VwSen-550368/4/Wim/Rd/Hu

Linz, 15.10.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der Bietergemeinschaft H & F Baugesellschaft mbH & Co KG, a H GmbH,  vertreten durch F H & Partner Rechtsanwälte GmbH, H, S,  vom 8.10.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der H W I GmbH & Co KG betreffend das Vorhaben "Baumeisterarbeiten beim Projekt H, Generalsanierung und Umbau in W", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin H W I GmbH & Co KG  die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis  8. Dezember 2007, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 8.10.2007 hat die Bietergemeinschaft H & F Baugesellschaft mbH & Co KG, a H GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen hiezu aus, dass die H W I GmbH & Co KG  öffentlicher Auftraggeber sei, der zu FN 265439b des LG Wels in das Firmenbuch eingetragen ist.  Alleiniger Gesellschafter der Komplementär GmbH ist die Stadt Wels. Alleinige Kommanditistin ist ebenfalls die Stadt Wels. Die Finanzierung erfolge ebenso über die Stadt Wels wie die faktische Geschäftsführung, weshalb davon auszugehen sei, dass die H W I GmbH & Co KG als öffentlicher Auftraggeber gelte.

 

Die gegenständlichen  Baumeisterarbeiten seien im offenen Verfahren nach den für Bauaufträge im Unterschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG ausgeschrieben worden. Neben der Antragstellerin habe auch die Firma K GesmbH, P, ein Angebot gelegt.

In den Angebotsunterlagen (AU) sei festgehalten, dass der Text des Leistungsverzeichnisses weder geändert noch ergänzt werden dürfe (Seite 2 des Angebots), dass Bietergemeinschaften für zulässig erklärt werden, dass die Preisermittlung unter Verwendung der entsprechenden Formblätter gemäß ÖNORM B2061 oder gleichwertig vorzunehmen sei und dass vom Bieter die Grundkalkulationsblätter K2/K3/K3a, K4 (zusätzlich K5/K6 für Baumeisterarbeiten) und Kalkulationsblätter K7 für die wesentlichen Positionen dem Angebot vollständig ausgefüllt beizulegen seien, wobei wesentliche Positionen preisbildende Positionen, deren Positionspreis einen höheren Anteil als ca. 1% der Leistungsgruppensumme betrage sowie alle Gemeinkostenpositionen und Pauschalposition seien und dass wesentliche Positionen einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen werden würden (Seite 3). In den ebenfalls zum Ausschreibungsinhalt gemachten AGB Wels 2006 heiße es unter 2.12., dass (nur) sofern in der Ausschreibung vorgesehen wurde, dass die Angebotslegung auch in Form eines einheitlichen Datenträgeraustausches erfolgen kann, ein Angebot zusätzlich zum übermittelten Datenträger auch folgende Mindestbestandteile aufweisen müsse:

1.         Ein eingepreistes und rechtsgültig unterfertiges Kurz-Leistungsverzeichnis.

2.         Die rechtsgültig unterfertigte Unterschriftenseite des Leistungsverzeichnisses         der Auftraggeberin.

3. ...

4. ...

5. ...

 

Weiters heiße es in 2.13. der AGB 2006, dass auch alle weiteren für die Gesamtbeurteilung des Angebotes von der Auftraggeberin geforderten Unterlagen vom Bieter innerhalb der vorgegebenen Frist beizubringen seien. Werden diese Nachweise vom Bieter nicht innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt, sei das Angebot des Bieters auszuscheiden. Das Angebot sei vom Bieter rechtsgültig zu unterfertigen. Eine fehlende rechtsgültige Unterfertigung des Angebotes stelle einen unbehebbaren Mangel dar, der zur Ausscheidung des Angebots führe.

 

Die Angebotseröffnung am 13.6.2007 habe ergeben, dass das billigste Angebot von der K GmbH gelegt worden sei, und zwar mit einer Angebotssumme von brutto 4,452.795,74 Euro. Das Angebot der Antragstellerin sei das zweitbilligste Angebot mit einer Summe von 5,726.685,43 Euro gewesen. Dies bedeute einen Unterschied von 28,51 %. Wiederum mit großem Abstand dahinter würden die Angebote der anderen Bieter liegen.

 

Bei der Angebotsöffnung habe ein Vertreter der Antragstellerin teilgenommen und dabei festgestellt, dass die Fa. K zwar einen Datenträger, das Kurz-LV sowie K3-Blätter und einen Antrag Genehmigung von Subunternehmern vorgelegt habe, jedoch weder das Leistungsverzeichnis noch die rechtgültig unterfertigte Unterschriftenseite des Leistungsverzeichnisses der Auftraggeberin vorgelegt habe, wie es gemäß 2.12 und 2.14 der AGB Wels 2006 zwingend erforderlich sei.

 

Mit Schreiben vom 2.10.2007 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, der K GmbH als Billigstbieterin den Zuschlag erteilen zu wollen.

 

Tatsächlich hätte das Angebot der K GmbH ausgeschieden werden müssen, da das Angebot nicht vollständig gewesen sei,  nicht rechtsgültig unterfertigt worden sei, rechnerisch fehlerhaft und in sich widersprüchlich sei und eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise. Des Weiteren könne das Angebot nicht kostendeckend kalkuliert sein und sei die Preisgestaltung nicht plausibel.

 

Zur Zulässigkeit des Antrages wurde ausgeführt, dass die Stillhaltefrist im Unterschwellenbereich 7 Tage betrage und im Schreiben der Auftraggeberin die Stillhaltefrist falsch berechnet worden sei. Der vorliegende Antrag sei fristgerecht eingebracht worden.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Ausscheiden des vor ihr gereihten ausschreibungswidrigen, unvollständigen und vergaberechtswidrigen Angebots, in ihrem Recht auf Gleichbehandlung sowie auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens durch ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung des Angebots der K GesmbH und in ihrem Recht darauf, selbst den Zuschlag zu erhalten, verletzt.

 

Durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten drohe der Antragstellerin infolge der Nichtberücksichtigung ein entgangener Gewinn von ca. 343.601,12 Euro. Die Antragstellerin hätte mit dem Auftrag gerechnet und Personal sowie Geräte disponiert und bereit gehalten. Weiters seien der Antragstellerin durch die Anbotlegung und insbesondere durch das Nachrechnen der Massenermittlung für die Kalkulation Kosten in Höhe von ca. 15.000 Euro entstanden und drohe ihr der Verlust eines Referenzprojektes. Ihr Interesse am Vertragsabschluss habe die Antragstellerin durch die Abgabe eines gesetzes- und ausschreibungskonformen Angebots gelegt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen zum Hauptantrag und führt weiters aus, dass der Untersagung der Zuschlagsentscheidung keine schwerwiegenden Interessen der sonstigen Bewerber oder der Auftraggeberin und kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen stehen würden. Die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens müsse von der Auftraggeberin von vornherein mitberücksichtigt werden.          

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die H W I GmbH & Co KG als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

In ihrer Stellungnahme vom 10.10.2007 bringt die Auftraggeberin im Wesentlichen vor, dass dem Angebot der K GmbH anfangs nicht alle Kalkulationsblätter beigegeben waren, diese jedoch in angemessener Frist – nach gewährter Fristerstreckung – vollständig vorgelegt worden seien. Eine Bestimmung, dass es nicht erlaubt wäre, Mängelbehebungen zu gewähren, liege nicht vor und könne sohin in der Mängelbehebung keine wie immer geartete Rechtswidrigkeit erblickt werden. Zum vermeintlich nicht rechtsgültig unterfertigten Angebot der K GmbH wird ausgeführt, dass sowohl das Deckblatt des Lang-Leistungsverzeichnisses als auch das Kurz-Leistungsverzeichnis sowie die Ausschreibungsanerkennung von Herrn DI Ö als dem selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer der K GmbH unterfertigt worden sei. Weiters handele es sich bei den beiden im Kurz-Leistungsverzeichnis fehlenden Positionen um völlig untergeordnete Leistungspositionen und erreichen diese ca. 0,5 Promille des Auftragswertes, sodass dies auch keinerlei Einfluss auf die Frage der Person des Bestbieters haben könne und trete dadurch auch keine Verfälschung des Wettbewerbes ein. Als Vertragsinhalt werde das Kurz-Leistungsverzeichnis angesehen. Der Vorwurf, dass das Angebot der K GmbH nicht kostendeckend kalkuliert wäre, stelle eine reine Schutzbehauptung der Antragstellerin dar.

 

Da sowohl das abgeführte Vergabeverfahren als auch das Angebot der K GmbH rechtsrichtig und sohin ausschreibungskonform waren, liege keine Rechtswidrigkeit vor und drohe der Antragstellerin tatsächlich auch kein Schaden.

 

Konkret zur Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass dieser darüber hinaus insbesondere schwerwiegende Interessen der Auftraggeberin, wie auch öffentliche Interessen entgegen stehen würden. Die Verzögerung bringe insbesondere finanzielle Nachteile mit sich, da die Baukosten weiter steigen würden und dies zu einer Verteuerung der Errichtungskosten führe. In den H würden nach Umbau Musikschule, Stadtarchiv und Mediathek zusammengeführt. Für den Fall der nicht zeitgerechten Fertigstellung seien Ausweichquartiere erforderlich und sei dies mit enormen finanziellen Mehraufwendungen verbunden. Es bestehe daher ein öffentliches Interesse am plangemäßen Baubeginn. Im Zuge der Interessenabwägung seien die öffentlichen Interessen, sowie die Interessen der Auftraggeberin jedenfalls berücksichtigungswürdiger als ein behaupteter und nicht entstandener fiktiver Schaden der Antragstellerin. Die Behauptung, dass bei Fehlen des Zuschlages die Nennung des "Bauvorhabens H" als Referenzprojekt fehle, sei richtig, stelle jedoch keinen Schaden dar, der mittels der beantragten einstweiligen Verfügung abzuwehren wäre. Die Abwägung ergebe sohin ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, weshalb die Abweisung des Antrages beantragt werde.    

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die H W I GmbH & Co KG, stellt aufgrund der Tatsache, dass lt. Firmenbuchauszug alleiniger Gesellschafter der Komplementär-GmbH die Stadt Wels ist und die Stadt Wels ebenfalls alleinige Kommanditistin ist, ein Unternehmen im Sinne des Art. 127a Abs.3 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) dar und ist daher die H W I GmbH & Co KG öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.   

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Bloße Befürchtungen von Kostensteigungen wegen allfälliger Bauverzögerungen sind nicht relevant, da eine ordnungsgemäße Zeitplanung auch die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens, das überdies von Gesetzes wegen innerhalb von zwei Monaten zu entscheiden ist, zu berücksichtigen hat.

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist nochmals auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

   

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Dr.  Wimmer