Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390198/3/BP/Se

Linz, 27.09.2007

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 20. April 2007, GZ. BMVIT-635.540/0122/07, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 140 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und  Salzburg vom 20. April 2007, GZ. BMVIT-635.540/022/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S, L, (kurz: S) insgesamt eine Strafe von 700,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt 42 Stunden) verhängt, weil er es

1) zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen am 11. Dezember 2006 um 18:33 Uhr eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direkt-Werbung mit dem Text:

"Hallo! Lust auf ein Date? oder mehr! Dann antworte mir mit Lena – so heiß ich nämlich, bin auf der suche! Vielleicht nach Dir? (Abm. STOPP)"

unter der Absendenummer ........... deren Inhaber die Firma S sei, an das Handy mit der Nummer ........... des Herrn Prof. P P W, W, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;

 

2) Der Bw habe es weiters zu verantworten, dass durch die Firma S als Dienstleister nicht sicher gestellt worden sei, dass in der Bewerbung des mittels obiger SMS angebotenen Dienstes, welcher ein Dienst gemäß § 103 Abs. 1 KEM-V sei,

a) eine Angabe über das mit der Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt sowie

b) eine konkrete Kurzbeschreibung des angebotenen Dienstes jeweils deutlich erkennbar enthalten habe;

 

Als Rechtsgrundlagen werden

zu 1) § 107 Abs. 2 Z. 1 iVm § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005,

zu 2a) § 104 Abs. 1 Z. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG, zu 2b) § 104 Abs. 1 Z. 3 KEM-V iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG genannt.

 

Begründend wird ausgeführt, dass durch Herrn Prof. W am 15. Dezember 2006 Anzeige erstattet worden sei, dass er diese im Spruch angeführte unerwünschte SMS zugesendet erhalten habe, ohne dazu eine vorherige Zustimmung erteilt zu haben. Inhaber der in der SMS als Absender angeführten Mehrwertnummer sei die ggst. Firma. Der Bw sei als deren Vertreter aufgefordert worden, sich zum Vorwurf der zustimmungslosen Zusendung von Werbe-SMS zu rechtfertigen.

Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung habe der Bw. nicht reagiert, sich zu den erhobenen Vorwürfen im Rahmen des Ermittlungsverfahrens nicht geäußert, weshalb dieses ohne seine Mitwirkung durchgeführt worden sei.

 

Die Fernmeldebehörde beurteile die Angelegenheit aus rechtlicher Sicht dahingehend, dass ihre örtliche Zuständigkeit sich aus § 27 Abs. 2 VStG ergebe, da SMS grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden können und es im gegenständlichen Fall daher ungewiss sei, in welchem Sprengel die Gesetzesverletzung begangen worden sei.

 

Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG sei die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig. Wer diese Bestimmung missachte begehe gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 eine Verwaltungsübertretung und sei mit einer Geldstrafe bis zu 37.000,- Euro zu bestrafen.

 

Dass der Empfänger keine vorherige Einwilligung zum Zusenden der SMS erteilt habe, sei glaubhaft. Eine gegenteilige Behauptung habe auch der Bw nicht erhoben.

 

Dass es sich bei der zugesendeten SMS um eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung handle, sei unstrittig. Der Empfänger werde zu einem bestimmten Verhalten aufgefordert, nämlich sich mit "Lena" auf ein Date oder mehr zu treffen und eine entsprechende SMS zurückzusenden.

 

Da als Absendernummer eine Mehrwertnummer der ggst. Firma angegeben worden sei und gemäß § 9 KEM-V zugeteilte Rufnummern nur vom Zuteilungsinhaber genutzt werden dürften, gehe die belangte Behörde davon aus, dass die Werbe-SMS auch von der ggst. Firma versendet worden sei.

 

Gemäß § 104 Abs. 1 Z. 2 bzw. 3 KEM-V habe der Dienstleister – gemäß § 3 Z. 8 KEM-V, jene Person, die Dienstleistungen unter einer Rufnummer des öffentlichen Rufnummernplans anbiete – sicherzustellen, dass alle Formen der Bewerbung von Mehrwertnummern eine Angabe über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlenden Entgelt sowie eine korrekte Kurzbeschreibung des angebotenen Dienstes enthalten. Derartige Informationen seien in der SMS nicht enthalten.

 

Die Zusendung der ggst. SMS durch die Firma des Bw sei als erwiesen anzunehmen und damit in objektiver Hinsicht gegen die oa. Gesetzesbestimmungen verstoßen worden. Die Gesetzesverletzung habe der Bw als nach außen vertretungsbefugtes Organ dieses Unternehmens zu verantworten.

 

Hinsichtlich des Verschuldens sei zumindest von bedingtem Vorsatz auszugehen, da gegen den Bw bereits Strafen wegen Begehung gleichartiger Delikte verhängt worden seien. Es sei ihm daher die entsprechende Bestimmung des TKG bekannt. Der Bw nehme es weiterhin in Kauf und finde sich damit ab, neuerlich gegen gesetzliche Bestimmungen zu verstoßen.

 

Zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen habe der Bw in einem anderen Verfahren angegeben, dass er über ein Nettoeinkommen von 1.100,- Euro verfüge, kein Vermögen habe und für vier Kinder sorgepflichtig sei. Unter Berücksichtigung dieser die Strafhöhe beeinflussenden Umstände und des vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmens, unter besonderer Berücksichtigung des Verschuldens, sowie der Tatsache, dass die bisher verhängten Geldstrafen offensichtlich nicht ausreichend gewesen seien, um den Bw von weiteren gleichartigen Gesetzesverletzungen abzuhalten, sei es nach Einschätzung der belangten Behörde aus spezialpräventiven Gründen erforderlich die oben genannten Geldstrafen zu verhängen.

 

In Anbetracht der vom Gesetzgeber für derartige Delikte vorgesehenen Höchststrafen von bis zu 37.000 Euro gemäß § 109 Abs. 3 TKG bzw. bis zu 8.000,- Euro gemäß Abs. 2 leg.cit. seien die verhängten Strafen, welche am unteren Ende des Strafrahmens lägen, keinesfalls überhöht, sondern tat- und besonders auch schuldangemessen.

 

1.2. Mit Bescheid vom 30. Mai 2005 Gz. BMVIT-635.540/0122/07 wurde einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattgegeben, weshalb die vom Bw. ursprünglich verspätet eingebrachte Berufung vom 13. Mai 2007 als rechtzeitig anzusehen ist.

 

1.3. Mit Telefax vom 13. Mai 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.

 

Darin weist der Bw. zunächst darauf hin, dass unter der ggst. Rufnummer eine Registrierung durchgeführt worden sei, bei der der zu diesem Zeitpunkt über diese Nummer Verfügende durch Bestätigung mittels eines auf das Mobiltelefon gesendeten Pin-Codes die Registrierung abgeschlossen und bestätigt habe. Gemäß TKG sei der Nutzungsberechtigte eines Telefons dem Eigentümer gleichzusetzen, weshalb es keine Rolle spiele, ob Herr Prof. W selbst oder eine dritte Person die Registrierung vorgenommen habe, worüber der Bw. jedoch keine Kenntnis haben könne.

