VwSen-230956/2/WEI/Eg/Ps

Linz, 05.10.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die mündliche Berufung des M A, geb., S, vom 7. September 2006 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Perg vom 1. August 2006, Zl. Sich 96-145-2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 81 Abs 1 Sicherheitspolizeigesetz – SPG (BGBl Nr. 566/1991 idF BGBl Nr. 56/2006) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 –VStG; § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 4.03.2006 in der Zeit von 23.40 bis 23.50 Uhr in der Diskothek 'Amadeus' in 4310 Mauthausen, Kaplanstraße 1, im stark alkoholisierten Zustand die öffentliche Ordnung durch besonders rücksichtsloses Verhalten ungerechtfertigt gestört, indem Sie den Inhalt einer offenen Bierflasche, nachdem Sie diese heftig geschüttelt hatten, über die übrigen Besucher versprühten und in weiterer Folge dann zu einem GoGo-Girl auf die Tanzfläche stiegen, dieses am Oberkörper umfassten und beim Vortanzen störten."

Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 81 Abs 1 SPG als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung unrichtigerweise "gemäß § 82 Abs. 1 leg.cit SPG" anstatt nach der Strafdrohung des § 81 Abs 1 SPG eine Geldstrafe von 80 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 8 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw durch Hinterlegung am 25. August 2006 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 7. September 2006 bei der belangten Behörde mündliche erhobene Berufung. Der mit dem Bw aufgenommenen Niederschrift ist folgende Ausführung der Berufung zu entnehmen:

"Der mir zur Last gelegte Tatvorwurf stimmt nicht. Am 4.3.2006 war ich tagsüber mit Arbeitskollegen kegeln und habe auch Alkohol in Form von Bier konsumiert. Abends traf ich mich dann noch mit ehem. Schulkollegen und Bekannten. Wir wollten gemeinsam ins Amadeus nach Mauthausen fahren und bestellten uns zu diesem Zweck 2 Taxis. Ich konnte mit meiner Bekannten bereits im 1. Taxi mitfahren und war so gegen 23.15 Uhr in der Diskothek Amadeus. Ich war an diesem Abend das erste mal überhaupt in dieser Diskothek. Wir gingen in das Space und bestellten uns an der Bar etwas zu trinken und unterhielten uns vorerst. Ich trank einen Gespritzten. Einige Zeit später ging ich über Aufforderung meiner Bekannten mit ihr auf die Tanzfläche. Ich war sicherlich etwas alkoholisiert – aber nicht so betrunken, dass ich nicht mehr gewusst hätte, was ich tue – und wollte weil ich gut drauf war bzw. aus einer Laune heraus meiner Bekannten imponieren und stieg auf die für das Go-go-Girl vorgesehene Tanzfläche. Betonen möchte, ich allerdings, dass sich das Go-go Girl zu diesem Zeitpunkt nicht auf der Tanzfläche befand sondern daneben stand. Keinesfalls habe ich diese am Oberkörper umfasst und beim Vortanzen gestört. Auch habe ich den Inhalt einer Bierflasche – nachdem ich diese heftig geschüttelt habe – nicht über andere Besucher versprüht. Dies war mir nicht möglich, da ich im Amadeus lediglich diesen Gespritzten trank und dort sicherlich kein Bier konsumierte.

Ich befand mich also auf der für das Go-go-Girl vorgesehenen Tanzfläche und machte lediglich einige Tanzbewegungen als ich ohne Vorwarnung vom Security von dieser Tanzfläche gezerrt wurde. Er drehte mir den einen Arm auf den Rücken und verbrachte mich nach draußen. Während dieses Verbringens drehte er mir den Arm so stark auf den Rücken, dass ich in der darauffolgenden Woche Schmerzen verspürte und unter Bewegungseinschränkungen litt. Ich verlangte zwar immer wieder, dass er mich los lassen sollte, aber er tat es nicht. Vielmehr hielt er mich vor dem Ausgang fest und schlug mir die Tür einige Male gegen den Kopf. Erst dann stieß er mich hinaus und sagte mir, dass ich nicht mehr in die Diskothek dürfe. Er meinte auch noch, ich wäre auch schon die vergangenen Wochen ungut aufgefallen. Das kann aber nicht sein, da ich wie eingangs erwähnt, die Diskothek Amadeus an diesem Abend das erste Mal besuchte. Die von mir gemachten Angaben können von meiner Bekannten, Frau K F, geb.am, wh. B, S, bestätigt werden."

2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender Gang des Verfahrens und wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit "GENDIS- Anzeige" der Polizeiinspektion Mauthausen vom 20. April 2006, Zl. A1/0000002104/01/2006, wurde der gegenständliche Vorfall wegen des Verdachts der Übertretung nach § 81 Abs 1 SPG der belangten Behörde angezeigt. In dieser Anzeige wird auf die Aussage des Security-Bediensteten im Diskothekenbetrieb "Amadeus" in Mauthausen abgestellt, der den im Spruch angelasteten Sachverhalt behauptete. Der Bw habe erklärt, lediglich 10 Sekunden auf der Tanzfläche gewesen zu sein und danach ohne Vorwarnung vom Security aus dem Lokal gezerrt worden zu sein. Dabei sei er an der Schulter und am Kopf verletzt worden.

Aus der nachgereichten Strafanzeige vom 7. April 2006 gegen den Security-Bediensteten B S wegen des Verdachts der Körperverletzung geht hervor, dass der Bw Zerrungen der Muskulatur des rechten Armes und eine Prellung am Kopf oberhalb des linken Ohres erlitt, als ihn S am 4. März 2006 um ca. 23.50 Uhr unter Anwendung von Körperkraft mit Festhaltegriff (Armwinkelsperre) aus der Diskothek zerrte. Der erheblich alkoholisierte Bw nahm freiwillig einen Alkomattest vor. Dabei wurde ein Alkoholgehalt in der Atemluft von 0,7 mg/l (entspricht 1,4 Promille) festgestellt.

Die bei den Erhebungen anwesende K F, geb., S, B, Freundin des Bw, gab gegenüber den Polizeibeamten an, beobachtet zu haben, wie der Bw von S vom Plateau zum Vortanzen gezerrt wurde. Das Verbringen vor das Lokal und die dabei verursachten Verletzungen habe sie nicht beobachtet.

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8. Juni 2006, zugestellt durch Hinterlegung am 16. Juni 2006, lastet die belangte Behörde dem Bw die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis an. Mit gleichem Datum verfasste sie ein Schreiben zur Erhebung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw. Dieser beantwortete die Schreiben nicht. Er teilte nur am 19. Juni 2006 telefonisch mit, dass am 29. Juni 2006 eine Verhandlung beim Bezirksgericht Mauthausen stattfände. Er werde sich dann wieder melden. Er erhoffe Beweismaterial für seine Schuldlosigkeit, zumal der Tatvorwurf in keiner Weise stimmte (vgl Aktenvermerk der belangten Behörde vom 19.06.2006).

In weiterer Folge erging das angefochtene Straferkenntnis vom 1. August 2006, in dem die belangte Behörde den in der Anzeige wiedergegebenen Angaben des B S folgte, ohne weitere Beweise aufzunehmen. Da der Bw weder der Aufforderung zur Rechtfertigung noch der Aufforderung zur Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nachgekommen sei, werde wie angekündigt auf Grund der Aktenlage ohne weitere Anhörung des Bw entschieden.

Den vorgeworfenen Sachverhalt sah die belangte Behörde als erwiesen an. Es gäbe keinen Grund an den vom Anzeigenleger dargestellten Sachverhalt zu zweifeln, insbesondere auch deshalb, weil er vom Bw nicht widerlegt worden sei.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Perg zur Zahl Sich 96-145-2006 festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Die Verwaltungsübertretung einer Störung der öffentlichen Ordnung nach § 81 Abs 1 Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl.Nr. 566/1991 idF BGBl. I Nr. 58/2005, begeht und ist mit Geldstrafe bis zu 218 Euro oder bei Vorliegen erschwerender Umstände mit einer Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, im Wiederholungsfall bis zu zwei Wochen zu bestrafen,

wer durch besonders rücksichtsloses Verhalten die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt stört.

Bei dieser Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein die Beweisregel des § 5 Abs 1 Satz 2 VStG ausschließendes Erfolgsdelikt. Tatbildlich iSd § 81 Abs 1 SPG ist jedes menschliche Verhalten, das als "besonders rücksichtslos" qualifiziert werden kann und eine Störung der öffentlichen Ordnung herbeiführt. Dieser Störungsunwert ist als Erfolg in der Außenwelt erkennbar.

