Linz, 27.09.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 18. April 2007, GZ. BMVIT-635.540/0040/07, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 140 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 18. April 2007, GZ. BMVIT-635.540/0040/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S, L, (kurz: S) insgesamt eine Strafe von 700,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt 42 Stunden) verhängt, weil er es
1) zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen am 26. Dezember 2006 um 19:21 Uhr eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direkt-Werbung mit dem Text:
"Möchtest Du die Fotoserie von Lena zugesendet bekommen, dann antworte mit JA. Du musst 18 Jahre sein um diesen Service zu nutzen. Abm. mit Stopp, 2/Nachricht"
unter der Absendenummer ...... deren Inhaber die Firma S sei, an das Handy mit der Nummer ..... des Herrn J S, U, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;
2) Der Bw habe es weiters zu verantworten, dass durch die Firma S als Dienstleister nicht sicher gestellt worden sei, dass in der Bewerbung des mittels obiger SMS angebotenen Dienstes, welcher ein Dienst gemäß § 103 Abs. 1 KEM-V sei,
a) eine Angabe über das mit der Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt sowie
b) eine konkrete Kurzbeschreibung des angebotenen Dienstes jeweils deutlich erkennbar enthalten habe;
Als Rechtsgrundlagen werden
zu 1) § 107 Abs. 2 Z. 1 iVm § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005,
zu 2a) § 104 Abs. 1 Z. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG, zu 2b) § 104 Abs. 1 Z. 3 KEM-V iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG genannt.
Begründend wird ausgeführt, dass durch Herrn Johann S Anzeige erstattet worden sei, dass er die im Spruch angeführte SMS zugesendet erhalten habe, ohne dazu eine vorherige Zustimmung erteilt zu haben. Inhaber der in der SMS als Absender angeführten Mehrwertnummer sei die ggst. Firma. Der Bw sei als deren Direktor und Vertreter aufgefordert worden, sich zum Vorwurf der zustimmungslosen Zusendung von Werbe-SMS zu rechtfertigen.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2007 habe der Bw. mitgeteilt, dass für die Rufnummer 0664/6306797 (nicht ident mit der ggst. Rufnummer) ein mittels SMS-Identifikationsverfahren bestätigtes Opt-In vorliege. Der Bw. habe als ihm verfügbare Daten nicht nur die Adresse, Internetadresse bzw. Telefonnummer von Herrn S sondern auch dessen Kontonummer bei der Bank Austria angegeben. Auch die Entgeltbezeichnung sei mit Euro angegeben gewesen. Der angebotene Dienst wäre eindeutig als Fotoservice deklariert gewesen. Auf Nachfrage durch die belangte Behörde, von wem und in welchem Zusammenhang das Opt-In erfolgt sei, sowie auf welche konkrete Weise Herr S damit eine Zustimmung zum Zusenden einer WerbeSMS durch die ggst. Firma erteilt haben solle, habe der Bw am 26. Februar 2007 mitgeteilt, dass weitere Informationen nicht mehr gespeichert seien. Die Zustimmung sei durch Bestätigung einer Check-Box während eines Anmeldevorgangs erfolgt, wodurch eine Zustimmung zum Zusenden von SMS und E-Mails zu Werbezwecken erfolgt sei. Die Anmeldung habe mittels eines Codes, der auf das Handy mit der angeführten Rufnummer gesendet worden sei, bestätigt werden müssen. Die Authentizität zumindest der Rufnummer sei somit zweifelsfrei nachgewiesen. Derjenige, der die Daten samt Bankverbindung registriert habe, habe jedenfalls zum Zeitpunkt der Anmeldung über die genannte Rufnummer verfügt. Wann und auf welche Weise Herr S seine Zustimmung zum Zusenden von WerbeSMS bzw. die Registrierung vorgenommen habe, sei vom Bw. nicht mitgeteilt worden.
Auf Anfrage der belangten Behörde habe Herr S mit E-Mail vom 27. Februar 2007 mitgeteilt, dass es ihm unerklärlich sei, wie die ggst. Firma zu den Daten gekommen sei, da er sich bei derartigen Diensten hundertprozentig nicht angemeldet habe, zumindest nicht bewusst. Die angegebene E-Mail-Adresse könne er seit 1. September 2005 nicht mehr verwenden, da er aus dieser Firma ausgeschieden sei. Die in der Rechtfertigung angegebene Telefonnummer sei ihm unbekannt und gehöre einer dritten Person. Das betreffende Nokia-Handy habe er seit 2003 nicht mehr. Darüber hinaus sei es fragwürdig, warum erst 3,5 Jahre nach einer angeblichen Registrierung eine SMS an ihn versendet worden sei.
Die belangte Behörde führ weiter aus, dass bereits im Jahr 2003 eine Zustimmung zum Zusenden von WerbeSMS der ggst. Firma, die erst am 22. Juni 2005 gegründet worden sei, erteilt worden sei.
Nachdem keine Zustimmung erfolgt sei, sei die Tat in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite geht die belangte Behörde zumindest von bedingtem Vorsatz aus.
Dass auch die unter den Spruchpunkten 2a und 2b vorgeworfenen Gesetzesverletzungen in objektiver Hinsicht verwirklicht wurden, sei durch die von Herrn S übermittelten Fotos der SMS erwiesen. Hinsichtlich des Verschuldens betreffend diese beiden Gesetzesübertretungen gehe die belangte Behörde von Fahrlässigkeit aus, da der Beschuldigte offensichtlich nicht die erforderliche Sorgfalt aufgewendet habe, um sich über die geltenden Gesetzesbestimmungen Kenntnis zu verschaffen.
Zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen habe der Bw in einem anderen Verfahren angegeben, dass er über ein Nettoeinkommen von rund 1.100,- Euro verfüge, kein Vermögen habe und für vier Kinder sorgepflichtig sei. Unter Berücksichtigung dieser die Strafhöhe beeinflussenden Umstände und des vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmens, unter besonderer Berücksichtigung des Verschuldens, sowie der Tatsache, dass die bisher verhängten Geldstrafen offensichtlich nicht ausreichend gewesen seien, um den Bw von weiteren gleichartigen Gesetzesverletzungen abzuhalten, sei es nach Einschätzung der belangten Behörde aus spezialpräventiven Gründen erforderlich die oben genannten Geldstrafen zu verhängen.
In Anbetracht der vom Gesetzgeber für derartige Delikte vorgesehenen Höchststrafen von bis zu 37.000 Euro gemäß § 109 Abs. 3 TKG bzw. bis zu 8.000,- Euro gemäß Abs. 2 leg.cit. seien die verhängten Strafen, welche am unteren Ende des Strafrahmens lägen, keinesfalls überhöht, sondern tat- und besonders auch schuldangemessen.
1.2. Mit Bescheid vom 30. Mai 2005 Gz. BMVIT-635.540/0040/07 wurde einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattgegeben, weshalb die vom Bw ursprünglich verspätet eingebrachte Berufung vom 13. Mai 2007 als rechtzeitig anzusehen ist.
1.3. Mit Telefax vom 13. Mai 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.
Darin weist der Bw zunächst darauf hin, dass unter der ggst. Rufnummer eine Registrierung durchgeführt worden sei, bei der der zu diesem Zeitpunkt über diese Nummer Verfügende durch Bestätigung mittels eines auf das Mobiltelefon gesendeten Pin-Codes die Registrierung abgeschlossen und bestätigt habe. Der Anzeigeerstatter habe sogar seine Bankverbindung angegeben. Herr S habe nach eigenen Angaben die Registrierung nicht bewusst vorgenommen, was aber für die rechtliche Beurteilung unerheblich sei. Gemäß TKG sei der Nutzungsberechtigte eines Telefons dem Eigentümer gleichzusetzen, weshalb es keine Rolle spiele, ob Herr S selbst oder eine dritte Person die Registrierung vorgenommen habe, worüber der Bw. jedoch keine Kenntnis haben könne.
Der Bw stelle daher den Antrag
1) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, für den Fall, dass das Strafverfahren nicht eingestellt werde beantrage er weiters
2) die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS Oö. unter Ladung des Zeugen Johann S zum Beweis dafür, dass er diese Registrierung durchgeführt habe.
2.1. Mit Schreiben vom 5. Juni 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift. Zum Argument des Bw., dass die zu diesem Zeitpunkt über diese Rufnummer verfügende Person sich registriert und damit eine Zustimmung zum Erhalt von Erotik-SMS erteilt habe, sei anzumerken, dass die Registrierung auf irgendeiner Web-Site (von der belangten Behörde wird aufgrund gewonnener Erkenntnisse aus anderen Strafverfahren vermutet, dass die Daten von der Internetseite www.i-net.at, welche laut Angaben des Bw selbst von der Firma EDV-GmbH (Gf: H H) betrieben worden sei, stammen) keine Zustimmung im Sinne des TKG darstellen würde, aber auch § 107 Abs. 3 Z. 2 TKG sei nicht anwendbar, weil der Versender der SMS weder für eigene noch für ähnliche Produkte werbe. Die Registrierungsdaten stammen von Anfang 2003, die Firma S sei jedoch erst am 22. Juni 2005 gegründet worden.
2.2. Mit Telefax von 24. September 2007 verzichtete der Bw. ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
In diesem Schreiben weist der Bw darauf hin, dass der § 197 Abs. 3 Z. 2 eben gerade nicht jene Fälle regle, in denen eine Zustimmung vorliege, sondern jene Fälle, in denen keine gesonderte Zustimmung erforderlich sei um dem Empfänger elektronische Post zuzusenden. Die belangte Behörde übersehe, dass die Erlaubnis dem Bw selbst über die zu der in Rede stehenden Zeit von ihm betriebene Plattform "n" erteilt worden sei. Diese Zustimmung sei im Übrigen ausschließlich zum Zweck der Zusendung von Werbe-SMS erfolgt. Dem Schreiben angeschlossen seien entsprechende "Anmelde-Bildschirme". Nachdem sich das Strafverfahren aber gegen den Bw und nicht gegen die ggst. Firma richte, sei ihm gegenüber die Zustimmung jedenfalls erteilt worden. Darüber hinaus sei die SMS nur für die ggst. Firma und nicht von ihr versendet worden.
Im § 107 Abs.1 TKG heiße es: "Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich." Es sei also unerheblich, ob der Teilnehmer selbst oder eine andere Person, welcher er diese Nummer überlassen habe, die Zustimmung erteilt habe. In diese Richtung habe die belangte Behörde aber gar keine Ermittlungen angestellt. Es stehe fest, dass sich unter der genannten Rufnummer jemand unter Angabe der persönlichen Daten des Anzeigeerstatters und unter Bestätigung mittels eines Pin-Codes, welcher auf das Mobiltelefon gesendet worden sei, angemeldet habe; ob es der Anzeigeerstatter selbst war, könne naturgemäß nicht zweifelsfrei festgestellt werden.
Auch die Auslegung, wonach die Zustimmung an denjenigen zu erteilen sei, der die Nachricht versendet, finde im Gesetz keine Deckung. Ganz im Gegenteil sehe das Gesetz überhaupt nicht vor, in welcher Form und an wen diese Zustimmung zu erteilen sei.
Gemäß § 107 Abs.3 könne auf die vorliegende Konstellation überhaupt nicht herangezogen werden, regle er doch ausschließlich, wann keine Zustimmung zur Zusendung von elektronischer Post erforderlich sei. Im E-Mail-Bereich sei es gängige Praxis per Newsletter auch Werbung für andere Unternehmen zu verteilen.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Nachdem sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen ließ, vom Bw im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen wurde, konnte diese im Hinblick auf § 51e Abs. 3 Z. 1 VStG unterbleiben.