 

Der Bw stelle daher den Antrag

1) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, für den Fall, dass das Strafverfahren nicht eingestellt werde beantrage er weiters

2) die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS Oö. unter Ladung des Zeugen Prof. Peter Paul W zum Beweis dafür, dass er diese Registrierung durchgeführt habe.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 8. Juni 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift. Zum Argument des Bw, dass die zu diesem Zeitpunkt über diese Rufnummer verfügende Person sich registriert und damit eine Zustimmung zum Erhalt von Erotik-SMS erteilt habe, sei anzumerken, dass die Registrierung auf irgendeiner Web-Site (von der belangten Behörde wird aufgrund gewonnener Erkenntnisse aus anderen Strafverfahren vermutet, dass die Daten von der Internetseite www.i-net.at, welche laut Angaben des Bw. selbst von der Firma EDV-GmbH (Gf: H H) betrieben worden sei, stammen) keine Zustimmung im Sinne des TKG darstellen würde, aber auch § 107 Abs. 3 Z. 2 TKG sei nicht anwendbar, weil der Versender der SMS weder für eigene noch für ähnliche Produkte werbe. Die Registrierungsdaten stammen von Anfang 2003, die Firma S sei jedoch erst am 22. Juni 2005 gegründet worden.

 

2.2. Mit Telefax von 24. September 2007 verzichtete der Bw ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

In diesem Schreiben weist der Bw darauf hin, dass der § 197 Abs. 3 Z. 2 eben gerade nicht jene Fälle regle, in denen eine Zustimmung vorliege, sondern jene Fälle, in denen keine gesonderte Zustimmung erforderlich sei um dem Empfänger elektronische Post zuzusenden. Die belangte Behörde übersehe, dass die Erlaubnis dem Bw selbst über die zu der in Rede stehenden Zeit von ihm betriebene Plattform "n" erteilt worden sei. Diese Zustimmung sei im Übrigen ausschließlich zum Zweck der Zusendung von Werbe-SMS erfolgt. Dem Schreiben angeschlossen seien entsprechende "Anmelde-Bildschirme". Nachdem sich das Strafverfahren aber gegen den Bw und nicht gegen die ggst. Firma richte, sei ihm gegenüber die Zustimmung jedenfalls erteilt worden. Darüber hinaus sei die SMS nur für die ggst. Firma und nicht von ihr versendet worden.

 

Im § 107 Abs.1 TKG heiße es: "Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich." Es sei also unerheblich, ob der Teilnehmer selbst oder eine andere Person, welcher er diese Nummer überlassen habe, die Zustimmung erteilt habe. In diese Richtung habe die belangte Behörde aber gar keine Ermittlungen angestellt. Es stehe fest, dass sich unter der genannten Rufnummer jemand unter Angabe der persönlichen Daten des Anzeigeerstatters und unter Bestätigung mittels eines Pin-Codes, welcher auf das Mobiltelefon gesendet worden sei, angemeldet habe; ob es der Anzeigeerstatter selbst war, könne naturgemäß nicht zweifelsfrei festgestellt werden.

 

Auch die Auslegung, wonach die Zustimmung an denjenigen zu erteilen sei, der die Nachricht versendet, finde im Gesetz keine Deckung. Ganz im Gegenteil sehe das Gesetz überhaupt nicht vor, in welcher Form und an wen diese Zustimmung zu erteilen sei.

 

Gemäß § 107 Abs.3 könne auf die vorliegende Konstellation überhaupt nicht herangezogen werden, regle er doch ausschließlich, wann keine Zustimmung zur Zusendung von elektronischer Post erforderlich sei. Im E-Mail-Bereich sei es gängige Praxis per Newsletter auch Werbung für andere Unternehmen zu verteilen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Nachdem sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen ließ, vom Bw im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen wurde, konnte diese im Hinblick auf §51e Abs. 3 Z. 1 VStG unterbleiben.

 

2.4. Insbesondere konnte der Bw bis zuletzt nicht nachweisen, dass der Empfänger der ggst. SMS eine Zustimmung zu deren Erhalt gegeben hat. Die Vorlage eines bloßen Anmeldeformulars ist nicht geeignet eine solche Zustimmung zu dokumentieren. 

 

2.5.  Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt.

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführer der gegenständlichen Firma, deren "D A" in S, ihren Sitz hat.

 

Durch das oa. Unternehmen wurde am 11. Dezember 2006 um 18:33 Uhr eine elektronische Post (SMS) mit dem oa. Text unter der Absendenummer ......, deren Inhaber die Firma S war, an das Handy mit der Nummer ........ des Herrn Prof. P P W, W, ohne dessen vorherige konkrete Einwilligung zugesendet. Der Bw war auch nicht in der Lage Zeitpunkt sowie Unterlagen der angeblichen Anmeldung vorzulegen.

 

Vom Bw. wurde im Verfahren erster Instanz entgegen seiner Feststellung in der Berufung keine Rechtfertigung abgegeben und auch in der Berufung kein Hinweis, wann und wie konkret sich der Empfänger der ggst. SMS registriert haben soll, vorgebracht.

 

2.6. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000,- Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1.  Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw zum Tatzeitpunkt als Direktor der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ war.

 

3.2. Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

 

Die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde im ggst. Fall ist zu bejahen, da einerseits für die Registrierung der fraglichen Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde, die Adresse des Sitzes des Unternehmens in Steyr (Oberösterreich) angegeben wurde andererseits tatsächlich angenommen werden kann, dass sich der Bw nicht zum Versand der SMS eigens nach London begibt, sondern den Versendevorgang von Oberösterreich aus startet.

 

3.3. Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr. 133/2005 ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

 

Gemäß § 107 Abs.3 leg cit ist eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 dann nicht notwendig, wenn der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz  genannte Liste, abgelehnt hat.

 

Gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000,- Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet.

 

3.4. Im vorliegenden Fall ist völlig außer Zweifel, dass es sich hier um eine elektronische Nachricht zum Zwecke der Direktwerbung handelt. Der Empfänger soll veranlasst werden einen Mehrwertdienst in Anspruch zu nehmen. Durch die sehr persönlich gehaltene Nachricht sollen eventuelle Kunden neugierig gemacht werden, was ja gerade das Wesen von Werbung ist. Ziel der Nachricht ist klarer Weise kein Treffen mit einer gewissen Lena, sondern die Inanspruchnahme der Dienste mit wohl laszivem, erotischem bzw. pornografischem Inhalt, was vor allem aus der Formulierung "oder mehr" hervorgehen soll, die jedoch nicht näher beschrieben werden.

 

Wie oben dargestellt, normiert § 107 Abs. 3 TKG Voraussetzungen, bei deren kumulativem Vorliegen keine explizite Zustimmung des Empfängers erforderlich ist. Argumentum e contrario lässt sich feststellen, dass ansonsten gemäß Abs. 2 leg. cit. eine konkrete Zustimmung vorliegen muss. Es wird also nicht als ausreichend anzusehen sein, wenn ein Empfänger einer Werbe-SMS sich irgendwann auf einer Internetseite registrieren lässt, die mit dem angebotenen Mehrwertdienst nur dadurch in Verbindung steht, dass sie die Daten an diesen weitergibt, grundsätzlich aber für den "Kunden" kein Zusammenhang erkennbar ist. Auch allgemein gehaltene zu bestätigende Aussagen, dass man einwillige, dass Daten an Dritte zur Direktwerbung weitergegeben werden, können nicht dahingehend interpretiert werden, dass eine konkrete Zustimmung im Sinne des § 107 Abs. 2 TKG vorliegen würde. Natürlich ist diese Bestimmung nicht dahingehend auszulegen, dass jede einzelne Versendung einer derartigen SMS der Zustimmung bedarf, allerdings muss der Empfänger zumindest konkret die Zustimmung (wohl auch dem Dienstanbieter und nicht Dritten in anderem Zusammenhang) gegeben haben und auch vor allem um die Natur des angebotenen Dienstes vorab informiert sein.

 

Aus § 107 Abs. 3 Z. 1 und der darin enthaltenen Wortfolge "an seine Kunden" wird zudem deutlich, dass es sich bei den Empfängern von SMS um solche handeln muss, die der Versender bereits zu seinen Kunden zählen kann.

 

Diese Rechtsansicht wird auch durch die erläuternden Bemerkungen zu § 107 Abs. 2 TKG gestützt. Demnach ist eine Zusendung einer elektronischen Nachricht an Empfänger mit denen ein Unternehmen noch niemals in Kontakt stand – ohne ausdrückliche Zustimmung - unzulässig. Eine zustimmungslose Zusendung ist dann hingegen gemäß den erläuternden Bemerkungen zulässig, wenn der Absender mit den Empfängern regelmäßig in Kontakt steht.

 

Im anhängigen Fall bedeutet dies, dass es dahingestellt bleiben könnte, ob der Empfänger der SMS eine Zustimmung sei es irgendwann bei einer Internetmanipulation (Download einer MP3 o. dgl.) erteilt hat, da in jedem Fall keine wie oben dargestellte konkrete Zustimmung vorliegt. Wie im Sachverhalt dargestellt konnte der Bw jedoch keinerlei aussagekräftige Beweismittel vorlegen, wonach eine Anmeldung durch Angabe von Zeitpunkt oder die näheren Umstände dokumentiert würden. Auf welche Weise er zu den Daten kam, kann nicht festgestellt werden; es ist jedoch mehr als unwahrscheinlich, dass er diese im Wege der von ihm beschriebenen Weise erhalten hat, da er sonst über die entsprechenden Unterlagen verfügen müsste. Dass es keiner Zustimmung nach § 107 Abs. 3 bedurft hätte, behauptet auch der Bw nicht. Der Vollständigkeit halber sei jedoch angemerkt, dass allein schon die 1. und 2. Alternative der kumulativ geforderten Voraussetzungen mangels vorhergehendem Kontakt des Absenders und des Empfängers im Verkaufs- oder Dienstleistungsverkehr (1. Voraussetzung) und mangels des Vorliegens eines ähnlichen Produktangebotes, nicht gegeben sind.

 

Wenn der Bw in seinem Schreiben vom 24. September 2007 anmerkt, dass ihn als Betreiber einer Internetplattform die angebliche Zustimmung im Jahr 2003 erteilt worden sei und er, diese Daten im Rahmen der ggst. Firma genutzt habe, übersieht er die Tatsache, dass eine der Internetplattform erteilte Zustimmung von der ggst. Firma genutzt worden wäre, deren zur Vertretung nach Außen befugtes Organ der Bw zwar ist. Rechtlich gesehen nutzte jedoch nicht der Bw "selbst", sondern die ggst. Firma allfällige Daten. Der Tatbestand der Verwaltungsübertretung hinsichtlich Punkt 1 des bekämpften Bescheides ist als objektiv gegeben anzunehmen. 

 

3.5. § 104 Abs.1 Z.2 und 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekomregulierungs – GmbH mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, lauten:

 

Bei Diensten in den Bereichen gemäß § 103 Abs. 1 stellt der Dienstleister sicher, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, folgende Informationen deutlich erkennbar enthalten:

Z. 2. Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß Abs. 2 bis 4 sowie eine eindeutige Bezeichnung, dass es sich um Euro handelt

Z. 3. eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts:

 

Gemäß § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000,- Euro zu bestrafen, wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt.

 

3.6. Betreffend die Spruchpunkte 2a) und 2b) des bekämpften Straferkenntnisses kann sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatseite wie auch hinsichtlich der Strafbemessung grundsätzlich den Ausführungen des bekämpften Straferkenntnisses gefolgt werden.

 

Insbesondere gibt die SMS keinen Aufschluss über das zu bezahlende Entgelt für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes. Es fehlt auch jeder Hinweis darauf, ob Entgelt für den Empfang oder das Absenden der Nachricht eingehoben wird. Auch gemäß den erläuternden Bemerkungen zu § 104 Abs 1 Z 2 KEM-V wird klargestellt, dass bei einer Entgeltinformation auch angegeben werden muss, dass es sich bei der Zahl um eine Angabe in Euro handeln muss, um zu verhindern, dass bei einem Nachrichtendienst beispielsweise lediglich "3/SMS" steht und der Nutzer sich nicht im Klaren ist, ob es sich dabei um die Anzahl der SMS oder das Entgelt für ein SMS handelt.

 

Ebenso mangelt es der SMS an einer ausreichenden Beschreibung des angebotenen Dienstes, da weder dessen Natur noch der Umfang eindeutig hervorgeht. Klar scheint nur zu sein, dass nicht ein Date gewünscht ist, sondern, dass der Empfänger der Nachricht irgendeinen Erotikdienst – eventuell zweideutige Fotos – nach seiner Rückantwort erhalten würde. Von einer entsprechenden Kurzbeschreibung im Sinne der KEM-V kann dabei zweifellos nicht gesprochen werden. Auch gemäß den erläuternden Bemerkungen zu § 104 Abs. 1 KEM-V beinhaltet eine korrekte Beschreibung des Dienstes eine kurze und aussagekräftige inhaltliche Beschreibung des Dienstes (zB Erotikdienst, Erotikchat, Gewinnspiel, …), einen Hinweis auf die Art des Dienstes (Mehrwertdienst) und einen Hinweis auf die Entgeltlichkeit des Dienstes.

 

3.7. Das TKG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Im gegenständlichen Fall bringt der Bw keinerlei Umstände vor, die an einem fahr­lässigen Verhalten seinerseits Zweifel zulassen. Dieses liegt in seiner Unterlassung der notwendigen Sorgfalt und im Versäumnis der Einholung entsprechender Informationen über die rechtlichen Vorgaben begründet Betreffend die fehlende Entgeltangabe sowie die Kurzbeschreibung ist kein Umstand bekannt geworden, der den Bw in subjektiver Hinsicht entlasten könnte.

 

Der belangten Behörde kann jedoch dahingehend nicht gefolgt werden, dass die Tat hinsichtlich Punkt 2a) sowie 2b) mit bedingtem Vorsatz begangen wurde, da im konkreten Fall eher von einem Außerachtlassen von Sorgfaltspflichten – in Form des Unterlassens der Einholung von Informationen über gesetzliche Vorgaben – im Sinne eines "Es wird schon nicht!" vorliegt, und nicht von einem vorsätzlichen Verhalten auszugehen ist.

 

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite zu Punkt 1) wird dem Bw zugebilligt, dass im Dezember 2006 die mittlerweile zahlreichen einschlägigen Verfahren größtenteils noch nicht rechtskräftig abgeschlossen waren. Allerdings übersteigen die Methoden der Adressbeschaffung einerseits über generell gehaltene, irgendwo im Netz platzierte, bei Dritten zu bestätigende Einwilligungserklärungen, andererseits über nicht nachvollziehbare Wege, und die nachfolgende rechtswidrige Verwendung dieser Adressen, das Ausmaß der bloßen Fahrlässigkeit. Der Bw wusste und muss nicht nur in Zweifel gezogen haben, dass diese Vorgangsweise nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht, sondern hat sich im Sinne eines "na wenn schon" mit dem Eintritt des rechtswidrigen Erfolges abgefunden. Der Annahme des bedingten Vorsatzes war also in diesem Punkt zu folgen.

 

Die subjektive Tatseite ist daher ebenfalls erfüllt.

 

3.8. Hinsichtlich der Strafbemessung ist den Ausführungen der belangten Behörde zu folgen. Es sind für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates – auch unter Berücksichtigung, dass hinsichtlich des Verschuldens bei Punkt 2a) und 2b) bloß von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist – keinerlei Gründe ersichtlich, die ein Abgehen von den verhängten Strafen rechtfertigen würde. Im Übrigen sind diese ohnehin im absolut untersten Bereich des jeweiligen Strafrahmens angesiedelt.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 140 Euro, vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Bernhard Pree

 

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 24.03.2010, Zl.: 2008/03/0030-6

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