Rücksichtslos ist ein der öffentlichen Ordnung widersprechendes Verhalten, das gegen jene ungeschriebenen Regeln für das Verhalten in der Öffentlichkeit verstößt, deren Befolgung als unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Miteinanderleben angesehen wird (vg. Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz ² [2001] 592, Anm B.4.1 und 600, Rechtsprechung C.5.)

Während die Vorgängernorm der Ordnungsstörung nach dem Art IX Abs 1 Z 1 EGVG in der bis 1. Mai 1993 geltenden Altfassung (vgl EGVG-Nov BGBl.Nr. 143/1992) noch allgemein auf ein Verhalten, das Ärgernis zu erregen geeignet ist, abstellte, verlangt die im Verhältnis dazu günstigere Strafbestimmung des § 81 Abs 1 SPG (vgl VwGH 24.4.1995, Zl. 94/10/0154) nicht bloß einfache, sondern sogar das Vorliegen besonderer Rücksichtslosigkeit. Aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage zum § 81 SPG (vg. RV 1991 zum SPG, 148 BlgNR 18. GP, 52) ergibt sich, dass die Strafbarkeit gegenüber der Vorgängerbestimmung durch das Erfordernis des besonders rücksichtslosen Verhaltens und durch die Betonung der Frage, ob es konkret im Einzelfall eine Rechtfertigung der Störung der Ordnung – beispielsweise durch Ausübung von Grund- und Freiheitsrechten – gibt, inhaltlich zurückgenommen werden sollte.

Die Frage der besonderen Rücksichtslosigkeit wird nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen sein, wobei grundrechtliche Positionen besondere Bedeutung haben. Wer andere bei Ausübung der Inanspruchnahme von grundrechtlichen Positionen stört, handelt in der Regel besonders rücksichtslos (vgl Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz², 592, Anm B.4.1).

Die Rechtsprechung zum EGVG (zahlreiche Beispiele zur alten Ordnungsstörung nach Art IX Abs 1 Z 1 EGVG bei Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz², 592 ff. Anm B.4.1.1. bis B.4.1.3.) bietet zwar eine Fülle von Beispielen für Ordnungsstörungen, diese können allerdings nicht einfach undifferenziert und ohne weitere Überlegungen auf die seit 1. Mai 1993 geltende neue Rechtslage übertragen werden.

4.2. Nach der Aktenlage beruht die zur Last gelegte Tat lediglich auf den in der Anzeige wiedergegebenen Angaben des Security-Bediensteten B S, der seinerseits von der Polizeiinspektion Mauthausen der Strafjustiz wegen Körperverletzung des Bw angezeigt wurde. Andere maßgebliche Zeugen, wie etwa die zum Tatzeitpunkt anwesende Freundin des Bw, weitere Lokalbesucher, welche vom behaupteten Verhalten des Bw betroffen waren, oder das vom Bw angeblich auf der Tanzfläche behinderte Go-Go-Girl, wurden über ihre Wahrnehmungen zum Vorfall weder von den Polizeibeamten, noch von der belangten Behörde befragt, obwohl diese Personen wahrscheinlich Angaben zur Sache hätten machen können.

Obwohl der Bw die Tat leugnete (vgl Aktenvermerk vom 19.06.2006) und in diesem Sinne zumindest telefonisch Stellung genommen hatte, begnügte sich die belangte Behörde mit der mangelhaften Aktenlage und verzichtete auf jegliche Erhebungen und Beweisaufnahmen. Allein die Angaben des nicht unbefangenen Zeugen B S, der bekanntlich selbst angezeigt wurde und als Gegner des Bw anzusehen war, und der beim Bw festgestellte Alkoholisierungsgrad von 0,7 mg/l Alkohol in der Atemluft, rechtfertigten noch nicht die Annahme der belangten Behörde zum Nachteil des Bw, dass der vorgeworfene Sachverhalt als erwiesen anzusehen sei. Nach der Strafanzeige war die Freundin des Bw beim Vorfall im Lokal anwesend und hatte lediglich beobachtet, wie der Bw von B S vom Plateau zum Vortanzen gezerrt worden war. Sie hätte schon von den Polizeibeamten auch zu dem angelasteten Verhalten iSd § 81 Abs 1 SPG näher befragt werden müssen. Offenbar hat sie aber die Angaben des B S nicht bestätigt. Es stehen sich jedenfalls Aussagen gegenüber, die miteinander nicht vereinbar sind. Von einem bewiesenen rücksichtslosen Verhalten des Bw, das die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt störte, kann nach der dürftigen Aktenlage keine Rede sein. Es wäre in jedem Fall, selbst wenn nur ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG vorläge, Pflicht der belangten Behörde gewesen, den objektiven Tatbestand von Amts wegen zu ermitteln.

