VwSen-162460/5/Bi/Se

Linz, 20.09.2007

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn J P, L, vertreten durch Herrn RA Dr. J R, L, vom 2. August 2007 gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 19. Juli 2007, S-9.545/07-1, wegen Übertretungen der StVO 1960 und des FSG, aufgrund des Ergebnisses der am 19. Juli 2007 (im Verfahren betreffend die Berufung gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 30. Mai 207, FE-293/2007, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua) und am 18. September 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhand­lung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das angefochtene Strafer­kenntnis im Punkt 1) im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt wird, dass der Spruch zu lauten hat: "Sie haben sich am 5. März 2007 um 23.40 Uhr in Linz, Rilkestraße nächst Nr.2, geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkohol­gehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl Sie von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurden, weil Sie verdächtig waren, am 5. März 2007 gegen 23.32 Uhr in Linz, Bahnhofstraße – Blumauerplatz – Blumauer­straße – Lenaustraße – Anzengruber­straße – Rilkestraße bis nächst Nr....., den KKW .... in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben...", die Geldstrafe wird jedoch auf 1.162 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage herabgesetzt.

   Im Punkt 2) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kennt­nis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich im Punkt 1) auf 116,20 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

     Im Punkt 2) entfällt jeglicher Verfahrenskostenersatz.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1, 45 Abs.1 Z1 und 19 VStG

zu II.: §§ 64f VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 und 2) §§ 14 Abs.1 Z1 iVm 37 FSG Geldstrafen von 1) 1.200 Euro (16 Tage EFS) und 2) 50 Euro (12 Stunden EFS) verhängt, weil er am 5. März 2007, 23.30 bis 23.32 Uhr, in Linz, Coulinstraße – Bahnhofstraße – Blumauerplatz – Blumauerstraße – Lenau­straße – Anzengruberstraße – Rilkestraße nächst Nr.2, 1) den KKW , Kz. ...., gelenkt und sich um 23.40 Uhr in Linz, Rilkestraße nächst Nr....., geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert worden sei, weil er verdächtig gewesen sei, das Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungs­symptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben, 2) als Lenker des Kfz auf der Fahrt den vorgeschriebenen Führer­schein nicht mitgeführt habe.    

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von gesamt 125 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Im Verfahren betreffend die Berufung des Bw gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 30. Mai 2007, FE-293/2007, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, war am 19. Juli 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt worden, die den gleichen Vorfall betraf und in der die beiden Polizeibeamten, Meldungsleger AI K G (Ml) und KI G L (L) unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht gemäß § 289 StGB zeugenschaftlich einvernommen wurden. Die Verhandlungsschrift vom 19. Juli 2007 wurde mit Zustimmung der Parteienvertreter zum Bestandteil der Verhand­lungs­schrift vom 18. September 2007 erklärt - am 18. September 2007 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung betreffend beide Verfahren in Anwesen­heit des Bw, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. Joachim Rathbauer sowie des Vertreters der Erstinstanz Dr. J B durchgeführt – und die Zeugenaus­sagen der Polizei­beamten ebenso wie die Verant­wortung des Bw in das ggst Verfahren mitein­bezogen, außerdem die vom Bw vorgelegte Niederschrift (Übersetzung vom Rumänischen ins Deutsche) mit dem von ihm geltend gemachten Zeugen C D V vom 15. August 2007 verlesen. Die Berufungsent­scheidung wurde mündlich verkündet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Erstinstanz gehe von einem nicht der Realität entsprechenden Sachverhalt aus. Schon die angeführte Fahrzeit von zwei Minuten könne für die angegebene Fahrstrecke nicht stimmen. Außerdem habe er das Fahrzeug nicht gelenkt, sondern sein Freund C D V aus Rumänien; er sei Beifahrer gewesen. Er habe dazu die Einvernahme des genannten  Zeugen sowie der beiden Polizeibeamten beantragt. Auch wenn er den Pkw gelenkt hätte, hätte eine Alkoholisierung zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorgelegen. Dazu habe er das Ergebnis der Blutalkoholuntersuchung vom 6. März 2007, 1.30 Uhr, beim Krankenhaus der Barmherzigen Brüder sowie den Befund des gerichts­medizinischen Instituts Salzburg vorgelegt, wonach er unter 0,8 %o BAG zum Tat­zeit­punkt gehabt habe.

