VwSen-251519/15/Kü/Hu

II.                  Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Dezember 2006, Gz. 0017261/2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma R M, G, L, zu verantworten hat, dass von dieser in 4020 Linz, Hauptplatz, Verkaufsstand am Flohmarkt, der nepalesische Staatsangehörige K B, geb. …, als Aushilfe (Wegräumen von Kleidungskartons) zumindest am 29.7.2006 ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen festgehalten, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei.

Zu den Rechtfertigungsangaben des Bw, wonach der Ausländer lediglich unentgeltlich ausgeholfen habe und außerdem nicht der deutschen Sprache mächtig sei, sodass er nicht gewusst habe, was er bei der Polizei aussagen würde, sei festzuhalten, dass der Ausländer selbstständig das Personenblatt, welches in englischer Sprache abgefasst sei, ausgefüllt habe. Weiters müsse angeführt werden, dass auch Naturalleistungen eine Art von Entlohnung darstellen würden. Der Ausländer habe laut eigenen Angaben ein T-Shirt für seine Hilfe erhalten.

Zur Strafhöhe sei festzuhalten, dass die Strafe angemessen erscheine, wobei als strafmildernd kein Umstand und als straferschwerend eine rechtskräftige Vorstrafe zu werten gewesen seien.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter des Bw (Vertretungsverhältnis wurde laut Angaben des Bw zwischenzeitig beendet) Berufung eingebracht und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Erstbehörde im Sinne der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zunächst prüfen hätte müssen, ob im gegenständlichen Fall überhaupt ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe und dass im gegenständlichen Falle von einem ausländischen Staatsangehörigen gesprochen werden könne. Es würden auch allfällige Abklärungen bezüglich der Aufenthaltsberechtigung des K B und Abklärungen darüber fehlen, ob dieser nicht aufgrund seiner Situation ohnedies ohne Berücksichtigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Österreich hätte arbeiten können. Weiters sei keine ausreichende Abklärung hinsichtlich des Umstandes der Beschäftigung erfolgt. Es würden auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass im Sinne einer Naturalleistung ein Entgelt für eine Tätigkeit entrichtet worden wäre. Eine schenkungsweise Ausfolgung eines Gegenstandes sei nicht als Naturalleistung zu sehen. Eine unentgeltliche Hilfe sei ebenfalls keine Arbeitsleistung.

Es sei daher davon auszugehen, dass ein Arbeitsverhältnis im gegenständlichen Falle nicht belegt sei und dass weiters die Voraussetzungen der Ausländereigenschaft und der fehlenden Beschäftigungsbewilligung nicht nachgewiesen seien.

Bezüglich der Sprachschwierigkeiten würde auf ein Personenblatt seitens der anzeigenden Behörde verwiesen. Abgesehen davon, dass nicht belegt sei, wie es zur Ausfüllung dieses Personenblattes gekommen sei, sei damit auch noch nicht erwiesen, dass tatsächlich ein Gesprächskontakt mit K B seitens der anzeigenden Behörde erfolgt sei. In indischer Sprache sei offensichtlich keine Verständigung erfolgt. Es liege auch kein Hinweis für die Beiziehung eines Dolmetschers vor. Es sei aber auch nicht belegt, dass mit K B in englischer Sprache verhandelt worden sei. Eine Befragung ohne Beiziehung eines Dolmetschers sei aber keine ausreichende Grundlage für eine ordnungsgemäße Beweisaufnahme.

Weiters sei auch die verhängte Geldstrafe nicht angemessen. Der monatliche Verdienst liege bei 450 Euro, weiters habe er für drei Kinder und eine Ehegattin zu sorgen. Es sei weiters davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes vorliegen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 11.1.2007  den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 12. Juli 2007, an welcher der Bw und ein Vertreter des Finanzamtes Linz teilgenommen haben, sowie Herr K B und eine Beamtin des Finanzamtes Linz, welche die Kontrolle durchgeführt hat, als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw hat im Jahr 2006 in der Rechtsform der Einzelfirma einen Verkaufsstand für Kleidungsstücke, Tücher und diverse Accessoires betrieben. Diesen Verkaufsstand hat der Bw auf verschiedenen Märkten aufgestellt. In der Regel wurde dieser Verkaufsstand nur vom Bw betreut. Auch die Auf- und Abbauarbeiten erledigte der Bw alleine. Nur bei größeren Märkten wie etwa dem Urfahraner Jahrmarkt hat der Bw Personal angestellt. Dieses Personal wurde vom Bw angemeldet und entsprechende Beschäftigungsbewilligungen beantragt. Grundsätzlich sind dem Bw die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geläufig.

Am 29.7.2006 hat der Bw seinen Verkaufsstand am Flohmarkt Hauptplatz in Linz aufgestellt. An diesem Tag wurde in der Früh von Organen des Zollamtes Linz der Stand auf Einhaltung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kontrolliert, da den Zollorganen ein Hinweis auf illegale Beschäftigung zugegangen ist. Noch vor der eigentlichen Kontrolle des Standes beobachteten die Zollorgane die Tätigkeiten bei Stand des Bw. Dabei konnten sie beobachten, dass der nepalesische Staatsangehörige B K damit beschäftigt war, Kartons zum Auto des Bw zu tragen. Weiters konnte K dabei beobachtet werden, wie er beim Verkaufsstand diverse Tücher aufgehängt hat.

Nach diesen Beobachtungen wurde von den Zollorganen die eigentliche Kontrolle durchgeführt. Dabei stellte sich heraus, dass es sich bei Herrn B K um einen Asylwerber handelt, der nicht im Besitz arbeitsmarktbehördlicher Papiere ist. Der Bw war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht beim Stand anwesend, sondern damit beschäftigt, sein Auto beim Parkplatz der Landesregierung in der Nähe des Theaters abzustellen. In dieser Zeit hat der Ausländer alleine auf den Stand des Bw aufgepasst.

Auch der Bw konnte, nachdem er wieder zum Stand gelangt ist, keine Beschäftigungsbewilligung für K vorweisen. Bei Herrn K handelt es sich um keinen Verwandten oder langfristigen Bekannten des Bw, vielmehr hat der Bw K erst beim Flohmarkt kennen gelernt. Für seine Hilfstätigkeiten am 29.7.2006 hat K vom Bw ein T-Shirt erhalten.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben des Bw, dieser selbst führt in der mündlichen Verhandlung aus, dass K ihm geholfen hat, Kartons zum Auto zu tragen und K von ihm auch ein T-Shirt erhalten hat. Die Feststellungen hinsichtlich der Betreuung des Verkaufsstandes ergeben sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugin bzw. aus den Lichtbildern, die im Zuge der Kontrolle angefertigt wurden und bei der mündlichen Verhandlung als Beweismaterial vorgelegt wurden. Aus diesen Lichtbildern ist ersichtlich, dass sich K entsprechend den Angaben der einvernommenen Zeugin im unmittelbaren Bereich des Verkaufsstandes aufgehalten hat. Die Feststellung, wonach es sich bei K um keinen Verwandten oder langfristigen Bekannten handelt, ergibt sich aus den Ausführungen des Bw.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG kann dann nicht gesprochen werden, wenn ein Gefälligkeitsdienst ohne Rechtspflicht geleistet wird. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtigen Beschäftigungen des AuslBG fallen, können nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und  dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste anerkannt werden. Für die Glaubhaftigkeit behaupteter Gefälligkeitsdienste ist erforderlich, dass nachweislich spezifische Bindungen, die man zB unter Partnern einer Lebensgemeinschaft, unter Familienangehörigen, Verwandten und Nachbarn findet, vorliegen.

Den Verfahrensergebnissen folgend hat der Bw Herrn K vor seinen Hilfstätigkeiten nicht gekannt, weshalb von keiner spezifischen Bindung zwischen den beiden auszugehen ist und es daher an der grundsätzlichen Voraussetzung für die Annahme eines Gefälligkeitsdienstes fehlt. Gegenständlich kann somit kein Gefälligkeitsdienst, der nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen würde, angenommen werden.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine nur kurzfristige oder aushilfsweise Verwendung von Ausländern (zB zum Beladen eines Lkw) als ein der Bewilligungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen (VwGH 21.1.2004, 2003/09/0156).

Sowohl der Bw als auch der Ausländer gaben im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass dieser beim Beladen des Autos des Bw geholfen hat und bestätigen diese Aussagen die Angaben der kontrollierenden Zollorgane. Außerdem ist es als erwiesen anzusehen, dass vom Ausländer die Dekoration des Standes vorgenommen wurde, indem von diesem einzelne Tücher aufgehängt wurden. Als Gegenleistung für seine Tätigkeiten hat der Ausländer vom Bw zwar kein Entgelt erhalten, doch wurde vom Bw dem Ausländer ein T-Shirt gegeben, was als finanzielle Gegenleistung in Form der Naturalleistung angesehen werden kann. Gerade darin ist jedenfalls ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft zu sehen, sodass vom Vorliegen einer Beschäftigung auch durch die aushilfsweise Tätigkeit des Ausländers gesprochen werden kann. Insgesamt ist daher aufgrund der Sachlage davon auszugehen, dass die Tätigkeit des nepalesischen Staatsangehörigen als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG gewertet werden kann. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Die Rechtfertigung des Bw, wonach er selbst Kreuzschmerzen hatte und deshalb vom Ausländer die Hilfstätigkeiten vorgenommen wurden, stellen sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht als Rechtfertigungsgrund dar. Eigenen Angaben zufolge waren dem Bw sehr wohl die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt. Ihm war daher sehr wohl bewusst, dass ein Ausländer für ihn ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung keine Arbeitsleistungen erbringen darf. Mit seinem Vorbringen ist dem Bw die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im gegenständlichen Fall ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a zweiter Strafsatz zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro vorzugehen ist. Gegen den Bw wurde bereits mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 2006, Gz. 0066189/2004, eine Strafe wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig verhängt. Im gegenständlichen Fall ist daher vom Wiederholungsfall auszugehen und daher mit einer gesetzlichen Mindeststrafe von 2.000 Euro vorzugehen. Von der Erstinstanz wurde somit die Mindeststrafe verhängt, weshalb sich eine nähere Begründung dazu, ob bei der Strafbemessung den Bestimmungen des § 19 VStG durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht, erübrigt.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

5.5. Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen (336 Stunden) nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat die Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro verhängt, welche 10 % der vorgesehenen Höchststrafe ( 20.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 67 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 10 % (konkret 20 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger