Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251415/37/BP/Se

Linz, 25.07.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung der M D, vertreten durch Dr. W M, Rechtsanwalt in M, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 31. März 2006, AZ. Sich96-170-2005, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Mai bzw. am 18. Juli 2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straf­erkenntnis bestätigt.

 

II.                  Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 31. März 2006, AZ. Sich96-170-2005, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 84 Stunden) verhängt, weil sie am 12. Mai 2006 um 20.30 Uhr die moldawische Staatsangehörige C S in ihrem "H T" in L, in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen und somit unselbständigen Arbeitsverhältnis beschäftigt habe, obwohl ihr weder für diese eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebe­stätigung ausgestellt worden sei noch die ausländische Staatsbürgerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Nieder­lassungsnachweis besessen habe. Als Rechtsgrundlagen werden die §§ 9 VStG iVm. 3 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz genannt.

 

Begründend wurde unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund einer Anzeige des Zollamtes Linz vom 23. Mai 2005 der im Rahmen einer Kontrolle vom 12. Mai 2005 im Spruch dargestellte Sachverhalt festge­stellt worden sei.

 

Bei dieser Kontrolle habe die Bw angegeben, Eigentümerin des "H T", L, zu sein und dass die Ausländerin 50 Prozent vom Um­satz bekommen würde; die Ausländerin wohne im selben Haus wie die Bw und fahre täglich gemeinsam mit ihr zum "H T" und wieder zurück. Die Ausländerin besitze kein Auto und könne somit nicht auf andere Weise zum "H T" kommen.

Der Preis für eine halbe Stunde betrage 80 Euro, für eine Stunde 160 Euro. Der Kunde bezahle an die Ausländerin; diese gebe der Bw das Geld und bekomme 50 Prozent davon wieder, wenn der Kunde das Lokal verlassen hat. Da auch Escort-Service für 200 Euro pro Stunde angeboten werde, würden die Mädchen fallweise vom Freund der Bw zu den Kunden gebracht werden. Zu diesem Zweck seien die Damen mit einem Handy ausgestattet worden, damit sie Hilfe - welcher Art auch immer - rufen könnten. Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien fünf Handys in der Küche im oberen Stock gelegen.

 

Die fragliche Ausländerin habe im Personenblatt angegeben, dass sie seit 17. März 2005 im "H T" als Prostituierte beschäftigt sei und einen Lohn von 1.500 Euro pro Monat sowie Essen und Getränke erhalte; ihre tägliche Arbeitszeit sei von 12.00 Uhr bis 22.00 Uhr, sechs Tage pro Woche. Es sei im Fall dieser Ausländerin von einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG auszu­gehen.

 

Die Verpflichtung zur Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vor der Be­schäfti­gung eines Ausländers treffe nach § 3 Abs. 1 AuslBG iVm. § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG auch einen Werkvertragsgeber, wenn die Grundlage für den Vertrag nicht in ge­werbebehördlichen oder sonstigen Normen liege und der Werkvertrag so beschaffen sei, dass der Werkvertragsnehmer zwar nicht in der Frage der persönlichen aber in der Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit einem Arbeitnehmer nahezu gleich komme. Dies treffe auf Tänzerinnen und Animierdamen zu, die ihre Entlohnung nicht von den Gästen, sondern jeweils nach Dienstschluss vom Kellner des Lokals erhalten würden und bei einer täglichen Arbeitszeit von acht Stunden nicht mehr in der Lage seien, ihre Arbeitskraft anderweitig einzusetzen.

 

Die Zollbehörde Linz habe beantragt, wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Strafe in der Höhe von 2.500 Euro zu verhängen.

 

Als Reaktion auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. Juli 2005 habe die Bw durch rechtsfreundliche Vertretung am 25. August 2005 vorgebracht, dass die fragliche Ausländerin seit längerer Zeit in Österreich als selbständige Prostituierte tätig sei, wobei sie diese selbständige Prostitution in mehreren Häusern ausgeübt habe. Die Bw sei Eigentümerin des "H T", wo die Ausübung der Prostitution gestattet sei. Die in Frage stehende Ausländerin habe ein maßgebliches Interesse daran, dass ihr von der Bw Räumlichkeiten im Haus zur selbständigen Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt würden, was auch tatsächlich geschehen sei; hierfür habe die Ausländerin der Bw für die Dauer einer halben Stunde einen Betrag von 40 Euro, für eine Stunde einen Betrag von 80 Euro bezahlt. Darüber hinausgehende Vereinbarungen würden zwischen der Ausländerin und der Bw nicht bestehen. Die Ausländerin sei keine arbeitnehmer­ähnliche Person. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Charakterisierung arbeitnehmerähnlicher Personen komme es auf die wirtschaftliche Unselbständigkeit oder Fremdbestimmtheit an.

 

Im "H T" fände kein Gastgewerbe- bzw. Barbetrieb statt und daher werde alleine die Prostitution ausgeübt, sodass der Konsum von Getränken ausge­schlossen sei und daher die selbständige Prostituierte schon aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage sei, ihre Kunden zum Konsum von Getränken zu verleiten, um eine Provision aus dem Verkauf von Getränken zu erhalten.

 

Zwischen der selbständigen Prostituierten und der Bw habe es keinerlei Absprachen darüber gegeben, ob von ihr die selbständige Prostitution ausschließlich im Wohn­haus in L oder auch an anderen Orten ausgeübt werde, so­dass die Bw auch keine Kenntnis über allfällige anderweitige Erwerbstätigkeiten dieser Ausländerin habe.

 

Insofern sich aus dem im Verwaltungsakt befindlichen Personalblatt über die Aus­länderin und aus der im Verwaltungsstrafakt befindlichen Niederschrift mit der Bw Umstände für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen den beiden ergeben könnten, sei diesem Anschein entgegenzuhalten, dass es sich bei dem Personalblatt um einen Vordruck handle, bei dem von vornherein davon ausgegangen werde, dass er von einem Arbeitnehmer ausgefüllt wird, wobei im konkreten Fall zu berück­sichtigen sei, dass die in Frage stehende Ausländerin die deutsche Sprache kaum be­herrsche.

 

Hinsichtlich der mit der Bw aufgenommenen Niederschrift wird angemerkt, dass die Antworten durch den Verfasser so festgehalten worden seien, dass sie eine rechtliche Beurteilung des Sachverhalts sowohl in die eine als auch in die andere Richtung erlauben würden. Der Bw sei zum Beispiel in der Aufforderung zur Recht­fertigung der belangten Behörde der folgende wörtlich wiedergegebene Vorwurf ge­macht worden: "Das unselbständige Beschäftigungsverhältnis ergibt sich aus der Tatsache, dass Frau Samson zu 50 Prozent am Umsatz beteiligt war und auch im Rahmen eines Escort-Services, welcher nicht von mir selbst geleitet wurde, fallweise an Kunden gebracht wurde." Dieser Vorwurf sei in keiner Weise gerechtfertigt, weil er sich aus dem Inhalt der Anzeige und aus dem bisherigen Inhalt des Verwaltungs­aktes nicht ergebe.

 

Es sei zwar richtig, dass die in Rede stehende Ausländerin im selben Wohnhaus wie die Bw in L, wohne, dies jedoch in von einander getrennten Mietwohnungen, deren Vermieter jeweils ein Herr Dr. M sei.

 

Unter Hinweis auf eine weitere Wohnadresse der Ausländerin in L, seien die Anträge auf

1.      Einholung einer Auskunft über die steuerliche Veranlagung als Selbständige der Ausländerin beim Finanzamt Linz;

2.      auf Einholung einer Auskunft über die Sozialversicherung der Ausländerin bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft;

3.      auf Einvernahme der Ausländerin als Zeugin unter Beiziehung eines Dolmetsch für die russische Sprache

gestellt worden.

 

Mit Schreiben vom 4. Jänner 2006 habe das Zollamt Linz Stellung genommen und im Wesentlichen auf die Besonderheit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hinge­wiesen, wie sie auch in den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Februar 1999, 98/09/0331, und vom 18. November 1998, 96/09/0366, zum Aus­druck gebracht wurde. Es sei demnach nicht maßgeblich, wie eine Ausländerin steuerlich oder sozialversicherungsmäßig eingestuft ist; entscheidend sei vielmehr unter welchen arbeitsrechtlich relevanten Bedingungen sie ihre Tätigkeit entfalten würde (siehe auch Oö. Verwaltungssenat VwSen-251094). Auch die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung sei nicht entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselb­ständigkeit des Arbeitnehmerähnlichen, die darin zu erblicken sei, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig werde (Verwaltungsgerichtshof vom 27. März 2003, 2000/09/0058; vom 29. November 2000, 98/09/0153).

 

Weiters werde in der Stellungnahme vorgebracht, dass entgegen der in der Rechtfertigung vom 25. August 2005 erhobenen Behauptung, die betreffende Ausländerin habe ihre Wohnung von Herrn Dr. Mayr gemietet, der Freund der Bw, der auch für den Escort-Service verant­wortlich zeichne, als Unterkunftgeber aufscheine.

 

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Abhängigkeit sei festzustellen, dass die Bw die Preise für die Prostitution festsetze und an die Ausländerin 50 Prozent der Umsätze weitergebe. Letzterer sei auch von der Bw Essen und Trinken zur Verfügung gestellt worden. Die persönliche Abhängigkeit der Ausländerin von der Bw werde durch das Angewiesensein auf die Mitfahrgelegenheit, durch die täglichen Arbeits­zeiten sowie die Tätigkeit der Ausländerin im Escort-Service erhärtet; dieser sei es kaum mehr möglich gewesen, ihre Arbeitskraft anderweitig einzu­setzen (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 27. Februar 2003, 2000/09/0058). Schließlich sei auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates VwSen-251016/12 verwiesen worden: "Ob die Prostituierten (Tänzerinnen, Animierdamen) das Zimmer zu mieten haben, dafür aber den Liebeslohn voll behalten dürfen oder ob das Zimmer gratis zur Verfügung gestellt wird, dafür aber der Betreiber des Lokals einen Teil des Liebeslohns für sich reklamiert (so die Situation der Ausländerin im gegen­ständlichen Fall) macht unter den gegebenen Umständen bei wirtschaftlicher Be­trachtungsweise (§ 2 Abs. 4 AuslBG) keinen gravierenden Unterschied. Unerheblich ist ferner, ob die Prostituierten (Tänzerinnen, Animierdamen) vor dem Finanzamt und der Sozialversicherung (wie in Anbetracht der Hilflosigkeit der in Lokalen des Rot­lichtmilieus zirkulierenden Ausländerinnen anzunehmen ist: von Organisatoren aus auf der Hand liegenden Gründen angeleitet) als Selbständige auftreten. Die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist vielmehr unabhängig von solchen Vorgangsweisen zu beantworten."

 

In Reaktion auf die Verständigung über das Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Bw in einer schriftlichen Rechtfertigung vom 30. Jänner 2006 wiederum den Antrag gestellt, die betreffende Ausländerin zeugenschaftlich einzuvernehmen und, da sich diese bereits nicht mehr in Österreich befände, sie auszuforschen sowie gegebenenfalls im Rechtshilfeweg einvernehmen zu lassen. Ergänzend habe die Bw vorgebracht, dass die Ausländerin bereits am 12. Mai 2005 in Lebensgemeinschaft mit Herrn Alfred B gewohnt habe und dieser Kenntnis davon habe, dass zwischen der in Rede stehenden Aus­länderin und der Bw weder ein wirtschaftliches und persönliches Ab­hängig­keits­ver­hältnis noch eine vertragliche Beziehung, die auch nur im weitesten Sinne als Dienst­nehmertätigkeit oder dienst­nehmerähnliche Tätigkeit qualifiziert werden könne, je bestanden habe. Es sei daher der Antrag auf Ladung und Zeugeneinvernahme von Herrn Alfred B, 4020 Linz, Anzengruberstraße 3, gestellt worden.

 

In ihrer rechtlichen Beurteilung verweist die belangte Behörde – nach Darstellung der einschlägigen Rechtsnormen – zunächst auf das Erkenntnis des Ver­wal­tungs­ge­richtshofs vom 30. Juni 2004, 2004/09/0026, worin für die Beurteilung der Tätigkeit von Ausländerinnen die (wenn auch bezahlte) Beistellung der Wohnmöglichkeit, die zur Verfügung Stellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution, die Leistung von Provisionen, die Vorgabe eines Preisniveaus oder die Kontrolle, ob sich die Ausländerinnen untersuchen lassen, als Merkmale einer Beschäftigung im Sinn des § 2 AuslBG angegeben werden.

 

Der im Rahmen der gegenständlichen Kontrolle durch die Organe des Haupt­zoll­amtes Linz festgehaltene und auch in den damaligen Aussagen der Bw bestätigte Sachverhalt, wonach die Bw im "H T", dessen Eigentümerin sie ist, Zimmer zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung stelle, ergebe ein arbeitnehmerähnliches Be­schäftigungsverhältnis im Sinn des AuslBG.

 

Weiters führt die belangte Behörde eingehend die verschiedenen Widersprüche zwischen den Aussagen der Bw bei der mit ihr am 12. Mai 2005 aufgenommenen Niederschrift und den schriftlichen Rechtfertigungen vom 25. August 2005 sowie vom 30. Jänner 2006 an und kommt zu dem Schluss, dass ersteren Aussagen der Vorzug zu geben sei, da die letzteren weitgehend als Schutzbehauptungen zu qualifi­zieren seien. Dem – von der Bw gestellten – Beweisantrag auf Einvernahme der aus­ländischen Prostituierten sei mangels bestehender Zweifel am festgestellten Sachverhalt nicht nachgekommen worden.

 

Die belangte Behörde ging vom Vorliegen sowohl des objektiven wie auch des subjektiven Tatbestands aus und merkte an, dass keine Umstände vorlägen, die geeignet wären, das gesetzwidrige Verhalten der Bw zu rechtfertigen und zu entschuldigen.

 

Die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf die soziale und wirtschaftliche Lage der Bw festgelegt worden und entspreche dem Ausmaß des Verschuldens. Grundlage für diese Bewertung bilde die Schätzung ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse; das Monatseinkommen der Bw sei mit ca. 1.700 Euro netto angenommen und von der Bw nicht widerlegt worden. Die belangte Behörde sei somit der vom Zollamt Linz geforderten Strafhöhe von 2.500 Euro wegen des Verstoßes gegen § 3 iVm. § 28 AuslBG gefolgt. Mildernde oder erschwerende Um­stände seien nicht gewertet worden.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass der Bw zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters am 5. April 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – recht­zeitige (Datum des Poststempels: 19. April 2006) – Berufung. Darin wird der Antrag gestellt, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 31. März 2006, Aktenzeichen: Sich96-170-2005, zur Gänze zu beheben.

 

Es werden im Wesentlichen die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die unrichtige Sachverhaltsfeststellung und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Zunächst wird gerügt, dass die belangte Behörde den zahlreichen Beweisanträgen der Bw nicht gefolgt sei; insbesondere dass weder die fragliche Ausländerin, die bereits am Tag der Verwaltungsübertretung in Lebensgemeinschaft mit Alfred B gewohnt habe, noch Herr B, der Kenntnis davon habe, dass weder ein wirtschaftliches und persönliches Abhängigkeitsverhältnis noch eine vertragliche Beziehung, die auch nur im weitesten Sinne als Dienstnehmertätigkeit oder dienstnehmerähnliche Tätigkeit qualifiziert werden könne, einvernommen worden sind.

 

Diese Beweisanträge seien im erstinstanzlichen Bescheid mit der unrichtigen Begründung abgewiesen worden, dass die Beschuldigtenverantwortung der Bw nur eine Schutzbehauptung darstelle und die Prostituierte bereits gegenüber dem Ermittlungsorgan Angaben gemacht habe.

 

Aus dem im Rahmen der Kontrolle am 12. Mai 2005 ausgefüllten Personenblatt sei nicht einmal ersichtlich, dass die in Frage stehende Ausländerin dieses selbst unter­schrieben habe. Beim Personenblatt handle es sich um einen Vordruck, bei dem von vornherein davon ausgegangen werde, dass er von einem Arbeitnehmer ausgefüllt wird, wobei im konkreten Fall zu berücksichtigen sei, dass die Ausländerin die deutsche Sprache kaum beherrscht habe.

 

Durch die Abweisung der Beweisanträge sei der Bw die Möglichkeit genommen worden glaubhaft zu machen, dass die ihr angelastete unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin nicht vorgelegen sei. Dies verletze die Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK.

 

Bereits in ihrer Rechtfertigung vom 25. August 2005 habe die Bw darauf hinge­wiesen, dass sie Eigentümerin eines Hauses, in dem die Ausübung der Prostitution gestattet ist, sei und die Ausländerin ein maßgebliches Interesse daran habe, dass ihr von der Bw Räumlichkeiten zur selbständigen Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt werden, was auch tatsächlich geschehen sei, wobei die Bw hierfür von der Ausländerin für die Dauer einer halben Stunde den Betrag von 40 Euro und für die Dauer von einer Stunde den Betrag von 80 Euro bezahlt erhalten habe.

 

Die in der – im Rahmen der Kontrolle am 12. Mai - mit der Bw aufgenommenen Nieder­schrift festgehaltenen Aussagen seien nicht von ihr selbst formuliert worden, wider­sprächen sich teilweise, seien klärungsbedürftig und würden für eine seriöse Sach­verhaltsdarstellung nicht ausreichen. Demnach halte die Bw die in ihren Recht­fertigungen vom 25. August 2005 und vom 30. Jänner 2006 sowie die darin ge­stellten Beweisanträge auch im Berufungsverfahren aufrecht.

 

Nach Wiederholung der Feststellung, dass die Bw von der ausländischen Prostituierten pro halbe Stunde einen Betrag von 40 Euro, pro Stunde einen Betrag von 80 Euro als Miete erhalten habe, wird wiederum festgestellt, dass es sonst keine Leistungsverpflichtung gegeben habe. Wiederum wird darauf verwiesen, dass im Haus der Bw in L kein Gasthaus- oder Barbetrieb stattfinde und alleine die Prostitution ausgeübt werde, weshalb die Animation zum Konsum von Getränken ausgeschlossen sei und die Ausländerin daher nicht in der Lage gewesen sei, Kunden zum Konsum von Getränken zu verleiten um allenfalls eine Provision aus dem Verkauf von Getränken zu erhalten. Dies sei insofern von Bedeutung, weil in den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, in denen die Charakterisierung einer arbeitnehmerähnlichen Person vorgenommen wurde, weibliche Personen nicht nur die Prostitution ausgeübt hätten sondern auch als Animierdamen und Tänzerinnen mit einer Umsatzprovision am Getränkeverkauf des Betreibers eines Gastlokales beteiligt gewesen seien. Weiters wird auch darauf hingewiesen, dass die Ausländerin hinsichtlich der wöchentlichen ärztlichen Untersuchungen keinerlei Anweisungen bekommen hätte und diesbezüglich keinerlei Überprüfungen vorgenommen worden seien; auch sei die Prostituierte weder an Dienstzeiten noch an irgendwelche Wei­sungen gebunden und auch nicht in eine Dienstorganisation eingebunden gewesen. Darüber hinaus sei die Auswahl ihrer Kunden und die Art, Dauer und Weise der Durchführung geschlechtlicher Handlungen und das Preisniveau dafür im alleinigen Ermessen der selbständigen Prostituierten gelegen; auch die Tatsache, ob die geschlechtlichen Handlungen mit ihren Kunden unter oder ohne Verwendung von Schutzmitteln durchgeführt worden seien, entziehe sich der Kenntnis der Bw. Zwischen der Bw und der Ausländerin habe es keinerlei Absprachen darüber gegeben, ob von letzterer die Prostitution ausschließlich im Wohnhaus der Bw oder auch an anderen Orten ausgeübt worden sei.

 

Diesbezügliche Sachverhaltsfeststellungen seien im angefochtenen Straferkenntnis – offensichtlich aufgrund eines Rechtsirrtums – nicht getroffen worden, sodass ein Feststellungsmangel vorliege, der auch im Zuge des Berufungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht werden könne.

 

Tatsächlich hätten die Ausländerin und die Bw in einem gesellschaftsähnlichen Ver­hältnis zusammen gearbeitet, wonach von der Ausländerin Arbeitsleistungen und von der Bw Sachleistungen eingebracht worden seien und der Gewinn geteilt worden sei.

 

 

2. Mit Schreiben vom 5. Mai 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zusätzlich wurde zur Klärung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts eine öffentliche mündliche Verhandlung vor der zuständigen Kammer des Oö. Verwaltungssenates am 30. Mai bzw. am 18. Juli 2007 durchgeführt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw betrieb zum Tatzeitpunkt in L, das "H T". In diesem Haus war die Ausübung der Prostitution gestattet; ein Barbetrieb wurde nicht geführt.

 

Die fragliche Ausländerin, eine moldawische Staatsangehörige, arbeitete zum Tat­zeitpunkt im "H T" als Prostituierte. Die Ausländerin verfügte über keine ent­sprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen. Die Ausländerin fuhr regelmäßig von der gemeinsamen Adresse in L, mit der Bw zum "H T" und wieder zurück.

