Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251438/24/Py/Se

Linz, 26.07.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn H C, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F H, Dr. O U, Mag. A M, Mag. T L, F, V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 12. Juni 2006,  SV96-18-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2007, zu Recht erkannt:

 

 

I.        Das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.      Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 12. Juni 2006,    AZ: SV96-18-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als das seit 17.11.2001 gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der C mit Sitz in P, S, zu vertreten habe, dass die genannte Gesellschaft die t Staatsbürgerin, Frau R V, geb. am ..., zumindest am 27. Jänner 2006 um 19.15 Uhr in der "P R" in P, S, als Küchenhilfe beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft noch eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis nach Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges an, dass die Beschäftigung der t Staatsbürgerin im Betrieb "P R" in P, S, am 27. Jänner 2006 aufgrund der dienstlichen Feststellungen der Beamten des Zollamtes Linz als einwandfrei erwiesen angenommen werden kann. An der Glaubwürdigkeit der Angaben der kontrollierenden Beamten des Zollamtes Linz, dass Frau V beim Geschirr abwaschen betreten wurde, bestehe kein Zweifel, zumal es sich um dienstliche Wahrnehmungen handle. Die einvernommenen Zeuginnen hätten zwar angegeben, dass sie Frau V nicht beim Geschirr abwaschen gesehen hätten, hätten aber übereinstimmend bestätigt, dass Frau V verschiedene Zutaten für die Zubereitung von Pizzas aus der Küche geholt habe, um diese zum Bw ins Lokal zu bringen. Frau V selbst habe bei ihrer Einvernahme unmittelbar im Anschluss an die Kontrolle durch die Organe des Zollamtes Linz angegeben, sie sei als Küchenhilfe beschäftigt und habe den Bw als "Chef" und nicht etwa als "Freund" bezeichnet. Es entspreche den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass die bei der ersten Einvernahme und unter dem Eindruck des Geschehens gemachten Angaben der Wahrheit am nächsten komme, weshalb für die belangte Behörde zweifelsfrei feststehe, dass der Bw die t Staatsbürgerin R V  zumindest am 27. Jänner 2006 um 19.15 Uhr in der "P R" in P ohne arbeitsmarktrechtliche Genehmigung beschäftigt habe.

 

Hinsichtlich der Strafhöhe seien keine mildernden Umstände zu Tage getreten, als straferschwerend sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Bw bereits einmal mit Strafbescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17. Februar 2003,         Zl.: SV96-5-2003, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz rechtskräftig bestraft wurde. Die verhängte Strafe entspreche daher der gesetzlichen Mindeststrafe.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw Berufung eingebracht und darauf hingewiesen, dass Frau V nicht als Küchenhilfe gegen Entgelt beschäftigt gewesen sei. Sie habe sich, wie dies Herr C bereits bei seiner Einvernahme angegeben habe, aufgrund ihrer Freundschaft zu Herrn C als Gast im Lokal befunden. Frau V hätte aufgrund ihrer persönlichen Lebenssituation in B gar nicht die Möglichkeit gehabt, ein Beschäftigungsverhältnis in P zu beginnen. Darüber hinaus habe die Firma C im Jänner 2006 keinen Arbeitskräftebedarf gehabt. Am gegenständlichen Tag seien im Lokal eine Küchenhilfe, ein Koch und ein Lehrling beschäftigt gewesen, am Pizzaplatz habe Herr C selbst gearbeitet, weshalb eine weitere Küchenhilfe völlig unnötig gewesen wäre. Des weiteren könne durch Fotos belegt werden, dass der Bw und Frau V befreundet seien und bereits einen gemeinsamen Urlaub in Bodrum verbracht haben, weshalb die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt werde.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 10. Juli 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2007. An dieser haben der Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen. Als Zeugen wurden Frau R V, die im Jänner 2006 im Lokal tätige Küchenhilfe sowie das Lehrmädchen und der bei der Kontrolle anwesende Beamte der Abgabenbehörde einvernommen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der Firma C, P, S. Die Firma betreibt an dieser Geschäftsadresse das Lokal "P R", das Platz für ca. 40 Gäste bietet und in dem der Bw als Geschäftsführer tätig ist. In P befindet sich auch eine Personalwohnung der Firma C mit 3 Zimmern, in der auch der Bw, der mit seiner Familie in Gmunden lebt, erforderlichenfalls nächtigt.

 

Am Abend des 27. Jänner 2006 waren um 19.15 Uhr ca. 20 Gäste im Lokal. In der Küche waren ein Koch und eine Küchenhilfe, im Service eine Kellnerin und ein Lehrmädchen tätig. Der Bw arbeitete an diesem Abend am Pizzaofen, da der angestellte Pizzakoch Urlaub hatte.

 

Der Bw und die t Staatsangehörige R V hatten sich einige Monate davor in einer Diskothek in B kennen gelernt und ein außereheliches Verhältnis begonnen, das zum Zeitpunkt der Kontrolle noch andauerte. In dieser Zeit fuhr der Bw ein- bis zweimal während der Woche nach Arbeitsschluss nach B, hin und wieder kam Frau V nach P und nächtigte mit ihm in seinem Zimmer in der Personalwohnung der C. Im Herbst 2005 und 2006 fuhren sie gemeinsam für einige Tage auf Urlaub an die türkische Adriaküste.

 

Am 27. Jänner 2006 war Frau V nach P gekommen, um Herrn C zu treffen. Gegen 18.30 Uhr kam sie in die Pizzeria R, um dort zu Abend zu essen und auf ihn zu warten. An diesem Tag musste der Bw aufgrund der Abwesenheit des Pizzakochs den Pizzaofen bedienen. Deshalb lud er Frau V ein, ihm bei der Pizzazubereitung zuzusehen. Um sich dabei nicht mit Lebensmittel zu beschmutzen, band sich Frau V eine Schürze um und brachte dem Bw hin und wieder auch Zutaten aus der Küche.

 

Um 19.15 Uhr fand in der Pizzeria R eine Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung statt, bei der Frau V ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung in der Küche des Lokals angetroffen wurde.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den bei der Berufungsverhandlung vorgelegten Urkunden und Beweismitteln und den diesbezüglichen Aussagen des Bw und der Zeugen im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

 

 Die bei der Berufungsverhandlung vorgelegten Flugtickets vom Oktober 2005 nach Antalya lautend auf "Mister H" und "Misses V" und die Fotografien, die den Bw und Frau V im selben Hotelzimmer zeigen, belegen nach Ansicht des erkennenden Mitglieds die Angaben des Bw hinsichtlich seines freundschaftlichen Verhältnisses zu Frau V. Dieses Verhältnis wird auch von ihr und der im Lokal tätigen Küchenhilfe bestätigt. In diesem Zusammenhang sind auch seine Angaben, wonach ihn Frau V hin und wieder in P besuchte und in der Pizzeria zu Abend gegessen hat, nachvollziehbar. Dass sie vom Lehrmädchen dort vor der Kontrolle nie gesehen wurde erklärt das Lehrmädchen selbst damit, dass sie nicht immer im Lokal anwesend war.

 

Auch ist die Erklärung von Frau V, weshalb sie dabei eine Arbeitsschürze getragen hat, plausibel. Sie hat glaubwürdig dargelegt, dass sie dem Bw nur aus Vergnügen assistierte und sich dazu in keiner Weise verpflichtet gefühlt habe. Dies stimmt mit den Aussagen der im Lokal tätigen Küchenhilfe und den Aussagen des Lehrmädchens überein, wonach am Kontrolltag das Lokal mit ausreichendem Personal besetzt war und eine Mithilfe von Frau V nicht erforderlich gewesen sei. Wie es trotzdem zu den Angaben von Frau V beim Ausfüllen des Personalblattes (Tätigkeit: "Küchen Hilfe Abwaschen") kommen konnte ist durchaus mit der Nervosität bei der Kontrolle erklärbar, die Frau V aufgrund des außerehelichen Verhältnisses zum Bw hatte.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Im vorliegenden Fall steht zweifelsfrei fest und wurde auch nie bestritten, dass der Bw zum Tatzeitpunkt das zur Vertretung nach außen berufene Organ der C und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich war.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungs­gesetzes, BGBl. Nr. 196/1998.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 vorliegt der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.

 

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

5.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde Frau R V am 27.1.2006 in der Küche der Pizzeria R mit einer Arbeitsschürze angetroffen. Die Küche eines Lokals stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Der Bw konnte jedoch die in diesem Fall aufgestellte gesetzliche Vermutung gemäß § 28 Abs.7 AuslBG entkräften. Aufgrund der privaten Beziehung, die der Bw zum damaligen Zeitpunkt zu Frau V hatte, ist es durchaus nachvollziehbar, warum sie unter den aufgezeigten Umständen in seinem  Lokal mit einer Arbeitsschürze angetroffen wurde, ohne einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nachgegangen zu sein.

Wie sowohl Frau V, als auch die im Lokal tätigen Angestellten glaubhaft darlegten, war ihre Mithilfe im Lokal für einen reibungslosen Betriebsablauf nicht nötig. Ihrer Tätigkeit ist daher auch kein wirtschaftlicher Wert beizumessen, weshalb das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung bereits aus diesem Grund zu verneinen ist.

 

Vielmehr handelte es sich offenbar um Handreichungen, die sie aus Freundschaft zum Bw erbrachte. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des AuslBG einzuordnen sind nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes ist unter Würdigung aller im konkreten Fall zu Tage getretenen Umstände vorzunehmen.

 

Im vorliegenden Fall ist aufgrund der im Sachverhalt dargelegten Begleitumstände jedenfalls von einem solchen Gefälligkeitsdienst auszugehen. Es bestand ein enges persönliches Freundschaftsverhältnis zwischen dem Bw und der Ausländerin. Dass der Bw ihr daher auch Kost und Quartier zur Verfügung stellte, ist nachvollziehbar und in diesem Fall kein Hinweis auf die Entrichtung eines Naturalentgeltes. Auch konnte Frau V glaubhaft darlegen, dass sie ihre Tätigkeit aus Vergnügen und somit sowohl kurzfristig als auch freiwillig erbrachte.

 

Aus den angeführten Umständen war daher im vorliegenden Fall nicht von einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung auszugehen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

 

6. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

 

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