Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251581/3/Py/Da

Linz, 10.07.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau N O, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. M E, P, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. März 2007, GZ: 0028889/2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als im Spruch zu III. 1. der Strafausspruch wie folgt lautet:

 

            "Gemäß § 21 Abs.1 VStG wird von der Verhängung einer Strafe          abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die          Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt."

 

II.                  Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 und 21 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 Abs.1 VStG.

 


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. März 2007, GZ. 0028889/2006, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma C Z O OEG, B, L, zu verantworten habe, dass von dieser im Lokal "T", B, L, weitere Betriebsstätte, zumindest am 2. Dezember 2006 der  Staatsangehörige T C A, geb. am 5. Mai 1986, als Kellner beschäftigt wurde, obwohl dieser nicht im Besitz eines Befreiungsscheines, einer Arbeitserlaubnis oder einer Niederlassungsbewilligung war und für diesen keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt und keine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist.

 

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid an, dass von einem Organ des Hauptzollamtes Linz anlässlich einer Kontrolle am 2. Dezember 2006 gemeinsam mit Beamten der Polizeiinspektion Landhaus und Beamten der Gewerbebehörde der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt wurde. Über Aufforderung habe sich die Bw im Verfahren im Wesentlichen damit verantwortet, dass der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht für sie gearbeitet habe, sondern lediglich dem neu im Lokal tätigen Kellner, Herrn O, ausgeholfen habe, da dieser in der Altstadt dringend Wechselgeld gesucht habe. Da er früher mit gültiger Beschäftigungsbewilligung im Lokal tätig gewesen sei, habe er sich auch gut ausgekannt und den neuen Kellner auch eingeschult, was jedoch gänzlich ohne Bezahlung erfolgt sei. Zur dazu erfolgten Stellungnahme des Hauptzollamtes Linz, Abteilung KIAB, diese Verantwortung würde jeglicher Lebenserfahrung widersprechen, habe die Bw neuerlich angegeben, der Ausländer sei nicht illegal beschäftigt worden, sondern habe nur etwa fünf Minuten ausgeholfen, während der Kellner nach Wechselgeld gesucht habe. Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt auf Grund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. Hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe sei kein strafmildernder Umstand hervorgetreten, als straferschwerend sei zu werten, dass die Beschäftigung des Ausländers trotz Kenntnis der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und abgelaufener Beschäftigungsbewilligung erfolgt sei. Die Behörde gehe auf Grund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro und der Sorgepflicht für ein Kind aus. Die verhängte Strafe sei daher bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher maßgebender Bemessungsgründe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw Berufung erhoben und vorgebracht, dass es den Tatsachen entspreche, dass Herr T C A am 2. Dezember 2006 im Geschäftslokal "T" der persönlich haftenden Gesellschafterin der Firma C Z OEG in der Altstadt an der Adresse B, L, alleine angetroffen wurde. Dies sei allerdings nur wenige Minuten der Fall gewesen, da der im Betrieb neu eingestellte Kellner, Herr O, kurzfristig das Lokal verlassen musste, um im nahe gelegenen anderen Geschäftslokal der Firma C Z OEG, in der B, Wechselgeld zu besorgen. Herr O habe daher Herrn A - der sich zu dieser Zeit als Gast im Lokal aufgehalten habe – gebeten, ihm kurzfristig auszuhelfen. Dies auch deshalb, da Herr A bis Ende November 2006 selbst im Lokal der Bw beschäftigt gewesen war und den neuen Kellner auch eingeschult habe. Auf diese damalige Beschäftigung hätten sich auch die Angaben bezogen, die Herr A anlässlich der Kontrolle gemacht habe. Eben weil die mit Ende November 2006 abgelaufene Beschäftigungsbewilligung für Herrn A nicht mehr verlängert wurde, sei Herr O neu eingestellt und angemeldet worden. Es sei auch keinesfalls eine wie immer geartete Entgeltlichkeit vereinbart worden, da weder die Bw noch ihr Ehegatte zum Zeitpunkt der Kontrolle im Geschäftslokal anwesend waren.

Darüber hinaus treffe die Bw im vorliegenden Fall lediglich eine gesetzliche Haftung, weshalb die Höhe der gegen die Bw ausgesprochenen Geldstrafe auf Grund der geringen Auswirkung und des geringen Umfanges des Schadens in der ausgesprochenen Höhe nicht gerechtfertigt erscheine.

 

3. Mit Schreiben vom 6. Juni 2007 legte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt vor. Mit Eingabe vom 5. Juli 2007 zog der Rechtsvertreter der Bw namens seiner Mandantin die im Berufungsvorbringen gestellten Beweisanträge sowie den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung zurück, weshalb nach Anhörung der Finanzverwaltung als beteiligte Organpartei von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem. § 51e Abs.5 VStG abgesehen werden konnte.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist persönlich haftende Gesellschafterin der C Z O OEG mit Sitz in L, B, die zum Tatzeitpunkt 2. Dezember 2006 das Lokal "T" in der B, in L betrieben hat.

Bis Ende November 2006 war der  Staatsbürger T C A, geb. am ..., als Kellner in diesem Lokal beschäftigt. Für diese Beschäftigung lag auch die entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigung vor. Nach Ablauf dieser Beschäftigungs­bewilligung wurde Herr S O als Kellner im Lokal angestellt, von Herrn A eingeschult und auch bei der Gebietskrankenkasse angemeldet.

 

Als Herr S O am 2. Dezember 2006 kein Wechselgeld mehr hatte, bat er Herrn A - der sich zu diesem Zeitpunkt als Gast im Lokal "T" aufhielt - ihn für wenige Minuten zu vertreten, damit er im nahe gelegenen Lokal B der C Z O OEG entsprechendes Wechselgeld besorgen könne. Kurz darauf erfolgte eine Überprüfung des Lokals "T", bei der Herr A von Organen der Zollbehörde hinter der Bar des Lokals angetroffen wurde.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird im Wesentlichen seitens der Bw auch nicht bestritten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die Bw persönlich haftende Gesellschafterin der Firma C Z O OEG, B, L, und damit gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.g.F., darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungs­gesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idgF begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

5.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde der  Staatsbürger T C A am 2. Dezember 2006 im Lokal "T" in L, B, hinter der Bar angetroffen. Dieser Umstand wurde von der Bw im Zuge des Verfahrens auch nie bestritten, es wurde jedoch vorgebracht, dass diese Tätigkeit nur für wenige Minuten erfolgte. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine nur kurzfristige oder aushilfsweise Verwendung von Ausländern als ein der Bewilligungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen (vgl. VwGH 21.1.2004, 2003/09/0156). Das Vorbringen der Bw ist daher nicht geeignet, die in § 28 Abs.7 AuslBG normierte gesetzliche Vermutung illegaler Ausländerbeschäftigung zu widerlegen. Ebenso nicht die Einwände einer fehlenden Entgeltlichkeit der Tätigkeit, da Unentgeltlichkeit offenbar nicht ausdrücklich vereinbart wurde und im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt, wobei auch die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt verboten ist, selbst wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt (VwGH 16.9.1998, 98/09/0185).

 

Im Hinblick auf den Umstand, dass arbeitsmarktbehördliche Papiere für diese Beschäftigung nicht vorgelegen sind, ist daher der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Wie dem Vorbringen der Bw im erstinstanzlichen Verfahren zu entnehmen ist, war sie sich der Umstände und rechtlichen Voraussetzungen, unter denen ein Ausländer beschäftigt werden kann, durchaus bewusst, da ja ausdrücklich nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung für Herrn A eine neue Kraft im Unternehmen eingestellt und zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Der Umstand, dass sich die Bw zum Tatzeitpunkt nicht persönlich im Lokal aufgehalten hat und daher die kurzfristige Aushilfe nicht verhindern konnte bzw. von ihr nichts bezüglich eines Entgelts vereinbart wurde, vermag die Bw in subjektiver Hinsicht nicht zu entlasten. Sie war nicht nur verpflichtet, sich mit den erforderlichen gesetzlichen Bestimmungen vertraut zu machen, sondern wäre auch dazu angehalten gewesen, entsprechende Vorkehrungen zu treffen und Anweisungen zu geben, damit es zu keiner Übertretung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kommt.

 

Die im Spruch der belangten Behörde angeführte Verwaltungsübertretung hinsichtlich des Ausländerbeschäftigungsgesetz ist daher der Bw sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Auch wenn selbst kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse eine Anwendung des AuslBG begründen, so ist im vorliegenden Fall festzuhalten, dass es sich aufgrund der konkreten Tatumstände um ein leicht fahrlässiges Verhalten der Bw gehandelt hat, das darüber hinaus keine bedeutsamen Folgen nach sich gezogen hat. Insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen und im Hinblick auf die außergewöhnliche Situation, in der sich die Bw nach der tragischen Ermordung ihres Gatten befindet, konnte daher gem. § 21 Abs.1 VStG mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.

 

6. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

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