Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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Linz, 06.11.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Anträge der H & F Baugesellschaft mbH & Co KG,  vertreten durch F H & Partner Rechtsanwälte GmbH, H Straße, S, vom 6.9.2007 auf Nichtigerklärung der Entscheidung über das Ausscheiden des Angebotes und der Zuschlagsentscheidung und den Antrag der Bietergemeinschaft T-A AG, Niederlassung Oberösterreich, P GmbH, Niederlassung Oberösterreich, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. C C, Mstraße, W,  vom 7.9.2007 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Landes Oberösterreich, Abteilung Strategische Straßenplanung und Netzausbau, vom 31.8.2007 im Vergabeverfahren betreffend das Vorhaben "B 139 Kremstalstraße km 12,493 bis 12,876 – Baulos Umfahrung Haid Westspange-Dammstraße", nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 2007 zu Recht erkannt:

 

I.                   Die Antrag der H & F Baugesellschaft mbH & Co KG auf Nichtigerklärung der Entscheidung über das Ausscheiden des Angebotes wird abgewiesen.

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird zurückgewiesen.

 

II.                Der Antrag der Bietergemeinschaft T-A AG/ P GmbH auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird abgewiesen.

 

III.             Die Anträge der H & F Baugesellschaft mbH & Co KG und der Bietergemeinschaft T-A AG/ P GmbH auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren werden abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I. und II.: §§ 1, 2, 3, 6 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19, 69, 70, 83, 108 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl.I/Nr. 17/2006.

zu III.: § 23 Oö. VergRSG 2006

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingaben  vom 6.9.2007 bzw 7.9.2007 beantragten die H & F Baugesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: Erstantragstellerin) und die Bietergemeinschaft T-A AG/P GmbH (im Folgenden: Zweitantragstellerin) im gegenständlichen Vergabeverfahren des Landes Oö. die Durchführung eines Nachprüfungs­verfahrens bzgl. der Ausscheidensentscheidung und Zuschlagsentscheidung sowie den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.

 

1.1. Die Erstantragstellerin führte im Wesentlichen begründend aus, dass der Auftraggeber eine Ausschreibung betreffend den Ausbau der B 139 Kremstalstraße im Baulos "Westspange Dammstraße Umfahrung Haid" durchführe. Die zu vergebende Baumaßnahme sei in einem offenen Verfahren nach den für Bauaufträge im Unterschwellenbereich geltenden Bestimmungen ausgeschrieben worden. Die Antragstellerin habe genauso wie die H. B GmbH ein Angebot gelegt.

In den Ausschreibungsunterlagen sei festgehalten worden, dass die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolge und dass Abänderungsanbote sowie Alternativ­angebote unzulässig seien. Zur Eignung der Bieter sei in Pkt. B 05 festgehalten, dass die Bieter zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistung berechtigt und eine dem Leistungsumfang entsprechende Leistungsfähigkeit, Sachkenntnis und Erfahrung besitzen müssen. Als Nachweis der Eignung hätten die Bieter die Eignung (Sachkenntnis und Erfahrung) des Unternehmens sowie  des eingesetzten Schlüsselpersonals über eine Referenzliste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen zu erbringen. Diese Festlegungen würden auch für Subunternehmer bzw Subunternehmerleistungen gelten. Werde die technische Leistungsfähigkeit nur unter Zuhilfenahme von Subunternehmern erbracht, so seien bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes diese Subunternehmer bereits im Angebot namhaft zu machen.

Die Angebotseröffnung habe am 20.7.2007 stattgefunden und habe diese ergeben, dass die Firma B mit einem Nettoangebotspreis von 1,574.602,57 Euro das billigste Angebot gelegt habe. Das Angebot der Antragstellerin liege 1,86 % hinter dem Billigstbieter.

 

Das Angebot der H. B GmbH hätte jedoch ausgeschieden werden müssen, weil diesem Unternehmen die zur Erbringung der Leistung erforderliche Leistungsfähigkeit, Sachkenntnis und Erfahrung fehle, dies insbesondere deshalb, weil  zu den ausgeschriebenen Leistungen auch Brückenbauarbeiten gehören. Die H. B GmbH könne die technische Leistungsfähigkeit nur im Wege von Subunternehmern darstellen. Die H. B GmbH habe jedoch entgegen den Ausschreibungsbedingungen die notwendigen Subunternehmer zumindest zum Teil nicht bereits gemeinsam mit dem Angebot bekannt gegeben, oder aber keine Nachweise hinsichtlich der genannten Subunternehmer vorgelegt, sodass allein dies schon zum Ausscheiden des Angebots der H. B GmbH hätte führen müssen.

 

Mit Schreiben vom 27.7.2007 habe die ausschreibende Stelle von der Antragstellerin schriftliche Aufklärung zu drei Positionen gefordert. Dieser Aufforderung wurde am 1.8.2007 nachgekommen und die entsprechenden Kalkulationsformblätter K7 vorgelegt. Die ausschreibende Stelle habe am 31.8.2007 mitgeteilt, dass Verführen im Baulos nur das Abtragen und Verführen des im Eigentum des Auftraggebers befindlichen Materials innerhalb des Bauloses beinhalte. Da die Bieterin bekannt gegeben habe, dass das Material aufbereitet und von ihr anderweitig verwendet werde, handle es sich bei ihrem Angebot um ein Abänderungsangebot, welches gemäß den Ausschreibungsbedingungen unzulässig und daher auszuscheiden gewesen sei. Am 31.8.2007 sei der Antragstellerin auch bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der H. B GmbH als Billigstbieterin zu erteilen.

Dieser fehle jedoch die erforderliche Eignung zur Erbringung der Leistung.

 

Die Antragstellerin bekämpfe die gesondert anfechtbare Entscheidung über das Ausscheiden ihres Angebots sowie die Zuschlagsentscheidung vom 31.8.2007 jeweils zugestellt am 31.8.2007.

 

Durch die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung sei die Antragstellerin in ihrem Recht, dass ihr Angebot nicht ohne Vorliegen der gesetzlich geregelten Ausscheidungsgründe ausgeschieden worden sei sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung und in ihrem Recht auf Ausscheiden der vor ihr gereihten ausschreibungswidrigen Angebote sowie auch in ihrem Recht auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren verletzt. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Angebot der Antragstellerin nicht als unzulässiges Abänderungsangebot qualifiziert und daher nicht ausgeschieden werden dürfen. Vielmehr hätte bei korrekter Prüfung der Angebote der anderen Bieter, insbesondere das Angebot der H. B GmbH mangels Eignung dieser Bieterin und mangels Erfüllung der Bedingungen der Ausschreibung und mangels Bekanntgabe der notwendigen Subunternehmer ausgeschieden werden müssen.

 

Zur rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung führt die Antragstellerin aus, dass es der H. B GmbH an der erforderlichen Eignung und Leistungsfähigkeit fehle und daher auf Subunternehmer angewiesen sei, welche jedoch nicht gemeinsam mit den Angebot genannt worden seien. Zu den ausgeschriebenen Straßenbauarbeiten gehöre die Errichtung eines Kreisverkehrs samt den erforderlichen Anschlüssen. Dieser Kreisverkehr sei mittels einer zweischichtigen Betondecke auszuführen. Die Firma B habe bisher nie eine solche Betondecke errichtet und für dieses Gewerk auch keine Subunternehmer angegeben. Des weiteren beinhalte die Ausschreibung auch Brückenbauarbeiten, wo auch Schlosserarbeiten dazugehören. Der H. B GmbH fehlen jedoch die erforderlichen Gewerbeberechtigungen zur Erbringung dieser wesentlichen Teilleistungen. Subunternehmer seien weder namhaft gemacht noch seien in diesem Zusammenhang die Festlegungen in B 05 erfüllt worden. Des weiteren seien auch Leitschienen zu liefern und zu versetzen, Fahrbahnübergänge zu liefern und zu montieren, Pflaster- und Entwässerungs­arbeiten zu erbringen sowie Leistungen aus dem Bereich Garten- und Landschaftsbau durchzuführen. Auch hiefür fehle der H. B GmbH die erforderliche Eignung und Leistungsfähigkeit und habe sie diesbezüglich auch keine Subunternehmer angegeben.       

 

Durch die vorliegende Rechtswidrigkeit drohe der Antragstellerin infolge ihrer Nichtberücksichtigung ein entgangener Gewinn in Höhe von kalkuliert 6 % des Auftragsvolumens, sohin netto 96.235,06 Euro. Weiters seien der Antragstellerin durch die Angebotslegung Kosten in Höhe von 5.000 Euro entstanden. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss sei durch die Abgabe eines gesetzes- und ausschreibungskonformen Angebots dargelegt worden.

 

1.2. Die Zweitantragstellerin führte im Wesentlichen begründend aus, dass sich der Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung vom 31.8.2007 richte und die damit verbundene Entscheidung, das Angebot der H. B GmbH in diesem Vergabeverfahren nicht auszuscheiden.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten einschließlich Zuschlagserteilung, auf Ausscheiden der präsumtiven Billigstbieterin, auf eine vergaberechtskonforme Angebotsprüfung sowie auf Gleichbehandlung und Durchführung eines fairen und lauteren Vergabeverfahrens, insbesondere bei Angebotsprüfung und Zuschlagsentscheidung verletzt.

Nach Zitierung der Punkte B.05 Eignung, B.06 Subunternehmer, C.03 Subunternehmerleistungen verweist die Antragstellerin auf die Leistungsgruppen 01 01 16 Bituminöse Trag- und Deckschichten (= Asphaltierungsarbeiten), 01 01 17 Betondecken, zementstabilisierte Tragschichten (= Betondeckenfertigung) und Brückenbau/Beton-, Stahlbeton- und Mauerungsarbeiten (02 01 06, LG 02 02 06 und LG 02 03 06) und Brückenbau – Bituminöse Trag- und Deckschichten (LG 02 01 16, LG 02 02 16, LG 02 03 16) und auf die Pflasterarbeitsleistungen (LG 180401 K und 180403 C, LV S 1231).