2.4. Insbesondere konnte der Bw bis zuletzt nicht nachweisen, dass der Empfänger der ggst. SMS eine Zustimmung zu deren Erhalt gegeben hat. Die Vorlage eines bloßen Anmeldeformulars ist nicht geeignet eine solche Zustimmung zu dokumentieren.
2.5. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt.
Der Bw war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführer der gegenständlichen Firma, deren "D A" in S, ihren Sitz hat.
Durch das oa. Unternehmen wurde am 26. Dezember 2006 um 19:21 Uhr eine elektronische Post (SMS) mit dem oa. Text unter der Absendenummer ....., deren Inhaber die Firma S war, an das Handy mit der Nummer ......... des Herrn J S, U, ohne dessen vorherige konkrete Einwilligung zugesendet. Der Bw war auch nicht in der Lage Zeitpunkt sowie Unterlagen der angeblichen Anmeldung vorzulegen.
2.6. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000,- Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw zum Tatzeitpunkt als Direktor der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ war.
3.2. Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.
Die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde im ggst. Fall ist zu bejahen, da einerseits für die Registrierung der fraglichen Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde, die Adresse des Sitzes des Unternehmens in Steyr (Oberösterreich) angegeben wurde andererseits tatsächlich angenommen werden kann, dass sich der Bw nicht zum Versand der SMS eigens nach London begibt, sondern den Versendevorgang von Oberösterreich aus startet.
3.3. Gemäß § 107 Abs.2 Z.1 TKG Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr. 133/2005 ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.
Gemäß § 107 Abs.3 leg.cit. ist eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs.2 dann nicht notwendig, wenn der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs.2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.
Gemäß § 109 Abs.3 Z.20 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000,- Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs.2 oder 5 elektronische Post zusendet.
Entgegen der Ansicht des Bw ist im vorliegenden Fall völlig außer Zweifel, dass es sich hier um eine elektronische Nachricht zum Zwecke der Direktwerbung handelt. Der Empfänger soll veranlasst werden, einen Mehrwertdienst in Form einer Fotoserie, in welcher Form und in welchem Umfang auch immer, in Anspruch zu nehmen.
Wie oben dargestellt, normiert § 107 Abs.3 TKG Voraussetzungen, bei deren kumulativem Vorliegen keine explizite Zustimmung des Empfängers erforderlich ist. Argumentum e contrario lässt sich feststellen, dass ansonsten gemäß Abs.2 leg.cit. eine konkrete Zustimmung vorliegen muss. Es wird also nicht als ausreichend anzusehen sein, wenn ein Empfänger einer Werbe-SMS sich irgendwann auf einer Internetseite registrieren lässt, die mit dem angebotenen Mehrwertdienst nur dadurch in Verbindung steht, dass sie die Daten an diesen weitergibt, grundsätzlich aber für den "Kunden" kein Zusammenhang erkennbar ist. Auch allgemein gehaltene zu bestätigende Aussagen, dass man einwillige, dass Daten an Dritte zur Direktwerbung weitergegeben werden, können nicht dahingehend interpretiert werden, dass eine konkrete Zustimmung im Sinne des § 107 Abs.2 TKG vorliegen würde. Natürlich ist diese Bestimmung nicht dahingehend auszulegen, dass jede einzelne Versendung einer derartigen SMS der Zustimmung bedarf, allerdings muss der Empfänger zumindest konkret die Zustimmung (wohl auch dem Dienstanbieter und nicht Dritten in anderem Zusammenhang) gegeben haben und auch vor allem um die Natur des angebotenen Dienstes vorab informiert sein.
Aus § 107 Abs.3 Z.1 und der darin enthaltenen Wortfolge "an seine Kunden" wird zudem deutlich, dass es sich bei den Empfängern von SMS um solche handeln muss, die der Versender bereits zu seinen Kunden zählen kann.
Diese Rechtsansicht wird auch durch die erläuternden Bemerkungen zu § 107 Abs.2 TKG gestützt. Demnach ist eine Zusendung einer elektronischen Nachricht an Empfänger mit denen ein Unternehmen noch niemals in Kontakt stand – ohne ausdrückliche Zustimmung - unzulässig. Eine zustimmungslose Zusendung ist dann hingegen gemäß den erläuternden Bemerkungen zulässig, wenn der Absender mit den Empfängern regelmäßig in Kontakt steht.
Im anhängigen Fall bedeutet dies, dass es dahingestellt bleiben könnte, ob der Empfänger der SMS im Jahr 2003 eine Zustimmung sei es auch bei einer Internetmanipulation (Download einer MP3 o. dgl.) erteilt hat, da in jedem Fall keine wie oben dargestellte konkrete Zustimmung vorliegt. Wie im Sachverhalt dargestellt konnte der Bw jedoch keinerlei aussagekräftige Beweismittel vorlegen, wonach eine Anmeldung durch Angabe von Zeitpunkt oder die näheren Umstände dokumentiert würden. Auf welche Weise er zu den Daten kam, kann nicht festgestellt werden; es ist jedoch mehr als unwahrscheinlich, dass er diese im Wege der von ihm beschriebenen Weise erhalten hat, da er sonst über die entsprechenden Unterlagen verfügen müsste. Zudem ist unbestritten, dass die ggst. Firma erst am 22. Juni 2005 gegründet wurde, die angebliche Registrierung bereits im Jahr 2003 erfolgt sein soll. Diese angebliche Zustimmung kann somit zu diesem Zeitpunkt nicht der ggst. Firma erteilt worden sein. Dass es keiner Zustimmung nach § 107 Abs.3 bedurft hätte, behauptet auch der Bw nicht. Der Vollständigkeit halber sei jedoch angemerkt, dass allein schon die 1. und 2. Alternative der kumulativ geforderten Voraussetzungen mangels vorhergehendem Kontakt des Absenders und des Empfängers im Verkaufs- oder Dienstleistungsverkehr (1. Voraussetzung) und mangels des Vorliegens eines ähnlichen Produktangebotes, nicht gegeben sind.
Wenn der Bw in seinem Schreiben vom 24. September 2007 anmerkt, dass ihn als Betreiber einer Internetplattform die angebliche Zustimmung im Jahr 2003 erteilt worden sei und er, diese Daten im Rahmen der ggst. Firma genutzt habe, übersieht er die Tatsache, dass eine der Internetplattform erteilte Zustimmung von der ggst. Firma genutzt worden wäre, deren zur Vertretung nach Außen befugtes Organ der Bw zwar ist. Rechtlich gesehen nutzte jedoch nicht der Bw "selbst", sondern die ggst. Firma allfällige Daten. Der Tatbestand der Verwaltungsübertretung hinsichtlich Punkt 1 des bekämpften Bescheides ist als objektiv gegeben anzunehmen.
3.4. § 104 Abs. 1 Z. 2 und 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekomregulierungs – GmbH mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, lauten:
Bei Diensten in den Bereichen gemäß § 103 Abs. 1 stellt der Dienstleister sicher, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, folgende Informationen deutlich erkennbar enthalten:
Z. 2. Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß Abs. 2 bis 4 sowie eine eindeutige Bezeichnung, dass es sich um Euro handelt
Z. 3. eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts.
Gemäß § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000,- Euro zu bestrafen, wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheides zuwiderhandelt.
3.5. Betreffend die Spruchpunkte 2a) und 2b) des bekämpften Straferkenntnisses kann sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatseite wie auch hinsichtlich der Strafbemessung grundsätzlich den Ausführungen des bekämpften Straferkenntnisses gefolgt werden.
Insbesondere gibt die SMS keinen Aufschluss über das zu bezahlende Entgelt für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes. Es fehlt auch jeder Hinweis darauf, ob Entgelt für den Empfang oder das Absenden der Nachricht eingehoben wird. Die Bezeichnung "2/Nachricht" entspricht schon ihrem Wortlaut nach nicht den oa. Verordnungsbestimmung, da eine Bezeichnung Euro bzw. € fehlt. Auch gemäß den erläuternden Bemerkungen zu § 104 Abs 1 Z 2 KEM-V wird klargestellt, dass bei einer Entgeltinformation auch angegeben werden muss, dass es sich bei der Zahl um eine Angabe in Euro handeln muss, um zu verhindern, dass bei einem Nachrichtendienst beispielsweise lediglich "3/SMS" steht und der Nutzer sich nicht im Klaren ist, ob es sich dabei um die Anzahl der SMS oder das Entgelt für ein SMS handelt.