Die Erstinstanz gehe davon aus, er habe den Alkotest verweigert. Der Beamte habe keinen Verdacht des Lenkens gehabt. Er sei zwar auf dem Fahrersitz angetroffen worden, aber der Schlüssel sei nicht aufzufinden gewesen und auch nicht im Zündschloss gesteckt, sodass auch nicht anzunehmen gewesen sei, dass er das Fahrzeug in Betrieb nehmen oder solches versuchen werde. Der Ml habe auf die Motorhaube gegriffen um zu prüfen, ob sie warm sei. Das habe dieser zwar abgestritten; es indiziere jedoch, dass die Beamten gar nicht sicher gewesen seien, dass sein Fahrzeug überhaupt in Betrieb gewesen sei. Ungeachtet einer eventuellen Strafbarkeit einer Verweigerung des Alkotests ergebe sich in der Wertung ein positiver Nachweis, dass zwar eine Verweigerung der Untersuchung vorliege, aber keine Verkehrsunzuver­lässigkeit und daher auch keine Strafbarkeit. Wenn nachträglich der einwandfreie Nachweis gelinge, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, könne nach den Denkgesetzen der Logik nicht auf eine die Annahme der Verkehrsunzuver­lässigkeit rechtfertigende Sinnesart iSd § 7 Abs.1 FSG geschlossen und darüber hinaus mit Verhängung einer Geldstrafe vorgegangen werden. Wenn wegen Verwei­gerung der Atemluftuntersuchung eine Feststellung einer Alkoholbeeinträchtigung nicht möglich sei, sei nicht gerechtfertigt, in Ansehung der Entziehung der Lenk­berechtigung bzw bei erfolgter Bestrafung denjenigen, der den Alkotest verweigert habe, in gleicher Weise zu behandeln wie denjenigen, der in dem in § 99  Abs.1 lit.a StVO beschriebenen Ausmaß durch Alkohol beeinträchtigt gewesen sei und ein Fahrzeug gelenkt habe. Beantragt wird unter Hinweis auf Judikatur des VwGH in einem Verfahren betreffend Entziehung der Lenk­berechtigung Bescheidaufhebung, Verfahrenseinstellung, in eventu Durchführung einer münd­lichen Berufungsverhandlung zur Aufnahme der beantragten Beweise.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört wurden. Der Miteinbeziehung der Zeugenaussagen der beiden Poli­zei­beamten und der Beschuldigtenver­antwortung haben beide Parteien zuge­stimmt. Die mit dem vom Bw genannten damaligen Lenker C D V angefertigte Niederschrift wurde in deutscher Übersetzung verlesen, da dieser aus privaten Gründen zur Verhandlung nicht erscheinen wollte.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

In der Berufungsverhandlung am 19. Juli 2007 hat der Bw den Vorfall aus seiner Sicht geschildert und angegeben, er sei als Beifahrer des Zeugen V D C (C) im auf ihn selbst zugelassenen Pkw .... am 5. März 2007 unterwegs gewesen, wobei C nur ein Bier getrunken gehabt habe, er hingegen "etwas mehr". Ab der Kreuzung Coulinstraße/Bahnhofstraße sei ihnen ein Polizeifahrzeug nachge­fahren, wobei er das auf Höhe des ehemaligen UKH eingeschaltete Blaulicht zunächst gar nicht auf sich bezogen habe, weil das Polizeifahrzeug so weit weg gewesen sei. C sei aus ihm unbekannten Überlegungen mit Vollgas gefahren und die Beamten hätten sie mit Sicherheit aus den Augen verloren. Deshalb hätten diese auch langsam die Rilkestraße abgefahren, weil sie sie gesucht hätten. C habe in der Rilkestraße eingeparkt, den Schlüssel zwischen die Vordersitze fallen lassen – deshalb habe er ihn dann nicht gefunden – und sei verschwunden. Bis zum Eintreffen der Beamten seien sicher ein oder zwei Minuten vergangen gewesen; die gegenteiligen Aussagen der Beamten seien unrichtig. Er sei inzwischen auf den Fahrersitz hinübergerutscht und habe sich nach unten geduckt in der Meinung, die Beamten würden ihn übersehen. Das Polizeifahrzeug habe links von seinem Pkw eingeparkt und der ihm von einer vorherigen Amtshandlung bereits bekannte Ml habe an das Seitenfenster geklopft und ihn dann zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert. Auf die Frage nach seinem Alkoholkonsum habe er angegeben, ein Bier getrunken zu haben, wor­auf ihn der Ml zum Alkotest aufgefordert habe. Er habe nicht gewusst, dass man den Alkotest auch nicht verweigern dürfe, wenn man tatsächlich kein Fahrzeug gelenkt habe. Der Ml habe die Aufforderung mit dem Verdacht des Lenkens begründet und die Motorhaube angegriffen, die natürlich warm gewesen sei. Er habe darauf hinge­wiesen, er habe nicht einmal den Schlüssel, und habe gesagt, ein "Spezl" von ihm sei gefahren, aber keinen Namen genannt. Daraufhin hätten die Beamten den Verdacht des Lenkens geäußert. Er wisse nicht, warum C davon gelaufen sei; auch nicht, ob dieser sonst etwas angestellt habe. C habe ihm aber eine Zeugenaussage in Österreich zugesagt.

Als sie auf die Radklammern gewartet hätten, habe er den Schlüssel gefunden und angeboten, doch noch einen Alkotest zu machen, was aber vom Ml abgelehnt worden sei. Er habe nach Beendigung der Amtshandlung einen Bekannten angerufen, der ihn ins Krankenhaus der Barmherzigen Brüder gebracht habe, wo ihm Blut abgenommen worden sei. Mit diesem Bekannten sei er dann in der PI Hauptbahnhof erschienen, aber der Ml habe trotzdem abgelehnt, die Radklammern zu entfernen, obwohl der Bekannte keinen Alkohol getrunken gehabt habe. Allerdings stellte sich in der Verhandlung heraus, dass der Bekannte nicht zur PI mitgekommen war, sondern draußen wartete, was der Ml mangels irgendwelcher Hinweise auf eine konkrete Person nicht nachprüfte.

 

Der Zeuge C schilderte laut Niederschrift den Vorfall so, dass ihm der Weg vom Bahnhof zur Wohnung des Bw aufgrund vorheriger Aufenthalte in Linz bekannt gewesen sei. Er habe den Pkw des Bw im Beisein des Bw und zweier Hunde gelenkt, jedoch als er Blaulicht hinter sich gesehen habe, wegen der Gefahr einer Alkoholkontrolle Gas gegeben. Sie seien sehr schnell gefahren und mehrmals abgebogen. Zuletzt habe er den Pkw in einer kleinen Straße in der Nähe einer Tankstelle geparkt, sei ausgestiegen und zwischen geparkten Autos verschwunden. Kurze Zeit später sei ein sehr langsam fahrendes Polizeifahrzeug ohne Blaulicht gekommen und habe neben dem Pkw des Bw einge­parkt. Er sei daraufhin zur Wohnung des Bw verschwunden.

   

