VwSen-550364/6/Kl/Rd/Pe

Linz, 21.09.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der P M S GmbH, vertreten durch B K P Rechtsanwälte GmbH, vom 18.9.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der A K d S L GmbH betreffend das Vorhaben "PET/CT für die Nuklearmedizin", zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis  18. November 2007, untersagt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 18.9.2007 hat die P M S GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400  Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin zu 100 % im Eigentum der S L steht und daher der Oö. Verwaltungssenat zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und zur Erlassung  einer einstweiligen Verfügung zuständig ist.

Beim gegenständlichen Verfahren handle es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich und habe die Angebotsfrist am 7.8.2007 geendet. Von der Antragstellerin sei fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt worden. Mit Schreiben vom 4.9.2007 wurde der Antragstellerin bekannt gegeben, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der S AG Ö getroffen worden sei. Am 5.9.2007 sei um Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots ersucht worden. Hiezu sei von der Auftraggeberin mitgeteilt worden, dass sowohl bei der Antragstellerin als auch bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin "in der Variante 2 die jeweils gültige Bonusregelung (realer Preis bei Anschaffung) berücksichtigt" worden sei.

Als Gründe auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, benennt die Antragstellerin die unzulässige Berücksichtigung von "Varianten", die willkürliche Auswahl der zu bewertenden (technischen) Kriterien, die willkürliche Bewertung und Bestbieterermittlung sowie die fehlerhafte Bewertung.

Zusammenfassend wurde hiezu ausgeführt, dass, betrachte man die von der Auftraggeberin erstellte "Bewertungsmatrix", leicht zu erkennen sei, dass der Unterschied der erreichten Punkte zwischen der Antragstellerin und der S AG sehr gering sei. Zu der "Bewertungsmatrix" sei zunächst anzumerken, dass diese einen Rechenfehler aufweise, da der Wert in der Zeile "Techn.x 0,2" in der Spalte der Antragstellerin, der sich aus einer Multiplikation des technischen Wertes 94,9 % mit 0,2 ergibt, nicht 18,88 sondern 18,98 zu lauten habe, sodass sich als Summe der Spalte ein Wert von 98,98 ergebe. Die S AG liege somit um genau 0,38 Punkte vor der Antragstellerin.

Aufgrund dieses äußerst geringen Unterschiedes in der Gesamtbewertung der Angebote der Antragstellerin und der S AG erhelle sich, dass jede der oben angeführten Vergaberechtswidrigkeiten den Ausschlag dafür gegeben haben konnte, dass die Antragstellerin nicht für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommen worden sei. Insbesondere hätte die Antragstellerin, wenn die von der Auftraggeberin gebildeten Varianten keine Berücksichtigung gefunden hätten, schon alleine beim Kriterium "Preis" einen weitaus höheren Vorsprung in der Bewertung vor der S AG aufgewiesen. Aus der Tabelle 1 sei ersichtlich, dass der Unterschied zwischen der Summe aus Nettopreis, Wartung und FDG zwischen dem Angebot der S AG und dem der Antragstellerin weitaus höher sei, wenn man die von der Auftraggeberin zu Unrecht angewendeten Varianten unberücksichtigt lasse. Der Preisvorteil der Antragstellerin gegenüber dem Angebot der S AG wäre somit ein weitaus höherer als dies bei der Bewertung durch die Auftraggeberin letztendlich in die Bewertungsmatrix eingeflossen sei. Die Antragstellerin habe zwar in der Zeile "Preis + Folgekosten" ohnehin 100 % erhalten, die S AG hätte demgegenüber jedoch einen geringeren Wert als 98,72 % erhalten müssen. Alleine dies hätte den (als geringfügigst zu bezeichnenden) Unterschied in der Gesamtbewertung von 0,38 Punkten bereits zugunsten der Antragstellerin beeinflusst. Da bei vergaberechtskonformer Bewertung die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin hätte ausfallen müssen, sei die Zuschlags­entscheidung jedenfalls für nichtig zu erklären.

 

Aufgrund der vermuteten Rechtswidrigkeiten drohe der Antragstellerin ein Schaden zu erwachsen, da bei vergabekonformer Bewertung ihres Angebots und jenes der S AG, die Antragstellerin den Zuschlag erhalten hätte müssen. Die Antragstellerin habe daher ein großes Interesse an einer Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.

Die Höhe des Schadens wurde von der Antragstellerin mit ca. 300.000 Euro beziffert.

 

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf vergaberechts­konforme Bestbieterermittlung und Bewertung sowie auf vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung und ganz allgemein auf eine vergaberechtskonforme Durchführung eines Vergabeverfahrens, verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen zum Hauptantrag und begründet weiter, dass das Interesse der Antragstellerin zur Wahrung ihrer o.a. Rechte jedenfalls unstrittig höher sei als das der Auftraggeberin an der Weiterführung des Vergabeverfahrens.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die A K d S L GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 20.9.2007 führt die Auftraggeberin aus, dass die A L GmbH ein Schwerpunktkrankenhaus sei, eine Vielzahl an onkologischen und kardiologischen Patienten versorge und ca. 55.000 Patienten jährlich stationär versorge. Ähnliches gelte für das K d E in L, die das zu beschaffende Gerät in Kooperation mit dem A L betreiben würden. Weiters sei ein wirtschaftlicher Nachteil für die Auftraggeberin durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegeben, da weiterhin Patienten an andere Krankenhäuser zur Untersuchung überwiesen werden müssten, wodurch die Liegedauer verlängert und die weitere adäquate Behandlung verzögert würde. Den Interessen der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden daher jedenfalls gleichwertige Interessen der A Linz GmbH und ihrer Patienten entgegen und würde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch in Interessen der Öffentlichkeit bzw. durchgängige Patientenversorgung an der dringlichen Verfügbarkeit mit funktionsfähigen medizinischen Geräten zu angemessenen Preisen eingreifen. Weiters werde festgestellt, dass ein Nachprüfungsantrag neben der Darstellung des eingetretenen oder drohenden Schadens auch die Darstellung der Kausalität der geltend gemachten Rechtswidrigkeit für den Eintritt dieses Schadens zu enthalten habe. Die diesbezüglichen Ausführungen im gegenständlichen Nachprüfungsantrag zur angeführten Schadenshöhe von mind. 300.000 Euro seien insofern nicht plausibel, weil nicht nachvollziehbar sei, wie sich der Betrag errechne. Insbesondere sei unklar, welche „voraussichtlichen Kosten der Antragstellerin vom Auftragswert abzuziehen waren“.

Im Übrigen verweist die Auftraggeberin darauf, dass sie aufgrund der Vereinbarung mit der L L vom 12.12.2006 vom P, P und O, Abt. V, Frau Mag. B K, und von der Vergabestelle der Auftraggeberin, Herrn Ing. P B, vertreten werde.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die A K d S L GmbH steht zu 100 % im Eigentum der S L, liegt im Vollziehungsbereich des Landes im Sinn des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum nicht aktuell ist bzw. kein solcher Mangel an den ausgeschriebenen Produkten bestehen würde, dass eine Beeinträchtigung der medizinischen Versorgung der Patienten des A d S L gegeben sein könnte. Den geltend gemachten rein wirtschaftlichen Nachteilen sind aber öffentliche Interessen an einem rechtskonformen Vergabeverfahren (und allenfalls damit verbundenen Kostenersparnissen) gegenüberzustellen.

 

Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat weitere im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bismaier 

 

Beschlagwortung:

Untersagung der Zuschlagserteilung, kein höherwertiges Interesse