Ebenso mangelt es der SMS an einer ausreichenden Beschreibung des angebotenen Dienstes, da weder dessen Natur noch der Umfang eindeutig hervorgeht. Allein aus dem Wort "Fotoserie" kann nicht auf das vermutlich tatsächlich angebotene Produkt einer Erotik-Fotoserie geschlossen werden. Auch der Hinweis, dass ein Nutzer dieses Services über 18 Jahre alt sein muss, kann nicht als eine korrekte Kurzbeschreibung angesehen werden, da dadurch zwar ein Hinweis auf einen möglichen erotischen, pornographischen Inhalt indiziert wird, jedoch der Dienst an sich, dessen Umfang sowie dessen konkrete Ausgestaltung nicht beschrieben wird. Selbst wenn man von einer Erotik-Fotoserie ausgeht, ist jedoch sehr wohl relevant, welche Intensität an erotischem bzw. pornographischem Inhalt die Darstellungen von "Lena" aufweisen ("Oben-ohne-Fotos", Nacktfotos, "Hard-Pornos", etc). Von einer entsprechenden Kurzbeschreibung im Sinne der KEM-V kann dabei zweifellos nicht gesprochen werden. Auch gemäß den erläuternden Bemerkungen zu § 104 Abs. 1 KEM-V beinhaltet eine korrekte Beschreibung des Dienstes eine kurze und aussagekräftige inhaltliche Beschreibung des Dienstes (zB Erotikdienst, Erotikchat, Gewinnspiel, …), einen Hinweis auf die Art des Dienstes (Mehrwertdienst) und einen Hinweis auf die Entgeltlichkeit des Dienstes.
3.6. Das TKG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).
Im gegenständlichen Fall bringt der Bw keinerlei Umstände vor, die an einem fahrlässigen Verhalten seinerseits Zweifel zulassen. Dieses liegt in seiner Unterlassung der notwendigen Sorgfalt und im Versäumnis der Einholung entsprechender Informationen über die rechtlichen Vorgaben begründet. Betreffend die fehlende Kurzbeschreibung ist kein Umstand bekannt geworden, der den Bw in subjektiver Hinsicht entlasten könnte.
Hinsichtlich der subjektiven Tatseite zu Punkt 1) wird dem Bw zugebilligt, dass im Dezember 2006 die mittlerweile zahlreichen einschlägigen Verfahren größtenteils noch nicht rechtskräftig abgeschlossen waren. Allerdings übersteigen die Methoden der Adressbeschaffung einerseits über generell gehaltene, irgendwo im Netz platzierte, bei Dritten zu bestätigende Einwilligungserklärungen, andererseits über nicht nachvollziehbare Wege, und die nachfolgende rechtswidrige Verwendung dieser Adressen, das Ausmaß der bloßen Fahrlässigkeit. Der Bw wusste und muss nicht nur in Zweifel gezogen haben, dass diese Vorgangsweise nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht, sondern hat sich im Sinne eines "na wenn schon" mit dem Eintritt des rechtswidrigen Erfolges abgefunden. Der Annahme des bedingten Vorsatzes war also in diesem Punkt zu folgen.
Die subjektive Tatseite ist daher ebenfalls erfüllt.
3.7. Hinsichtlich der Strafbemessung ist den Ausführungen der belangten Behörde zu folgen. Es sind für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates keinerlei Gründe ersichtlich, die ein Abgehen von den verhängten Strafen rechtfertigen würde. Im Übrigen sind diese ohnehin im absolut untersten Bereich des jeweiligen Strafrahmens angesiedelt.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 140 Euro, vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 24.03.2010, Zl.: 2008/03/0039-6
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