Der Zeuge L, dem der Bw zum Vorfallszeitpunkt nach eigenen Angaben unbekannt war, bestätigte, er habe als Lenker des Polizeifahrzeuges bei der Kreuzung Coulin­straße/Bahnhofstraße anhalten müssen. Vom Busterminal sei ein älteres Fahrzeug gekommen, in dem, wie er bei den dortigen Lichtverhältnissen gesehen habe, nur eine Person gesessen sei. Sein Kollege habe nichts gesagt, dass in dem Pkw der ihm bekannte Bw sitze. Der Pkw sei in Richtung Blumau nach rechts eingebogen, wobei er gesehen habe, dass ein Licht hinten nicht funktioniert habe. Der Zeuge hat die Nachfahrt damit begründet, es sei ein älteres Fahrzeug gewesen und wegen des Defektes hätten sie den Lenker anhalten wollen, als das Fahrzeug plötzlich erkennbar auf ca 80 bis 90 km/h beschleunigt habe, worauf er ihm mit eingeschaltetem Blaulicht nachgefahren sei. Sie seien in Fahrtrichtung Blumau gestanden und bei Grün weggefahren. Der Pkw sei von der Blumau in Richtung Humboldtstraße weitergefahren, dann nach rechts Richtung Lenaustraße einge­bogen, wo sie ihn in der Unterführung kurz aus den Augen verloren hätten, obwohl sie geschätzte 100 m dahinter gewesen seien. Außer den beiden Fahrzeugen sei um diese Zeit in dieser Fahrtrichtung kein Verkehr gewesen. Der Pkw sei in die Anzengruberstraße nach links eingebogen und dann nach rechts in die Neben­fahrbahn der in die Gegenrichtung als Einbahn geführten Rilkestraße, wobei sie ihn wieder kurz aus den Augen verloren hätten. Sie hätten gesehen, dass der Pkw in der Neben­fahrbahn der Rilkestraße bei den Schrägparkplätzen rechts eingeparkt habe, seien nachgefahren und hätten direkt links daneben eingeparkt. Nach dem Dafürhalten des Zeugen L sei die Zeit zu kurz gewesen, als dass ein Fahrer hätte aussteigen hätte können. Dort hätten sich nur zwei oder drei Fahrzeuge befunden und beim Pkw sei das Lichtabschalten beobachtet worden. Sein Kollege sei als Beifahrer noch näher an der Fahrerseite des Pkw gewesen. Sie hätten gesehen, dass der Fahrer am Lenkersitz sitze und sich auf die Beifahrerseite so hinüberbeuge, dass es aus der Entfernung so ausgesehen habe, als ob niemand im Fahrzeug wäre. Der Ml habe an das Fenster geklopft und die Papiere verlangt, worauf der Bw nach längerem Suchen gesagt habe, er finde nur den Zulassungs­schein, habe aber den Führerschein offenbar nicht mit. Der Zeuge erinnerte sich, dass der Zündschlüssel nicht gesteckt sei; es habe keine Veranlassung bestanden, nach dem Schlüssel zu fragen. Allerdings werde Wert darauf gelegt, dass der Motor abgestellt sei. Da der Bw den Führerschein nicht mitgehabt habe, habe er überprüft, ob der Bw eine gültige Lenkberechtigung habe, und daher nicht gehört, was der Ml mit dem Bw gesprochen habe. Als er festgestellt habe, dass der Bw eine gültige Lenkbe­rechtigung habe, sei er zum Fahrzeug zurückgekommen. Der Ml habe ihm seinen Eindruck mitgeteilt, dass der Bw nach Alkohol rieche, was der Zeuge auch bestätigt habe, worauf der Ml den Bw zum Alkotest aufgefordert habe. Der Bw habe ein Lenken bestritten und betont, er sei nicht gefahren und stehe auch schon länger auf diesem Parkplatz. Er sei sicher dreimal aufgefordert worden, aber bei seiner Weigerung, einen Alkotest durchzu­führen, geblieben. L führte aus, er habe sich angewöhnt, bei solchen Aufforderungen den Lenker am Schluss noch einmal zu fragen, ob er nicht doch einen Alkotest machen wolle und diesen bei nochmaliger Weigerung für verweigert zu erklären und die Amtshandlung zu beenden; das sei auch beim Bw geschehen. Er habe dem Bw dann mitgeteilt, dass er angezeigt werde und, da er den Schlüssel nicht herausgegeben habe, seien in der PI Radklammern angefordert worden, auf die sie gewartet hätten. Während dieser Wartezeit habe der Bw gefragt, ob er nicht doch noch einen Alkotest machen könne, was aber wegen der bereits beendeten Amtshandlung nicht mehr möglich gewesen sei. Ihm sei gesagt worden, er könne mit jemandem, der nicht alkoholisiert sei und einen Führerschein habe, zur PI kommen und dann bekomme dieser das Fahrzeug.

 

Der Ml bestätigte unter der Wahrheitspflicht des § 289 StGB stehend in der Verhandlung am 19. Juli 2007, ihm sei der Bw schon von einer kurz zuvor erfolgten Amtshandlung, bei der es um Körperverletzung gegangen sei, persönlich bekannt gewesen. Ihm sei der Bw, der mit seinem Hund spazieren gegangen sei, schon vor der Begegnung der beiden Fahrzeuge im Bereich des Ibis-Hotels aufgefallen, als er dort über den Schutzweg gegangen sei. Um 23.30 Uhr sei der Streifenwagen auf der Coulinstraße, Kreuzung mit der Bahnhofstraße, bei Rotlicht zum Stehen gekommen und auf der gegenüberliegenden Seite sei der Pkw des Bw herausgekommen aus Richtung Bahnhof. Das Kenn­zeichen mit den "EE" hinten sei ihm in Erinnerung gewesen als das des Pkw des Bw, den er dezidiert nicht als Lenker erkannt habe; das sei ein Schluss gewesen, weil er ihn vorher mit dem Hund gesehen habe. Eine zweite Person habe er nicht bewusst gesehen. Da der Bw bei früheren Amts­handlungen alkoholisiert gewesen sei, habe er solches auch zu diesem Zeitpunkt nicht ausschließen können und deshalb sei, auch wegen eines defekten Rücklichtes, die Nachfahrt erfolgt. Der Pkw des Bw sei in Richtung Blumau eingebogen und habe etwa auf Höhe der ÖBB-Direktion, als das Blaulicht eingeschaltet worden sei, Gas gegeben. Die Nachfahrt über die Blumauerstraße – Lenau­straße – Anzengruber­straße sei so erfolgt, dass er den Pkw des Bw beim Einbiegen bzw in der Unter­führung für Sekunden aus den Augen verloren, ihn jedoch beim Einbiegen in die Nebenfahrbahn der Rilkestraße wieder gesehen habe. Dort seien 2 oder 3 Fahrzeuge abgestellt gewesen. Der Ml wusste nicht mehr, ob er den Pkw an der Bewegung beim Einparken erkannt habe oder wegen des Lichtes. Das Polizeifahrzeug sei links vom Pkw des Bw eingeparkt worden, sodass sich der Bw praktisch auf seiner Seite befunden habe. Dieser habe sich vom Fahrersitz aus auf die Beifahrerseite hinüber­gebeugt so, dass es aus der Entfernung ausgesehen habe, als ob niemand im Fahrzeug wäre. Die Zeitspanne bis zum Einparken des Streifenwagens schätzte der Ml auf ca 5 Sekunden und schloss dezidiert aus, dass in dieser Zeit jemand vom Pkw des Bw aussteigen und weggehen hätte können. Er habe den Bw zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert und eine Führer­scheinanfrage sei erfolgt, weil der Bw diesen nicht mithatte. Er habe den Bw aufgrund seines Alkoholgeruchs zum Alkotest aufgefordert, worauf dieser sofort zu schimpfen und mit Anzeigen zu drohen begonnen habe. Er habe ihn über die rechtlichen Konsequenzen einer Verweigerung des Alkotests belehrt. Nach Erinnerung des Ml habe der Bw von Anfang an gesagt, er sei nicht gefahren, aber keinen Namen eines angeblichen Lenkers genannt. Nach wiederholten Auf­forderungen zum Alkotest und Verweigerungen des Bw habe er die Amtshandlung für beendet erklärt und den Schlüssel verlangt, den der Bw aber nicht herausgegeben habe, weshalb die Radklammern im Stützpunkt angefordert wurden. Während des Wartens wollte der Bw doch noch einen Alkotest machen, was aber abgelehnt worden sei. Um 3.00 Uhr sei er in der PI erschienen und habe sein Fahrzeug wieder haben wollen. Der Ml habe ihm erklärt, das gehe nur, wenn er mit jemandem komme, der nicht alkoholisiert sei und einen gültigen Führerschein habe. Der Bw sei alleine erschienen und habe auch nichts gesagt, dass draußen jemand warten würde; daher habe er den Pkw auch nicht bekommen. Der Bw schilderte den Vorfall so, dass ein nicht alkoholisierter Bekannter mit gültiger Lenkberechtigung, der mit ihm zuvor auch ins Krankenhaus zur Blutabnahme gefahren war, draußen gewartet habe; der Ml habe aber nicht nachgesehen sondern ihn einfach abgewiesen. 

 

Aus der Sicht des UVS ist es insofern belanglos, wie weit das Polizeifahrzeug bei der Nachfahrt vom Pkw des Bw entfernt war, zumal offenbar um diese Zeit nachvollziehbar wenig bis kein Verkehr vorhanden war und die Polizisten den Pkw des Bw schließlich in der Nebenfahrbahn der Rilkestraße tatsächlich gefunden haben. Wer den Pkw gelenkt hat, konnte keiner der beiden Polizeibeamten mit der für ein Verwaltungs­­strafverfahren erforderlichen Sicherheit sagen. Der Zeuge C hat seine Lenkereigenschaft – gemäß der Beschuldigtenverantwortung – bestätigt, konnte jedoch naturgemäß nicht zu Einzelheiten (zB zum Verbleib des Fahrzeugschlüssels) befragt werden und hat sich nach eigenen Angaben beim Erscheinen des Streifen­wagens entfernt, sodass er die Amtshandlung selbst offenbar nicht mitbekommen hat. Dass kurz nach Eintreffen der Zeugen beim Pkw der Bw auf dem Fahrersitz saß und sich hinunterbeugte, um nicht gesehen zu werden, hat dieser selbst in der Verhandlung zugestanden; ebenso den vorange­gangenen Konsum einer größeren Menge Bier.

Festzuhalten ist auch, dass sich der Bw um 1.30 Uhr des 6. März 2007 im Krankenhaus der Barmherzigen Brüder in Linz Blut abnehmen ließ, dessen Auswertung durch die Gerichtsmedizin Salzburg einen BAG von 0,48 %o ergab. Daraus ergibt sich für die Tatzeit 23.30 Uhr des 5. März 2007 ein hochgerechneter BAG von knapp unter 0,8 %o, dh eine Minderalkoholisierung, die im Verfahren betreffend Entziehung der Lenkberechtigung zugunsten des Bw beurteilt wurde.

 

Festzuhalten ist auch, dass das erkennende Mitglied am 1. August 2007 den Parkplatz nächst Rilkestraße 2 besichtigt und die Örtlichkeit so eingeschätzt hat, dass ein unauffälliges Davonlaufen einer Person eher auszuschließen ist, weil dort nirgends Sichtschutz besteht. Eine Möglichkeit wäre allerdings ein Verstecken hinter einem geparkten Pkw, wobei aber das Polizeifahr­zeug auf der Fahrerseite des Pkw des Bw stehenblieb und daher eine davon­laufende Person bei entsprechend geringem, aber konkret nicht mehr zu klärenden zeitlichen Abstand zu sehen gewesen sein müsste.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zu Punkt 1) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

 

Der Verdacht des Lenkens des auf den Bw zugelassenen Pkw durch ihn selbst bestand insofern, als dem Ml der Bw, den er nach seinen nicht zu widerlegenden Aussagen mit dem Hund vor dem Vorfall bei der Kreuzung Coulin­straße/Bahnhofstraße im Bereich der Waldeggspinne sah, persönlich von einer vorherigen Amtshandlung bekannt war – das hat auch der Bw nicht bestritten. Dass dem Ml die beiden Endbuchstaben "EE" des Kennzeichens am Pkw des Bw auffielen, ist auch nicht unlogisch; ebenwenig die von ihm geäußerte Neugier, ob denn der Bw, den er aus diesen Überlegungen mit dem Pkw in Verbindung brachte, Alkohol getrunken hätte. Als Nachfahranlass war daher der vom Ml angegebene Grund glaubwürdiger als das vom Zeugen L angeführte defekte Rücklicht, von dem später, auch im Straferkenntnis, nie mehr die Rede war. Dass jemand anderer als der Bw den Pkw lenken könnte, haben beide Polizeibeamten wohl nicht ernsthaft in Erwägung gezogen. Als der Lenker dann im Bereich der Blumau bei Ansichtigwerden des Blaulichts plötzlich stark beschleunigte, war das geradezu die Einladung, den Pkw samt Lenker einer Kontrolle zu unterziehen. Dass ein Pkw bei schwachem Verkehrsaufkommen leichter zuzuordnen und damit beobachtbar war, liegt auf der Hand, dh wenn ein Einbiegen des Pkw des Bw aus der Entfernung beobachtet wurde, war dieser Pkw naturgemäß kurz aus dem Sichtfeld verschwunden, jedoch beim Einbiegen des Streifenwagens offenbar wieder zu sehen, sodass es möglich war, dem Pkw des Bw bis zur Anzengruberstraße zu folgen. Dort mündet die Anzengruberstraße – rechts von der vom Zeugen C beschriebenen Tankstelle – in die Rilkestraße, die als Einbahn stadteinwärts am Barbarafriedhof entlang in einem Bogen zur Lenaustraße zurückführt. Daraus folgt, dass, wenn den beiden Polizeibeamten auf der Rilkestraße kein Fahrzeug in Richtung stadtein­wärts aufgefallen ist, die Möglichkeit besteht, dass dieses in die rechts unmittelbar vor der Einmündung der Anzengruberstraße in die Rilkestraße abzweigende Neben­fahrbahn, die in Richtung stadtauswärts befahren werden kann, eingebogen ist. Ob den Beamten hier tatsächlich ein Pkw, bei dem die Schein­werfer gerade ausgeschaltet wurden oder das gerade noch in Bewegung war, aufgefallen ist, kann aus der Sicht des erkennenden Mitgliedes nicht beantwortet werden. Da aber die Möglichkeit, dass der verfolgte Pkw dort abgestellt worden war, nicht auszu­schließen war, fuhren die beiden Zeugen die Nebenfahrbahn ab und fanden den Pkw mit den Endbuch­staben "EE" im Kennzeichen vor, der offenbar von hinten den Eindruck erweckte, als wäre er leer. Nach dem Einparken direkt daneben wurde der Bw am Lenkersitz vorgefunden und bei der Kontaktaufnahme der vom konsumierten Bier herrührende Alkoholgeruch wahrgenommen. Ob die Zeugen den Bw gezielt gesucht haben oder dieser "zufällig" gefunden wurde, kann ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob der Motor des Pkw warm oder der Zündschlüssel angesteckt war -  der Pkw war ja kurze Zeit zuvor im fließenden Verkehr gesehen worden.

Da der Bw auch noch angab, nicht er sondern ein namentlich nicht genannter "Spezl" sei gefahren, der dort aber nicht zu sehen war, sodass seine Angaben nicht nur äußerst vage sondern auch nicht überprüfbar waren, ist nachvollziehbar, dass beim Ml der Verdacht bestand, der Pkw könnte vom Bw als Zulassungsbesitzer selbst gelenkt worden sein, wobei dieser auch noch nach Alkohol roch, sodass auch die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung beim Lenken nachvollziehbar war. 

Aus diesen Überlegungen war die daraufhin zweifellos erwiesene an den Bw vom Ml, einem für solche Amtshandlungen geschulten und behördlich ermächtigten Straßenaufsichts­organ, gerichtete Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt gerechtfertigt.

 

Der Bw hat selbst in der Verhandlung von 19. Juli 2007 bekräftigt, er sei der Meinung gewesen, wenn er den Pkw nicht gelenkt habe, müsse er auch keinen Alkotest machen. Er hat auch die Verweigerung des Alkotests bestätigt, eben aus Unwissen­heit – die aber beim Inhaber einer Lenkberechtigung insofern irrelevant ist, als sich dieser über von ihm eventuell zu beachtende Rechtsvorschriften entsprechend informieren muss. Der auffordernde Polizeibeamte ist zu Rechtsbelehrungen nicht verpflichtet.

 

Der Ml hat ausgeführt, der Bw sei trotz mehrmaliger Aufforderung und Belehrung über die Rechtsfolgen einer Verweigerung des Alkotests bei seiner Weigerung geblieben und habe auch den Fahrzeugschlüssel im Ergebnis nicht herausgegeben, sodass dem Bw eine Anzeige wegen Verweigerung des Alkotests angekündigt und die Amtshandlung für beendet erklärt wurde. Da der Bw zwar den Zulassungsschein, offenbar aber nicht den Führerschein mitführte, konnte ihm dieser nicht vorläufig abgenommen werden. Beim Wachzimmer wurden jedoch Radklammern angefordert, um den Bw am Wegfahren zu hindern. Während auf diese gewartet wurde, erkundigte sich der Bw, was denn nun sei, und wollte nun doch einen Alkotest machen, was ihm mit der Begründung verwehrt wurde, die Amtshandlung sei bereits beendet. 

Der Bw hat am 19. Juli 2007 den Ablauf der Amtshandlung so, wie von den beiden Polizeibeamten geschildert, inhaltlich sinngemäß bestätigt, und auch, dass der Ml nach seinem Bereiterklären, doch noch einen Alkotest zu machen, dies verwehrt habe. Der Zeuge C hat sich dazu nicht geäußert.

Die Vorgangs­weise des Ml, die Amtshandlung nach mehrmaliger endgültiger Verweigerung des Aufgeforderten abzuschließen – dass die Beamten noch anwesend waren, um auf die Radklammern zu warten, schließt das Ende der Amtshandlung betreffend die Aufforderung zum Alkotest nicht aus – und eine Anzeige wegen Verweigerung des Alkotests anzukündigen, ist rechtmäßig. Der Bw wurde über die Rechtsfolgen der Verweigerung belehrt und hätte daher trotz seiner persönlichen Meinung, er müsse den Test nicht machen, weil er den Pkw nicht gelenkt habe, der Aufforderung Folge leisten müssen. Die Radklammern wurden angelegt, um den Bw, der danach angeblich die Schlüssel doch noch gefunden hat, am Wegfahren zu hindern. 

 

Zu den Berufungsausführungen ist zu sagen, dass eine Verwaltungsübertretung nach §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO bereits vorliegt, wenn der zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt Aufgeforderte lediglich im Verdacht steht, ein Kraft­fahrzeug in vermutlich durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand gelenkt zu haben. Darauf, ob im weiteren Verfahren der Nachweis erbracht wird, dass ein Beschuldigter ein Kraftfahrzeug nicht gelenkt hat, kommt es nicht an, weil das Delikt bereits mit der Verweigerung der Vornahme des Alkotests vollendet ist (vgl VwGH 23.2.1996, 95/02/0567; 30.9.1998, 98/02/0185;  30.6.1999, 99/03/0188; uva)

Sowie die jederzeitige Atemalkoholprüfung von Lenkern von Fahrzeugen zum Schutz der Gesundheit, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie zum Schutz der Rechte anderer als grundrechtlich unbedenklich zu beurteilen ist, bestehen auch gegen die Möglichkeit der Atemalkoholprüfung in dem Fall, dass nur ein Verdacht besteht, dass ein Kraftfahrzeug in einem solchen Zustand gelenkt wurde, im Hinblick auf die genannten Schutzgüter keine verfassungsrechtlichen Bedenken - insbe­sondere auch im Hinblick auf Maßnahmen gemäß § 5b StVO mit Hinweis auf VwGH 14.11.1997, 97/02/0328 (VwGH 29.4.2003, 2202/02/0042; 20.4.2004, 2001/02/0099).

Darauf, ob im weiteren Verfahren der Nachweis erbracht wird, dass ein Beschuldigter nicht alkoholisiert war, kommt es ebenfalls nicht an, weil das Delikt mit der Verweigerung der Vornahme der Alkomatuntersuchung bereits vollendet ist (vgl VwGH 25.6.1999, 99/02/0049; 14.5.1987, 87/02/0049; 23.3.1996, 95/02/0567; 28.2.1997, 95/02/0348; 16.4.1999, 99/02/0079; uva).  

Die Argumente des Bw in der Berufung betreffen das Verfahren wegen Entziehung der Lenkberechtigung, in dem die zumindest im Zweifel erfolgreiche Geltend­machung des Nichtlenkens bzw der nachträgliche Nachweis einer Minderalkoholi­sierung bei der Beurteilung des Vorliegens einer bestimmten Tatsache bzw deren Wertung im Sinne des § 7 FSG sehr wohl von Bedeutung ist (vgl sinngemäß VwGH 24.6.2003, 2003/11/0142, mit Hinweis auf Vorjudikatur). Die Behauptung des Bw, beim Nichtvor­liegen von Verkehrsunzuverlässigkeit müsse er "nach den Denk­gesetzen der Logik" auch straflos bleiben, geht ins Leere.

 

Für den UVS steht unzweifelhaft fest, dass der Bw durch seine Weigerung, sich einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verant­worten hat, zumal ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist. Der Schuldspruch war jedoch hinsichtlich der befahrenen Straßen – aus den Aussagen aller Beteiligten ergab sich, dass das Polizei­fahrzeug aus der Coulinstraße kam, der Pkw des Bw jedoch aus der Bahn­hofstraße – und der zwei Minuten umfassenden Fahrzeit gemäß § 44a Z1 VStG abzuändern. 

 

Zur Strafbemessung ist zu bemerken, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

Der Bw ist unbescholten und bezieht ein geschätztes Einkommen von 700 Euro, sodass die Herabsetzung auf die gesetzliche Mindeststrafe gerechtfertigt erscheint. Ihm steht es frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Teil­beträgen zu bezahlen, anzusuchen.

 

Zu Punkt 2) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 14 Abs.1 Z1 FSG hat jeder Lenker eines Kraftfahrzeuges unbeschadet der Bestimmungen des § 102 Abs.5 KFG 1967 den für das von ihm gelenkte Kraftfahr­zeug vorgeschriebenen Führerschein mitzuführen und auf Verlangen die entsprech­enden Dokumente den gemäß § 35 Abs.2 zuständigen Organen zur Überprüfung auszuhändigen.

§ 14 Abs.1 Z1 FSG knüpft, anders als § 5 Abs.2 StVO, am tatsächlichen Lenken eines Kraftfahrzeuges an. Bei bloßem Verdacht des Lenkens ist damit eine Verpflichtung zum Mitführen des Führerscheins nicht gegeben, weshalb im Zweifel zugunsten des Bw gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG spruchgemäß zu entscheiden war.

 

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz bzw dessen Entfall ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Verdacht des Lenkens und Vermerkung des Alkohol beeinträchtigt wie Aufforderung zum Alkotest und Verweigerung durch Bw erwiesen – Strafherabsetzung gerechtfertigt; Verdacht des Lenkens nicht nach § 14 Abs.1 Z1 FSG nicht aus –> Einstellung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 29.02.2008, Zl.: 2008/02/0006-6