 

Der Preis für eine halbe Stunde betrug 80 Euro, für eine Stunde 160 Euro; davon erhielt die Bw jeweils 50 Prozent. Die Bezahlung erfolgte vom Kunden an die Prostituierte, die die gesamte Summe an die Bw übergab; von dieser erhielt sie schlussendlich 50 Prozent der Summe zurück. Die Bw bestätigte selbst, dass die Dame kein fixes Zimmer mietete, sondern wahlweise die Prostitution in einem freien Zimmer ausübte. Die Reinigung der Zimmer sowie der Bettwäsche wurde von der Bw vorgenommen.

 

Die Bw bzw. ihr Freund stattete die Prostituierten mit Mobiltelefonen aus, um in "Notfall" Hilfe rufen zu können. Die Bw gab an, dass vom H T bzw. von ihrem Freund die Damen, die im H T tätig waren, im Rahmen eines Escortservice zu Kunden gebracht wurden – allerdings nicht im Zeitraum des Kontrolltages .

 

2.3. Unbestritten ist, dass die Bw das ggst. Etablissement zum Tatzeitpunkt führte und, dass die in Rede stehende Ausländerin im H T tätig war ohne über eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG zu verfügen.

 

In der mündlichen Verhandlung versuchte die Bw die völlige Selbständigkeit der im H T tätigen Prostituierten darzustellen und gab an, dass ihre eigenen Angaben im Rahmen der Niederschrift am 12. Mai 2005 vom Organ der Zollverwaltung fälschlich aufgenommen wurden; sie habe dies aufgrund ihrer Nervosität nicht entsprechend registriert. Sie behauptete auch, dass ihr die Niederschrift nicht entsprechend zur Kenntnis gebracht worden sei. Der Bw kommt in diesem Punkt allerdings absolut keine Glaubwürdigkeit zu. Ihre diesbezüglichen Aussagen divergierten schon in der mündlichen Verhandlung dahingehend, dass sie einerseits sagte, ihr wäre das Protokoll überhaupt nicht vorgelesen worden, dann aber aussagte, dass das Amtsorgan beim Schreiben laut mitsprach. Wenn sie angab, ihr sei insbesondere die Bedeutung des Begriffs "Beschäftigte" bei der Niederschrift nicht bewusst gewesen, so ist zu entgegnen, dass dieser Begriff in ihrer niederschriftlichen Aussage nicht einmal aufscheint.

 

Wie der Zeuge F in der fortgesetzten mündlichen Verhandlung glaubhaft machen konnte, hatte er der Bw nach Aufnahme der Niederschrift und vor deren Unterfertigung das Aufgenommene vorgelesen. Wenn sich die Bw auf Nervosität beruft, mag ihr diese – auch entgegen des Eindrucks des Zeugen F – zugestanden werden; allerdings ist damit noch nicht gesagt, dass sie bei der Niederschrift aufgrund dieser Nervosität sich über die Bedeutung ihrer Angaben nicht bewusst war. Hingegen haben sich z. B. die Angabe über die Höhe des Prostitutionsentgelts (80 Euro pro halbe Stunde, 160 Euro pro Stunde) sowie die an sie zu bezahlende "Zimmermiete" von je 50 % als der Realität entsprechend herausgestellt und wurden in der mündlichen Verhandlung auch von der Bw bestätigt. In der fortgesetzten mündlichen Verhandlung wurde zusätzlich von der Vertreterin der Amtspartei eine – 15 Minuten nach der fraglichen Niederschriftsaufnahme durch den Zeugen F – vom Finanzamt mit der Bw aufgenommene Niederschrift angefertigt, in der sie die in der ersten Niederschrift gemachten Angaben bestätigte und hinsichtlich des Escortservices und der angebotenen Dienste noch präzisierte. Diese Übereinstimmung ist zweifellos nicht auf Nervosität zurückzuführen, sondern lässt eher den Wahrheitsgehalt der Aussagen annehmen.

 

Dass nicht sie als Inhaberin die Preise festsetzte erscheint deshalb schon nicht glaubhaft, da sie ansonsten über die – anscheinend im H T allgemein üblichen und abgestimmten – Grundpreise nicht hätte Bescheid wissen können, sofern die Preisgestaltung tatsächlich rein individuell von der jeweiligen Dame vorgenommen worden wäre. Auch die Bw selbst bezeichnete im Übrigen die Preise als ihren "Vorschlag", wobei glaubhaft dieser Vorschlag nur als Vorgabe eines Grund- bzw. Mindestpreises anzusehen ist.

 

Genauso sind die nachträglichen Angaben der Bw sowie des Zeugen C, dass der Escortservice erst im Planungsstadium gewesen sei, nicht glaubwürdig, da sie zum einen damals schon konkrete Angaben auch über den Preis für die Inanspruchnahme dieses Dienstes machen konnte und auch konkret angab, dass ihr Freund – der Zeuge C - den Escortservice grundsätzlich abwickeln würde, zum anderen als Verwendungszweck der in der Küche vorhandenen Mobiltelefone diesen Service nannte. Es besteht kein Grund an den damaligen Aussagen zu zweifeln und es ist fern jeder Logik, dass diese Angaben von gleich zwei Amtsorganen frei erfunden und der Bw dann unterschoben worden wären. Diesbezüglich kommt auch der Aussage des Zeugen C keine Glaubwürdigkeit zu, sondern diese ist als bloße Schutzbehauptung abzulehnen. Allerdings ist durchaus glaubhaft, dass im Zeitraum der Kontrolle dieser Service nicht abgewickelt wurde, da die fragliche Ausländerin die einzige im H T verfügbare Prostituierte war und daher durchaus verständlich ist, dass unter diesem Umstand ein Escortservice nicht durchgeführt wurde.

 

Auch hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten versuchte die Bw in der mündlichen Verhandlung eine - von ihrer ersten Aussage – abweichende Darstellung glaubhaft zu machen, was ihr aber nicht gelang. Wie sowohl von den Zeugen G als auch F bestätigt wurde, hatte die Bw gegen Ende der Niederschriftsaufnahme während der Kontrolle am 12. Mai 2005 sogar das Aufbewahrungsfach in der Küche den Amtsorganen gezeigt. Ein solches Tun würde keinen Sinn ergeben, wenn es nicht den Tatsachen entsprechen würde, dass das Geld dort kollektiv deponiert worden  wäre. Für die Annahme der Glaubwürdigkeit schadet es auch nicht, dass sich der Zeuge F nicht mehr sicher war, ob die Zeugin G beim Zeigen des Aufbewahrungsortes schon anwesend war oder erst später dazu kam. Ein Widerspruch findet sich in der Aussage der Zeugin G, die zunächst erklärte, bei der Aufnahme der Niederschrift mit der Bw durch den Zeugen F noch nicht anwesend gewesen zu sein, dann aber um die Zahlungsmodalitäten und den damit verbundenen Aufbewahrungsort des Geldes Bescheid wusste. Dieser Widerspruch lässt sich aber leicht dadurch erklären, dass die Zeugin G, die mit der Befragung der Prostituierten im Erdgeschoss beschäftigt war, anschließend in die Küche kam und dort zumindest das Ende der Aufnahme der Niederschrift verfolgen konnte.

 

Die Öffnungszeiten wurden einhellig mit jeweils 12 Uhr bis 22 Uhr angegeben. Es erscheint jedoch unglaubwürdig, dass die in Rede stehende Ausländerin selbst bestimmte, wann sie arbeiten wollte, da ansonsten niemand im Haus anwesend gewesen wäre, weshalb sehr wohl davon ausgegangen werden kann, dass es eine geregelte Anwesenheitszeit für die Ausländerin gab, die allenfalls durch Vereinbarung und Abstimmung mit der Bw flexibler gestaltet werden konnte. So ergibt sich auch kein Widerspruch zur Aussage des Zeugen B, der angab, dass die Bw auch während des Tages für ihn Zeit hatte. Insbesondere konnten die von ihm erwähnten Ausflüge wohl auch an den Vormittagen stattgefunden haben. Die Aussage, dass die fragliche Ausländerin seiner Meinung nach keinen Chef hatte und überhaupt "machte was sie wollte" ist eben nur sein persönlicher Eindruck und in der Zusammenschau mit den übrigen Tatsachen zu relativieren.

 

Als erwiesen kann angenommen werden, dass die in Rede stehende Ausländerin  meistenteils mit der Bw zum und vom Arbeitsplatz mit dem Auto gefahren wurde und bis zum Kontrollzeitpunkt nur fallweise per Taxi oder vom Zeugen B, bei dem sie erst nach dem relevanten Zeitpunkt wohnhaft und auch dort gemeldet war.

 

Die Bw bestätigte selbst, dass die Dame kein fixes Zimmer mietete, sondern wahlweise die Prostitution in einem freien Zimmer ausübte. Die Reinigung der Zimmer sowie der Bettwäsche wurde von der Bw vorgenommen.

 

Hinsichtlich der auf dem mit der in Rede stehenden Ausländerin aufgenommenen Personenblatt ausgewiesenen Unterschrift meldeten sowohl die Bw als auch der Zeuge B Zweifel an deren Authentizität an und meinten, dass die Unterschrift normalerweise einer Schulschrift geglichen hätte. Eine Unterschriftsprobe war nicht verfügbar. Allerdings gibt es keine realistischen Hinweise darauf, dass die Unterschrift von der Zeugin G nachträglich angefertigt wurde. Sie schilderte glaubhaft, dass sie mit der in Rede stehenden Ausländerin das Personenblatt durchgegangen sei, sich mit ihr in Deutsch unterhalten konnte und auch entsprechende Erklärungen zu den Fragen der Bw hinsichtlich der Bedeutung mancher Begriffe gab. So erwähnte sie (gleichlautend mit der Aussage des Zeugen B), dass die Rede stehende Ausländerin ein Kind in Moldawien hätte und ihr dies bei der Aufnahme des Personenblattes erzählt habe. Erst danach habe die Ausländerin angegeben, dass sie vom H T Essen und Trinken zur Verfügung gestellt bekomme. Diesbezüglich kann auch teilweise der Bw gefolgt werden, nämlich insofern, dass sich die Damen auch teilweise selbst versorgten. Allerdings ist es unwahrscheinlich, dass die Ausländerin von der Bw überhaupt keine Verpflegung erhielt, da sie dies am Personenblatt sonst wohl nicht angegeben hätte.

 

Vom Vertreter der Bw wurde in der mündlichen Verhandlung mehrfach Bezug auf eine Kontrolle im Februar 2005 genommen, nach der es zu keiner Beanstandung hinsichtlich der illegalen Ausländerbeschäftigung gekommen war. Als Grund dafür nannte der Zeuge F ein Versäumnis seitens der Zollbehörde und merkte an, dass auch damals schon die illegale Ausländerbeschäftigung gegeben gewesen wäre. Im Widerspruch dazu meinte die Zeugin G, dass bei der ersten Kontrolle mehr auf die finanzrechtlichen Umstände geachtet worden sei und ihrer Erinnerung nach damals kein Nicht-EU-Bürgerinnen als Prostituierte anwesend gewesen wären. Was tatsächlich Grund für das Unterbleiben einer Anzeige war, konnte in der mündlichen Verhandlung nicht letztgültig geklärt werden, steht jedoch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem ggst. Verfahren.

 

2.4. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder eine Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß Abs. 2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis" besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

3.2. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass für die moldawische Staatsangehörige keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen nach dem AuslBG vorlagen. Weiters ist unbestritten, dass die Bw Betreiberin des Hauses "T" war, gleich ob die ggst. Liegenschaft in ihrem Eigentum stand oder nicht. Die Bw bestreitet allerdings die Anwend­barkeit der Bestimmungen des AuslBG, da die betreffende Ausländerin ihrer Ansicht nach einer selbständigen Tätigkeit nachging.

 

Hinsichtlich der von der Bw relevierten differenzierten Betrachtungsweise der Selbständigkeit durch Steuer- bzw. Sozialversicherungsrecht einerseits und Ausländerbeschäftigungsrecht andererseits, sei vorweg auf die Spezialität des AuslBG hingewiesen, wie sie auch in den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Februar 1999, 98/09/0331, und vom 18. November 1998, 96/09/0366, zum Aus­druck gebracht wird. Es ist demnach nicht maßgeblich, wie eine Ausländerin steuerlich oder sozialversicherungsrechtlich eingestuft ist; entscheidend ist vielmehr unter welchen arbeitsrechtlich relevanten Bedingungen sie ihre Tätigkeit entfaltet (siehe auch Oö. Verwaltungssenat VwSen-251094). Überdies erfolgt die Ausstellung einer Steuernummer ohne jegliche inhaltliche Prüfung der Tätigkeit durch das Finanzamt und stellt somit keinesfalls einen geeigneten Beweis für eine selbständige Erwerbstätigkeit dar.

 

Auch die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung ist nicht entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselb­ständigkeit des Arbeitnehmerähnlichen, die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 27. März 2003, 2000/09/0058; vom 29. November 2000, 98/09/0153).

 

3.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrere Kriterien ausgearbeitet um fest­zu­stellen, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen handelt. Es wurde ausgesprochen, dass Ausländerinnen, die in einem behördlich bewilligten Bordellbetrieb neben Animiertätigkeiten Tanzveranstaltungen vornehmen und dabei Dienstzeiten und Weisungen zu befolgen haben und sich wöchentlichen ärztlichen Untersuchungen unterziehen müssen, keine selbständigen Unternehmerinnen sind und das Ausländerbeschäftigungsgesetz für sie zur Anwendung kommt (VwGH vom 30. Juni 2005, 2001/09/0120).

 

Zu prüfen ist dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).

 

Im gegenständlichen Fall kann der Bw zugebilligt werden, dass nicht sämtliche vom VwGH genannten Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit vorliegen (Getränkeumsatzbeteiligung, Kontrolle der gesundheitlichen Überprüfung bzw. Kondomverwendung); wie jedoch ebenfalls angeführt, ist das lückenlose Vorliegen aller Elemente bei einer Gesamtbeurteilung nicht erforderlich. Es steht im ggst. Fall fest, dass die betreffende Ausländerin 50% ihrer Einnahmen aus der Prostitution als "Zimmermiete" an die Bw weiterzugeben hatte bzw. von der Bw  50% Zimmermiete einbehalten wurden.

 

Ob Prostituierte das Zimmer zu mieten haben, dafür aber den Liebeslohn voll behalten dürfen oder ob das Zimmer gratis zur Verfügung gestellt wird, dafür aber der Betreiber des Lokals einen Teil des Liebeslohns für sich reklamiert, macht unter den gegebenen Umständen bei wirtschaftlicher Be­trachtungsweise (§ 2 Abs. 4 AuslBG) keinen gravierenden Unterschied (vgl. das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates VwSen-251016/12).

 

Nach Meinung der Bw stellt die Tatsache, dass die betreffende Ausländerin 40 Euro von 80 Euro (Preis pro halbe Stunde) als Mietkosten an sie zu zahlen hatte ein Merkmal für die Selbständigkeit der Prostituierten dar. Das genaue Gegenteil muss hier allerdings angenommen werden. Die Bw erhält nach eigenen Angaben ihre Zimmermiete nur wenn die ausländische Prostituierte Kunden empfängt, trägt also das unternehmerische Risiko, da bei Ausbleiben von Kunden sie keinen Anspruch auf die Miete geltend machen kann. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise führt hier – besonders stark ausgeprägt – zu einem Merkmal der Unselbständigkeit.

 

Dass die Bw doch mehr als eine bloße Vermieterin der Räumlichkeiten war zeigt sich auch darin, dass sie die Reinigung der Zimmer und der Bettwäsche übernahm und überdies den Damen nicht ein konkretes Zimmer zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt wurde, was bei einer regelrechten Miete doch zu erwarten gewesen wäre. Die Dame konnte innerhalb des Betriebes ein beliebiges Zimmer wählen.

 

3.4. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis ist darin zu sehen, dass die fragliche Ausländerin im selben Haus wie die Bw wohnte und die Tatsache, dass die betreffende Ausländerin regelmäßig mit der Bw zum Arbeitsplatz und von diesem zurück im Auto fuhr. Als Unterkunftgeber scheint der Freund der Bw auf, der im Übrigen grundsätzlich einen vom Haus "T" angebotenen Escort-Service abgewickelt hatte. Wie in der Beweiswürdigung dargestellt, ist es glaubhaft, dass dieser Escort-Service im Zeitraum der Kontrolle nicht durchgeführt wurde, da im H T nur eine Prostituiert tätig war und eine Aufrechterhaltung des Betriebes im Haus "T" bei einer Inanspruchnahme des Escort-Services durch Kunden daher nicht möglich gewesen wäre. Unabhängig davon liefert das Anbieten eines solchen Escort-Services durch das Haus "T" ein weiteres Argument für die organisatorische Einbindung in den Betrieb, da über die Damen bzw. ihren Arbeitsort vom Haus "T" verfügt wurde. Dafür spricht auch, dass nach eigener Angabe der Bw die jeweilige Dame ebenfalls nur 50% des Prostitiutionentgelts erhielt. Worin hier Mietkosten gesehen werden könnten, ist nicht klar; genauso wenig, dass es sich bei den 100 Euro die Dame abzugeben hatte, um Fahrtkostenersatz handeln würde. Es erübrigt sich unter diesem Gesichtspunkt auch die Erörterung, ob die betreffende Ausländerin daneben noch anderweitig tätig war, da ihre Arbeitszeit grundsätzlich 10 Stunden, 6 Tage pro Woche – wie in der Beweiswürdigung dargestellt – betrug.

 

3.5. Darüber hinaus ist anzumerken, dass – entgegen den in der Berufung erhobenen Behauptungen der Bw – offensichtlich einheitliche und abgestimmte Preise für die Inanspruchnahme der angebotenen Dienste im Unternehmen vorlagen, was die individuellen Preisgestaltungsmöglichkeiten der betreffenden Ausländerin bezweifeln lässt.

 

Ein weiteres Indiz für eine unselbständige Tätigkeit der Prostituierten stellt die Tatsache dar, dass der Ausländerin – wie sich aus der Beweiswürdigung ergibt – erst nachdem ein Kunde das  Lokal verlassen hat, ihr Anteil ausbezahlt wurde.

 

Im gegenständlichen Fall liegen somit mehrere Merkmale für die Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit vor. Im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur müssen nicht alle erdenklichen Elemente für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit vorliegen, weshalb das – von der Bw vorgebrachte – Fehlen von ebenfalls vom VwGH entwickelten Merkmalen der Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit nicht entgegen steht.

 

3.6. Die objektive Tatseite ist damit gegeben.

 

3.7. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist.

 

Es wäre der Bw im Lichte dieser Judikatur unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben durchaus zumutbar gewesen sich entsprechend zu orientieren.

 

Die Bw bringt nun allerdings vor, dass sie von der Rechtmäßigkeit ihres Betriebes ausgehen konnte, insbesondere das die Art des Betriebes nicht dem AuslBG widersprechen würde, da nach einer im Februar 2005 stattfindenden Kontrolle bis zum Kontrollzeitpunkt im Mai 2005 keine diesbezüglich Anzeige erfolgt war. Somit habe sie keine Veranlassung gehabt die Art des Betriebes zu ändern. Diese Argument geht jedoch ins Leere. Die zuständige Kammer des Oö. Verwaltungssenates ist nicht zur Beurteilung des Betriebes der Bw im Februar 2005 berufen, sondern hat sich auf das gegenständliche Verfahren zu beschränken. Einerseits ist festzustellen, dass die beiden Kontrollen in relativ nahem zeitlichen Zusammenhang standen und die Bw daher zum Kontrollzeitpunkt am 12. Mai noch nicht auf die Beurteilung ihres Betriebes als rechtmäßig vertrauen konnte; andererseits wird ein rechtswidriges Tun durch die bloße Nicht-Beanstandung nicht rechtmäßig. So könnte man dazu verleitet sein, wenn eine Geschwindigkeitsübertretung nicht geahndet wird, diese hinkünftig als rechtmäßig anzusehen.

Das Verhalten der Bw, das im Ignorieren der rechtlichen Vorschriften und im Unterlassen entsprechender Erkundigungen zu sehen ist, ist zumindest als fahrlässig zu werten, weshalb ihr die Entlastung auf der subjektiven Tatseite nicht gelungen ist.

 

3.8. Hinsichtlich der Strafbemessung sieht sich die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenates allerdings zu der im Spruch angeführten Herabsetzung der verhängten Geldstrafe veranlasst, da die Bw zum einem bislang unbescholten war und keine nennenswerten Erschwerungsgründe vorliegen, solche wurden auch von der belangten Behörde nicht gesehen. Deshalb konnte mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

Es entfällt eine nähere Erörterung der §§ 20 bzw. 21 VStG, da für die erkennende Kammer keine weitergehenden die Erschwerungsgründe überwiegenden Milderungsgründe ersichtlich und die Folgen der Tat oder die Schuld keinesfalls als unbedeutend anzusehen sind.

 

3.9. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 100 Euro herabzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Werner Reichenberger

 

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