Auf Basis ihres Angebots ergebe sich folgende relative Bedeutung dieser Leistungsgruppen:

-          Bituminöse Trag- und Deckschichten sowie Betondecken, zementstabilisierte Tragschichten: 31,8% des Gesamtpreises;

-          Sipbachbrücke (Beton, Stahlbeton- und Mauerungsarbeiten sowie bituminöse Trag- und Deckenschichten: 7,4 % des Gesamtpreises;

-          Mühlbachbrücke (Beton-, Stahlbeton- und Mauerungsarbeiten): 8,2 % des Gesamtpreises;

-          Traunbrücke (Beton-, Stahlbeton- und Mauerungsarbeiten sowie bituminöse Trag- und Deckenschichten): 0,3 % des Gesamtpreises

In Summe: 45 % des Gesamtpreises.

 

Von der Antragstellerin wurde ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Nach der Angebotsöffnung habe sich folgende Reihung ergeben, und zwar 1. H. B GesmbH (1,574.602,57 Euro), 2. H & F (1,603.917,73 Euro), 3. Bietergemeinschaft P T-A (1,665.379,41 Euro). Im Übrigen sei im Rahmen der Angebotseröffnung neben dem Preis auch die jeweils dem Angebot angeschlossenen Beilagen, wie insbesondere EDV-Angebot, Diskette, K-Blätter, Bieterlückenverzeichnis, Führungsbestätigung, Referenzliste sowie Subunter­nehmererklärungen verlesen worden.

 

Bei der in Aussicht genommenen Billigstbieterin sei zwar das Vorliegen einer Referenzliste und Führungsbestätigung, jedoch nicht das Vorliegen von Subunternehmererklärungen/Verfügbarkeitserklärungen verlesen worden. Es sei daher davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung keine Subunternehmererklärungen/Verfügbarkeitserklärungen vorgelegt worden seien. Die Leistungsfähigkeit sei sohin ausschließlich auf Basis der Leistungsfähigkeit der Billigstbieterin zu prüfen gewesen. Mit Schreiben vom 31.8.2007 sei die Antragstellerin über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der H. B GmbH in Kenntnis gesetzt worden.

 

Die Recherchen bzw die Kenntnis der Antragstellerin über die H. B GmbH habe ergeben, dass diese selbst nicht über die ausreichende technische Leistungsfähigkeit für wesentliche Teile der gegenständlichen Ausschreibung verfüge. Da sie keine Subunternehmererklärung/Verfügbarkeitserklärung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorgelegt habe, sei diese fehlende Leistungsfähigkeit auch nicht durch Dritte zu beheben. Ihr Angebot wäre daher auszuscheiden gewesen.

 

Die Zuschlagsentscheidung zugunsten eines auszuscheidenden Unternehmens sei rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Der Auftraggeber wäre verpflichtet gewesen, im Rahmen der Angebotsprüfung festzustellen, dass die H. B GmbH nicht über die ausreichende Leistungsfähigkeit verfüge und hätte deren Angebot nicht in die Beurteilung zur Bestbieterermittlung heranziehen dürfen. Richtigerweise hätte  die Entscheidung unter Außerachtlassung des Angebots der präsumtiven Billigstbieterin getroffen werden müssen. In diesem Fall sei es nicht unwahrscheinlich, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin gefallen wäre, da die Antragstellerin – nach dem Ergebnis der Angebotseröffnung – an dritter Stelle und nicht allzu weit entfernt von der zweitgereihten Bieterin gelegen sei.   

 

Durch die Abgabe eines rechtsverbindlichen Angebots sei das Interesse der Antragstellerin am gegenständlichen Auftrag dokumentiert. Würde der Auftrag – rechtswidrig – erteilt, wären Angebotskosten von ca. 500 Euro frustriert und entginge ein Erfüllungsinteresse (Erlös minus Herstellkosten) von zumindest 118.000 Euro. Des weiteren handle es sich beim gegenständlichen Auftrag um einen technisch interessanten Auftrag, der auch für vergleichbar technisch schwierige Aufträge als   Referenzauftrag herangezogen werden könne.  Darüber hinaus würde der Auftrag auch die Auslastung unserer Niederlassungen in Oberösterreich zum Teil über Monate bedeuten.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich, Abt. Strategische Straßenplanung und Netzausbau als Auftraggeber an den Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Zu den Anträgen der Erstantragstellerin wurde ausgeführt, dass in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen gewesen sei, dass nur für wesentliche Teilleistungen die vorgesehenen Subunternehmer samt betreffenden Teilleistungen und dem auf die Subunternehmer entfallenden Nettoauftragsvolumen (Punkt A.11.) anzugeben seien. Der Auftraggeber habe nur für wesentliche Leistungsteile die Benennung von Subunternehmen – auch von notwendigen Subunternehmen – verlangt. Der Auftraggeber gehe aufgrund seiner Erfahrung davon aus, dass bei derartigen Bauvorhaben für bestimmte unwesentliche Leistungsteile in der Regel Subunternehmer eingesetzt würden. Wer als Subunternehmer herangezogen würde, stelle sich in der Regel erst nach Auftragserteilung heraus. Die Wahl des jeweiligen Subunternehmers bedürfe dann ohnedies der Zustimmung des Auftraggebers.

 

Eine Festlegung der Subunternehmer für unwesentliche Leistungsteile im Angebot, welche von einer Vielzahl von Unternehmen erbracht werden könnten, samt der dann erforderlichen Prüfung der Eignung der benannten Subunternehmer (die erfahrungsgemäß dann in weiterer Folge regelmäßig wieder ausgetauscht würden) würde für die Bieter und den Auftraggeber einen unvertretbaren Aufwand verursachen. Für solche unwesentlichen Leistungsteile stehe ein ausreichendes Angebot an geeigneten Unternehmern zur Verfügung, sodass es für den Auftragnehmer kein Problem darstelle, im Auftragsfall einen geeigneten Subunternehmer zu verpflichten, der auch die Zustimmung des Auftraggebers finde.

 

Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin habe in ihrem Angebot für mehrere Leistungsbereiche, ua. für Brückenbauarbeiten, Subunternehmer benannt. Bei den benannten Subunternehmern handle es sich um Unternehmen, die dem Auftraggeber seit Jahren bekannt seien, deren Leistungen für den Auftraggeber stets zufriedenstellend gewesen seien.

 

Zum Nachweis der Eignung sei in der Ausschreibungsunterlage ua. festgelegt, dass nur jene Bieter, die nicht regelmäßig für den Auftraggeber tätig seien, die Eignung des Unternehmens sowie des eingesetzten Schlüsselpersonals über eine Referenzliste der in den letzten 5 Jahren erbrachten Bauleistungen erbringen müssten (Punkt B.05). Diese Festlegung gelte auch für Subunternehmer (Punkt B.06). Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin sei ebenso wie ihre für wesentliche Leistungsteile benannten Subunternehmer regelmäßig für den Auftraggeber tätig, sodass diese Nachweise nicht notwendig gewesen wären. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin habe aber ohnehin für sich und ihre Subunternehmer ausreichende Nachweise vorgelegt.

 

Laut Ausschreibungsunterlage hätten mit dem Angebot Kalkulationsformblätter K7 nur für die als wesentlich gekennzeichneten Positionen vorgelegt werden müssen. Im Leistungsverzeichnis seien keine Positionen als wesentlich gekennzeichnet worden, sodass nicht erforderlich gewesen sei, mit den Angebot K7-Blätter abzugeben. Sonstige Kalkulationsformblätter hätten mit dem Angebot nicht vorgelegt werden müssen, sondern nur auf Aufforderung des Auftraggebers.

 

Nach einer ersten Prüfung der Angebote seien die nach dem Angebotspreis an erster bis dritter Stelle liegenden Angebote einer eingehenden Prüfung unterzogen worden. Es sei eine Prüfung der Angebote bzw. der Bieter betreffend Befugnis sowie Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit erfolgt. Diese Prüfung habe ua. ergeben, dass die als Zuschlagsempfängerin vorgesehene H. B Gesellschaft mbH die erforderliche Eignung nachgewiesen habe.

 

Weiters sei eine Prüfung der Angemessenheit der Preise erfolgt. In die Prüfung seien die im Prüfbericht im Detail genannten Positionen einbezogen worden.

 

Von der Erstantragstellerin sei eine schriftliche Aufklärung im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung eingeholt worden. Bei der vertieften Angebotsprüfung in Bezug auf die Positionen mit negativem Einheitspreis haben sich zu zwei Positionen (0101030501A und 010103060AA) die angebotenen Einheitspreise als betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar erwiesen. Im Zuge der Aufklärung habe sich herausgestellt, dass die Antragstellerin hier Erlöse einkalkuliert habe, weil sie ein in der Ausschreibungsunterlage nicht vorgesehene Verwendung der Tragschicht sowie des Abtrags mit Kofferaushub beabsichtige. Die von der Antragstellerin vorgesehene Verwendung sei nicht mit den zwingenden Vorgaben der Ausschreibungsunterlage vereinbar. Das Angebot der Antragstellerin sei daher ausgeschieden worden. Diese Entscheidung sei mit Schreiben vom 31.8.2007 der Antragstellerin auch mitgeteilt worden.

 

Die Erstantragstellerin wende ein, dass laut Langtext des Leistungsverzeichnisses nicht nur das Verführen innerhalb des Bauloses zulässig sei, sondern auch das Wegschaffen. Dieser Einwand sei nicht berechtigt.

 

Bei den Positionen 0101030501A und 010103060AA handle es sich gemäß Ö-Norm B2062 um Positionen mit geteiltem Text (Ö-Norm B2062 Punkt 3.2.4). Die seitens der Antragstellerin verwendeten Begriffe „Überschrift“ und „Langtext“ seien nicht normgemäß und im Zusammenhang mit dem Ausscheidungsgrund nicht relevant. Gemäß Ö-Norm B2062 könne zur Vermeidung von Wiederholungen ein jeweils gleicher Text aus mehreren Positionen herausgehoben werden und als gemeinsamer Grundtext vorangestellt werden. Die jeweils unterschiedlichen Texte der einzelnen Positionen würden als Folgetext unmittelbar an den Grundtext angeführt. Die Kombination eines Grundtextes mit jeweils eigenem Folgetext ergebe einen gesamten Text einer Position und somit die genaue Beschreibung der Leistung.

Weiters sei in der Ö-Norm B2062 unter Punkt 3.4.3 festgelegt: Falls eine Position schon durch das (Positions)Stichwort allein bzw. bei geteiltem Text durch Grundtext und Stichwort ausreichend beschrieben sei, gelte das Stichwort auch als Folgetext der Position.

 

Im konkreten Fall würden anschließend an den Grundtext der Positionsgruppe 03060A die (Positions)Stichworte wie folgt anschließen:

03060AA Abtrag masch. mit Kofferaushub verführen

03060AB Abtrag masch. mit Kofferaushub wegschaffen

03060AC Abtrag masch. mit Kofferaushub seitlich lagern

03060AD Abtrag masch. mit Kofferaushub auf- abladen

Bei diesen Positionen gelte gemäß ON B2062 Punkt 3.4.3 das (Positions)Stichwort als Folgetext der Position. Somit würde aufgrund diese Systematik in der Ausschreibung zu Position „03060AA Abtrag masch. mit Kofferaushub verführen“ eindeutig festlegen, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um eine Leistung „Abtrag mit Kofferaushub verführen“ handle. „Verführen“ sei gemäß der standardisierten Leistungsbeschreibung, ebenso wie „Wegschaffen“ als Leistung definiert. Bei der Verfuhr bleibe das Material im Eigentum des Auftraggebers, hingegen gehe das Material beim Wegschaffen in die Verfügungsgewalt des Auftragnehmers über.

 

Die Erstantragstellerin habe in ihrem Aufklärungsschreiben vorgebracht, dass sie auch dann zu den angebotenen Einheitspreisen stehe, wenn die getroffenen Kalkulationsannahmen nicht zutreffen würden. Dem sei entgegen zu  halten, dass Angebote bei nicht plausibler Preiszusammensetzung unabhängig davon auszuscheiden seien, ob der Bieter zu diesen Preisen stehe.

 

Die Antragstellerin habe die in den betreffenden zwei Positionen vorgesehenen negativen Einheitspreise damit erklärt, dass Erlöse für anfallende Materialien berücksichtigt würden. Es sei jedoch nicht zulässig, die anfallenden Materialien einem anderen Verwendungszweck zuzuführen. Gemäß Positionstext verbleibe das Material im Eigentum des Auftraggebers und könne somit der Auftragnehmer nicht frei darüber verfügen. Die von der Antragstellerin gebotene Aufklärung könne daher die negativen Einheitspreise nicht begründen. Die Einheitspreise der Antragstellerin in den betreffenden zwei Positionen seien somit nicht betriebswirtschaftlich erklärbar oder nachvollziehbar. Es liege somit ein Unterangebot vor, das gemäß § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 zwingend auszuscheiden sei.

 

Da das Angebot der Erstantragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei, mangle es dieser an der Antragslegitimation in Bezug auf die Zuschlagsentscheidung. Ihr Antrag sei daher mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zurückzuweisen.

 

Der Behauptung der Erstantragstellerin, die vorgesehene Zuschlagsempfängerin könne den im Leistungsumfang enthaltenen Kreisverkehr mittels zweischichtiger Betondecke nicht ausführen, sei entgegen zu halten, dass laut Leistungsverzeichnis keine zweischichtige Betondecke vorgesehen sei, sondern eine einschichtige. Der Auftraggeber habe aufgrund der vorgelegten Nachweise, insbesondere auch der Referenzen und aufgrund seiner Erfahrungen mit Leistungen der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin sowie der von ihr benannten Subunternehmer keinen Zweifel, dass diese über die erforderliche Leistungsfähigkeit verfüge und auch einen Kreisverkehr mittels einer einschichtigen Betondecke ausführen könne. Für Brückenbauarbeiten habe die vorgesehene Zuschlagsempfängerin geeignete Subunternehmer benannt. Die Behauptung, dass die Verfügbarkeit der vorgesehenen Subunternehmer nicht nachgewiesen worden sei, sei nicht richtig.

 

2.2. Zum Vorbringen der Zweitantragstellerin führte der Auftraggeber aus, dass die vorgesehene Zuschlagsempfängerin selbst über die Befugnis für den Großteil der wesentlichen Leistungen verfüge, für weitere Leistungen geeignete und befugte Subunternehmer benannt habe und für unwesentliche Leistungen im Zuge der Auftragsdurchführung weitere Subunternehmer mit entsprechender Befugnis heranziehen werde und dürfe. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin verfüge ua. über die Berechtigungen Baumeister Hochbau, Baumeister Tiefbau, Durchführung von Aushub-, Lade- und Planierarbeiten, Erzeugung von Frischbeton, Güterbeförderung, Schottergewinnung und Verleih von Baumaschinen.

 

Die Auffassung der Zweitantragstellerin, die vorgesehene Zuschlagsempfängerin habe die Verfügbarkeitsbestätigung der Subunternehmer entgegen § 108 BVergG 2006 nicht dem Angebot beigelegt, sodass das Angebot auszuscheiden gewesen wäre, sei nicht zutreffend, da es sich diesbezüglich um einen behebbaren Mangel handle. Der Auftraggeber habe daher der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin Gelegenheit zu geben gehabt, die Verfügbarkeitsbestätigungen nachzureichen. Festzuhalten sei, dass auch die Antragstellerin Subunternehmer benannt habe, aber mit dem Angebot keine Subunternehmererklärungen vorgelegt habe. Die Argumentation der Antragstellerin laufe daher dahinaus, dass ihr Angebot auszuscheiden sei.

 

2.3. Die Zweitantragstellerin replizierte zur Stellungnahme des Auftraggebers und führte aus, dass es richtig sei, dass sie ihrem Angebot keine Subunternehmererklärungen angeschlossen haben. Sie hätte auch keine Subunternehmer genannt, sondern lediglich Sublieferanten, nämlich Sublieferanten für Leitschienen, Übergangskonstruktionen und Geländer. Sie selbst hätte den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit erbracht. Auch sonst würden keine Bedenken an der Zulässigkeit des Angebotes bestehen, sodass Antragslegitimation gegeben sei.

 

Der Auftraggeber übersehe, dass die Ausschreibungsunterlagen zwischen der Frage der Eignung der Bieter und der Frage des Nachweises dieser Eignung unterscheiden würden. Zur Eignung müssten die Bieter nachweisen, dass sie zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistung berechtigt seien (zB auch für die Pflasterarbeiten) und über eine dem Leistungsumfang entsprechende Leistungsfähigkeit, Sachkenntnisse und Erfahrung besitzen würden. Dagegen sehe der Auftraggeber Erleichterungen zum Nachweis der Eignung für jene Unternehmen vor, die in regelmäßiger Beziehung zum Auftraggeber stehen würden. Daraus folge, dass der Auftraggeber selbstverständlich auch gegenüber jenen Unternehmen, die regelmäßig für ihn Leistungen erbringen würden, verpflichtet wäre zu prüfen, ob dies im gegenständlichen Fall über die notwendige Befugnis und technische Leistungsfähigkeit verfügen würden; also, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch zu Pflasterarbeiten befugt und technisch leistungsfähig sei, die ausgeschriebene Betondeckenfertigung, die bituminösen Trag- und Deckschichten und die ausgeschriebenen Beton-, Stahlbeton- und Mauerungsarbeiten zu erbringen.

 

Hinsichtlich der ausgeschriebenen Pflasterarbeiten könne nicht mehr von einer bloß verschwindend geringen Auftragssumme unter Beziehung von Leistungen im geringen Umfang im Sinne des § 32 Abs.1 Z1 GewO gesprochen werden. Vor allem sei § 99 Abs.2 GewO zu beachten. Hier sei zwar der Baumeister berechtigt, auch andere Arbeiten zu übernehmen, zu planen, zu berechnen und zu leiten. Voraussetzung sei jedoch, dass er für die Ausführung dieser Arbeiten einen befugten Gewerbsmann heranziehe. Diese lex specialis könne nicht durch den Verweis auf § 32 Abs.1 Z1 GewO dahin ausgehöhlt werden, dass Bauleistungen von zumindest 3 % (womöglich sogar 5 % abhängig vom jeweiligen Angebot) der Auftragssumme von einem  hiezu nicht befugten Baumeister angeboten und ausgeführt würden. Die präsumtive Bestbieterin wäre daher gehalten gewesen, auch für diese Leistung einen befugten Subunternehmer namhaft zu machen und eine entsprechende Subunternehmererklärung vorzulegen. Dadurch, dass dies die präsumtive Subunternehmerin unterlassen habe, sei sie jedenfalls wegen unzureichender Befugnis in puncto Pflasterarbeiten auszuscheiden gewesen.

 

Die Errichtung von zementstabilisierten Tragschichten, Betondeckenfertigung (Leistungsgruppe 17) zähle zu den inhaltlich anspruchsvollen Leistungen. Sie zähle zum Kern der ausgeschriebenen Leistung (Errichtung der Betondecke für den ausgeschriebenen Kreisverkehr), wo eine besondere Straßenbaukenntnis erforderlich sei. Diese besondere technische Leistungsfähigkeit sei insbesondere deshalb gefordert, weil der Auftragnehmer vor Beginn der Leistung einen „Fugenplan zu übergeben habe“. Über diese Erfahrung im Bereich der Betondeckenfertigung würden in Österreich nur wenige Unternehmen verfügen. Dem Vorbringen des Auftraggebers sei zu entnehmen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedenfalls keine Subunternehmererklärungen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorgelegt habe, der Stellungnahme sei auch – zumindest indirekt – zu entnehmen, dass offenbar für Betondeckenfertigung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe kein Subunternehmer genannt worden sei. Wenn der Auftraggeber jedoch selbst vorbringen, dass für wesentliche Leistungen bereits im Angebot Subunternehmer zu nennen seien, treffe dies jedenfalls auf die gegenständliche Betondeckenfertigung zu. Es handle sich hier nicht nur um eine inhaltlich wesentliche Leistungsposition, sondern auch um eine wertmäßig wesentliche Position (ca. 10 %). Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin sei auch deshalb auszuscheiden, weil sie für eine wesentliche Leistungsposition weder selbst technisch leistungsfähig sei noch zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe einen Subunternehmer namhaft gemacht habe, geschweige denn eine Subunternehmererklärung vorgelegt habe.

 

Auch bezüglich der Leistungsfähigkeit zur Errichtung bituminöser Trag- und Deckschichten, Beton-, Stahlbeton- und Mauerungsarbeiten gelte, dass schon nach dem Vorbringen des Auftraggebers die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedenfalls nicht zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine Subunternehmererklärung vorgelegt habe. Dass Verfügbarkeitserklärungen von „notwendigen“ Subunternehmern nicht nachgereicht werden könnten, entspreche auch der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und der diesbezüglichen Literatur zur Frage der Behebbarkeit von Mängeln.

 

Nach Antragstellung sei auch bekannt geworden, dass der für das Baumeistergewerbe als gewerberechtlicher Geschäftsführer genannte Mitarbeiter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin diese verlässt; jedenfalls nicht mehr zum Zeitpunkt der Durchführung der gegenständlichen Bauarbeiten zur Verfügung stehe. Im Hinblick darauf, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein kleines Unternehmen sei, dessen Geschäftsführer, Prokurist und Gesellschafter offenbar nicht über die Baumeisterbefugnis verfüge, stelle sich die Frage, wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihre technische Leistungsfähigkeit zum allgemeinen Straßenbau darlegen könne. Die Eignung müsse nicht nur zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung bestehen, sondern selbstverständlich auch zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung. Nachträgliche Veränderungen wesentlicher Art – wie im gegenständlichen Fall der offenbare Abgang des gewerberechtlichen Geschäftsführers – seien bei der Zuschlagsentscheidung zu berücksichtigen und hätten auch zur Aberkennung der Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen müssen.

 

3. Die H. B Gesellschaft mbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin führte in ihren begründeten Einwendungen zum Antrag der Erstantragstellerin aus, dass die Behauptung der Antragstellerin, wonach es ihr an der zur Erbringung der Leistung erforderlichen Leistungsfähigkeit, Sachkenntnis und Erfahrung fehlen würde, dieses Vorbringen offenkundig auf reinen Mutmaßungen beruhe und nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche. Die mitbeteiligte Partei sei jedenfalls (auch ohne Berücksichtigung der namhaft gemachten Subunternehmer) ausreichend befugt und leistungsfähig und habe dies entsprechend nachgewiesen, obwohl sie dies als ständig für den Auftraggeber tätiges Unternehmen nach den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen gar nicht hätte machen müssen.

 

Aus dem Vorbringen der Erstantragstellerin ergebe sich, dass deren Angebot vom Auftraggeber aufgrund unzureichender Aufklärungen zu drei Positionen ausgeschieden worden sei. Die Antragstellerin habe offenbar in ihrem Aufklärungsschreiben zum Ausdruck gebracht, dass sie aufgrund der Ausschreibung damit kalkuliert habe, dass sie das Material verwenden könne, dass sie aber dann, wenn die getroffenen Kalkulationsannahmen letztlich nicht zutreffen würden, erkläre, trotzdem zu den angebotenen Einheitspreisen zu stehen und keine Irrtumsanfechtung geltend zu machen. Dass die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei, ergebe sich jedoch bereits aus dem klar verständlichen Positionstext zu Pos. 0101030501A. Insbesondere sei hier festgelegt, dass diese Position nur zur Anwendung gelange, wenn sie als Einzelleistung erbracht werden müsse; andernfalls die Kubatur des Aufbruchs als Abtrag verrechnet würde. Da die Antragstellerin trotz der unsicheren Anwendung diese  Position jedenfalls mit einem, dem angebotenen Gesamtpreis beträchtlich vermindernden Erlös kalkuliert habe, weise ihr Angebot jedenfalls eine spekulative Preisgestaltung auf und wurde ihr Angebot daher jedenfalls gemäß § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 zu Recht ausgeschieden.

 

Ungeachtet des Umstandes, dass die mitbeteiligte Partei bereits im Angebot Subunternehmer namhaft gemacht habe, die über eine ausreichende Befugnis für die durchzuführenden Arbeiten verfügen würden, verfüge die mitbeteiligte Partei selbst über sämtliche für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen erforderliche Befugnisse. Die Antragstellerin verkenne, dass die mitbeteiligte Partei über die für die Durchführung der gegenständlichen Leistungen erforderliche Gewerbeberechtigung des Baumeisters (vgl. § 99 GewO) verfüge und bereits aus diesem Grund ausreichend befugt sei.