4.3. Abgesehen von der nach der Aktenlage nicht geklärten Beweisfrage hätte die belangte Strafbehörde auch auf die Subsidiaritätsklausel des § 85 SPG Bedacht zu nehmen gehabt, wonach keine Verwaltungsübertretung vorliegt, wenn eine Tat nach den §§ 81 bis 84 SPG den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. § 81 SPG ist daher nicht nur subsidiär zu § 82 SPG (vg. § 82 Abs 2 SPG), sondern auch im Verhältnis zu gerichtlich strafbaren Handlungen, worunter auch Privatanklagedelikte wie Beleidigungen nach dem § 115 StGB zählen (vgl kritisch Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz², 594, Anm B.4.1.2.).

Gemäß § 115 Abs 1 iVm § 117 StGB begeht das Privatanklagedelikt der Beleidigung und ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen, wer öffentlich oder vor mehreren Leuten einen anderen beschimpft, verspottet, am Körper misshandelt oder mit einer körperlichen Misshandlung bedroht, wenn er deswegen nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengeren Strafe bedroht ist.

Das Schütteln einer Bierflasche und Versprühen des Inhaltes auf andere Lokalbesucher ist auch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats ein die öffentliche Ordnung störendes und besonders rücksichtslosen Verhalten, das körperliches Unbehagen und die Verschmutzung des Gewandes der Betroffenen hervorruft. Dabei ist es aber durchaus naheliegend, dass der Tatbestand des § 115 Abs 1 StGB in der Variante der Misshandlung und darüber hinaus auch der Tatbestand der vorsätzlichen Sachbeschädigung gemäß § 125 StGB verwirklicht worden sein könnte.

Die öffentliche Begehungsweise des angelasteten Verhaltens steht vorliegend außer Frage. Der Begriff des Misshandelns erfasst objektiv unangenehme Einwirkungen auf den Körper eines anderen, die dessen Wohlbefinden beeinträchtigen, ohne zu einer Verletzung zu führen (vgl mwN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ § 115 Rz 5). Unter den in der Literatur genannten zahlreichen Beispielen findet man neben dem Bespucken, Bewerfen mit Gegenständen auch das Begießen mit Flüssigkeiten (vgl Leukauf/Steininger, aaO, § 115 Rz 5; Foregger in Wiener Kommentar² § 115 Rz 13 f). Außerdem werden auch derbe Annäherungen wie Anfassen oder Schütteln am Körper oder an den Haaren als tatbildlich erwähnt (vgl neben den bisherigen Zitaten Kienapfel, BT I³ § 115 Rz 12).

Somit ist davon auszugehen, dass das dem Bw von der belangten Behörde angelastete Verhalten das gerichtlich strafbare Delikt der Beleidigung nach § 115 Abs 1 StGB und möglicherweise auch der Sachbeschädigung nach § 125 StGB in der Variante des Verunstaltens oder zumindest vorübergehenden Unbrauchbarmachens von Kleidungsstücken (vgl dazu näher Leukauf/Steininger, aaO, § 125 Rz 7 u 9) erfüllen würde. Auch das derbe Umfassen des GoGo-Girls am Oberkörper und Stören beim Vortanzen durch den alkoholisierten Bw wäre ein unter § 115 StGB zu subsumierender Fall.

Im Hinblick auf die Subsidiarität des § 81 Abs 1 SPG gegenüber gerichtlich strafbaren Handlungen liegt keine Verwaltungsübertretung vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die Subsidiaritätsklausel fordert nicht, dass es tatsächlich zu einer strafgerichtlichen Verurteilung gekommen sein muss. Aus diesem Grund brauchte der Oö. Verwaltungssenat schon aus rechtlichen Gründen keine weiteren Ermittlungen vorzunehmen.

5. Im Ergebnis war daher aus Anlass der Berufung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gegen den Bw mangels einer strafbaren Ver-waltungsübertretung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß