen Sprache gestellt) ist davon auszugehen, dass der Bw die Fragen verstanden und sinnentsprechend darauf geantwortet hat. Täuschungen durch die Kontrollorgane oder eine herabgesetzte Zurechnungsfähigkeit des Ausländers bedürften einer besonderen, über die bloße Behauptung im Nachhinein hinausgehenden Fundierung, wie sie jedoch gegenständlich nicht geleistet wurde. Der bloße Hinweis, der Ausländer sei aufgeregt gewesen und habe die Öffnungszeiten gemeint (so der Bw) bzw. er sei "verwirrt" gewesen, reicht dafür nicht aus.
Steht sohin die Erbringung von Arbeitsleistungen durch den Ausländer fest, ist die Frage der Entlohnung zu prüfen. In diesem Zusammenhang verdient vor allem der Umstand Beachtung, dass die Erbringung von Geld- ("Taschengeld"; Geldleistungen für aus dem Taschengeld nicht bestreitbare Anschaffungen wie Kleidung udgl.) und Naturalleistungen (Unterkunft, Verpflegung) unbestritten feststehen. Bestritten wird lediglich das Synallagma, das heißt der Gegenleistungscharakter dieser Zuwendungen für die Arbeitsleistungen des Ausländers. Für den Entlohnungscharakter spricht, dass der Ausländer in zwei von den drei (mehrsprachigen) Personenblättern die entsprechenden Beträge in das Feld "Lohn" eingetragen hat, wobei zur Verständlichkeit des Personenblattes und zur Zurechnungsfähigkeit des Ausländers das oben Gesagte gilt. Dass dem Ausländer diese Angabe seitens der Kontrollorgane (in des Wortes doppelter Bedeutung) vorgeschrieben wurde, ist im Hinblick auf die dem Eindruck in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nach glaubwürdigeren Aussage der Kontrollorgane nicht anzunehmen. Dazu kommt, dass die alternativen Erklärungen des Bws und des Ausländers über den Charakter dieser Zuwendungen inkonsistent sind (einerseits soll es sich dabei um einen zurückzuzahlenden Kredit gehandelt haben, andererseits um Leistungen aus einem vom Vater des Ausländers gestifteten Versorgungsfonds, wobei der dem Versorgungsfonds entsprechende Betrag von 18.000 Euro – wiederum anders – als Geschäftseinlage gedacht gewesen sein soll. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die als "Taschengeld" titulierten Geldzuweisungen eine Entlohnung für Arbeitsleistungen des Ausländers darstellten. Dass der Ausländer im Personenblatt im Rahmen der dritten Betretung keine Angabe zur (Geld-) Entlohnung mehr machte (was auf größere Vorsicht aufgrund bisher gemachter Erfahrungen zurückzuführen sein mag), schadet nicht, da die diesbezüglichen Geldzuwendungen (wenn auch unter anderem Titel – "Taschengeld") unbestritten sind und sich der Anspruch auf Entlohnung – außer bei nicht zu vermutender – Unentgeltlichkeit aus dem Gesetz ergibt (§ 1152 ABGB).
Dies bedeutet andererseits, dass nicht von familiären Gefälligkeitsdiensten des Ausländers auszugehen ist. Diese setzen nämlich die Unentgeltlichkeit bzw. das Fehlen eines Synallagmas voraus. Daran würde auch nichts ändern, wenn aufgrund des familiären Verhältnisses die eine oder andere Seite zum Teil nicht auf das Synallagma rückführbare (Mehr-) Leistungen erbrachte oder dem Ausländer (auch) Zuwendungen seines Vaters zugute kamen. Dass sich die Leistungsbeziehung nicht ausschließlich aus wechselseitiger familiärer Solidarität erklären lässt, sondern in entscheidender Weise auf wirtschaftlichen Beziehungen beruht, zeigt auch die Einkleidung des Verhältnisses in eine gesellschaftsrechtliche Konstruktion.
Geht man entsprechend den Aussagen des Ausländers ("Bewerkstelligung des Arbeitendürfens") und des Bws (in der Rechtfertigung vom 12.12.2005) von der Intention aus, die Arbeit des Ausländers in die gesellschaftsrechtliche Konstruktion einzubinden, so erschließt sich aus dieser Perspektive die rechtliche Qualifikation der Arbeitstätigkeit des Ausländers.
Dies zunächst unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG), stammen doch die Leistungen, aus denen der Lebensunterhalt des Ausländers bestritten wurde, wirtschaftlich (ganz oder zumindest zum Teil) nach eigener Angabe des Bws aus dem Betrieb der KEG, wobei nicht entscheidend ist, ob der tatsächliche Wert der Zuwendungen genau der Höhe der Ansprüche des Ausländers gegenüber der Gesellschaft entspricht. Unter demselben Blickwinkel gilt umgekehrt, dass der Ausländer seine Arbeitsleistungen für diese Personengesellschaft erbrachte, die Arbeitsleistungen des Ausländers also dieser Gesellschaft wirtschaftlich zugute kamen. Bei den festgestellten Arbeitsleistungen des Ausländers handelte es sich um solche, die typischerweise nicht in einer Geschäftsführungsfunktion sondern in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden (Gemüsetransport, "Aushilfen" im Geschäft, Einräumen von Waren, Betreuung des Geschäfts bei Abwesenheit des Bws). Für solche Fälle sieht § 2 Abs.4 AuslBG vor, dass eine Beschäftigung (durch die Personengesellschaft) anzunehmen ist, sofern nicht bescheidmäßig festgestellt ist, dass der Ausländer einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübt. Da zur Zeit der Betretungen des Ausländers kein solcher Feststellungsbescheid vorlag, ist im Sinne der Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG von einer Beschäftigung auszugehen.
Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere ist die Tat infolge der zu Gunsten des Bws anzunehmenden Rechtsunkenntnis nicht entschuldigt. Dieser Umstand begründet vielmehr Fahrlässigkeit.
Bei der Bemessung der Strafhöhe ist im Hinblick auf die (zum Zeitpunkt der gegenständlichen Tat rechtskräftige und zum Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats noch nicht getilgte) Vorstrafe (Straferkenntnis der BH Perg vom 14.6.2005, Zl. Sich96-103-2005) vom zweiten Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl I 2002/68 (2.000 Euro bis 10.000 Euro) auszugehen. Mithin wurde im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe nicht überschritten und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das in der mangelhaften Information des Bws zu erblickende Verschulden nicht als geringfügig zu veranschlagen.
5.2. Zu E S:
Diesbezüglich stellte der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nochmals klar, dass sich die Berufung lediglich gegen die Höhe der Bestrafung richtet.
Im Hinblick auf das geständige Verhalten des Bws und die Meldung des Ausländers zur Sozialversicherung erscheint es – vor dem Hintergrund der Schuldform der Fahrlässigkeit (der Bw ging von der Arbeitsberechtigung des Ausländers aus) – vertretbar, das außerordentliche Milderungsrecht des § 20 VStG anzuwenden und die dort vorgesehene Herabsetzung des Strafrahmens wegen Überwiegens der genannten Milderungsgründe voll auszuschöpfen. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist das Verschulden nicht als geringfügig einzustufen, weil es dem Bw oblegen wäre, sich zweckentsprechend über die Voraussetzungen der legalen Beschäftigung des Ausländers zu informieren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 15.05.2009, Zl.: 2007/09/0218-0219-7
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