 

Hinsichtlich der angeführten Schlosser-(Stahlbau-) und Pflasterarbeiten irre die Antragstellerin, wenn sie ausführe, dass die mitbeteiligte Partei hiefür eine eigene Gewerbeberechtigung benötigen würde. Die Pflasterarbeiten würden lediglich einen Auftragswert von ca. 3.500 Euro aufweisen, welche im Vergleich zu den übrigen Leistungen mit ca. 0,2 % der Auftragssumme verschwindend gering seien. Gleiches gelte für die angeführten Baustellen. Der Zukauf von Leitschienen, Geländer und Fahrbahnübergängen sei bereits vom Nebenrecht der mitbeteiligten Partei gemäß § 32 Abs.1 Z10 GewO umfasst. Für die Montage und den Abschluss der zugekauften Teile stütze sich die mitbeteiligte Partei auf § 32 Abs.1 Z1 bzw. Z11 GewO, weshalb sie jedenfalls bereits selbst für diese im Vergleich zur ausgeschriebenen Gesamtleistung geringfügigen Leistungsteile ausreichend befugt sei. Da es sich bei den ausgeschriebenen Schlosser-(Stahlbau-) und Pflasterarbeiten „lediglich um Arbeiten geringen Umfangs (der Preis für zugekaufte Lieferungen sei hier nicht zu berücksichtigen) handle, welche die Baumeisterleistungen der mitbeteiligten Partei sinnvoll ergänzen würden und es sich um einfache Tätigkeiten handle, die auch von jedem Baumeister ausgeführt werden könnten, sei bereits die mitbeteiligte Partei selbst zur Vornahme sämtlicher ausgeschriebenen Leistungen ausreichend befugt.

 

Entsprechend den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen habe die mitbeteiligte Partei bereits in ihrem Angebot ihre eigene technische Leistungsfähigkeit durch Vorlage einer umfangreichen Referenzliste ausreichend nachgewiesen. Darüber hinaus habe sie bereits im Angebot die von ihr vorgesehenen Subunternehmer namhaft gemacht. Ungeachtet des Umstandes, dass dieser Nachweis in den bestandskräftigen Ausschreibungsunterlagen nicht bereits bei Angebotsabgabe gefordert gewesen sei, habe die mitbeteiligte Partei bereits zu diesem Zeitpunkt über die Leistungen ihrer Subunternehmer verbindlich verfügt, weshalb das Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit im relevanten Zeitpunkt der Angebotsabgabe ausreichend und jedenfalls entsprechend der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen nachgewiesen worden sei. Ungeachtet dessen sei die mitbeteiligte Partei ohnehin regelmäßig für den Auftraggeber tätig, weshalb eine Nachweisführung gemäß Punkt B.05 der Ausschreibungsunterlagen ohnehin nicht erforderlich gewesen wäre.

 

Wenn die Antragstellerin vermeine, fehlende Nachweise zur technischen Leistungsfähigkeit im relevanten Zeitpunkt würden keinen behebbaren Mangel darstellen, ließe sie die ständige Rechtsprechung des VwGH unberücksichtigt.

 

3.2. Auch zum Vorbringen der Zweitantragstellerin wurden von der B Gesellschaft mbH begründete Einwendungen erhoben. Die Zweitantragstellerin wolle aus dem Umstand, dass im Zuge der Angebotsöffnung bei einigen Bietern das Vorhandensein von Subunternehmererklärungen verlesen worden sei, ableiten, dass die mitbeteiligte Partei keine Subunternehmer­erklärungen/Verfügbarkeits­erklärungen vorgelegt habe und somit die Leistungsfähigkeit ausschließlich auf Basis der Leistungsfähigkeit der mitbeteiligten Partei selbst zu prüfen wäre. Diese Schlussfolgerung sei unzulässig, da der Auftraggeber im Rahmen der Angebotsöffnung offenkundig lediglich allfällige sonstige Beilagen verlesen habe, die dem eigentlichen Angebot beigefügt worden seien und deren Vorhandensein daher auch im Rahmen der Angebotsöffnung überprüft werden könne. Aufgrund ihrer unzulässigen Schlussfolgerung verkenne die Antragstellerin insbesondere, dass die mitbeteiligte Partei mit ihrem Angebot entsprechend Punkte B.05 und B.06 bereits mit dem Angebot Subunternehmer namhaft gemacht habe und auch die Verfügbarkeit über die Leistungen dieser Subunternehmer zum Zeitpunkt der Angebotslegung nachgewiesen habe.

 

Darüber hinaus vermeine die Antragstellerin zu  Unrecht, dass die mitbeteiligte Partei nicht zur Durchführung der ausgeschriebenen Pflasterarbeitsleistungen befugt wäre.

 

Die Antragstellerin versuche ferner, die technische Leistungsfähigkeit der mitbeteiligten Partei in Abrede zu stellen. Angesichts der in Punkt B.05 der Ausschreibungsunterlagen festgesetzten Mindestanforderung, dass das Unternehmen sowie das eingesetzte Schlüsselpersonal (Bauleiter, Polier) lediglich ein Bauvorhaben ähnlicher Art und Umfang sowie ähnlicher Komplexität ordnungsgemäß in den letzten fünf Jahren abgewickelt haben müsse und angesichts der von der mitbeteiligten Partei bereits bei Angebotslegung vorgelegten umfangreichen Referenzliste erweise sich dieser Vorwurf als haltlos. Insbesondere sei lediglich ein Bauvorhaben ähnlicher Art und Umfang sowie ähnlicher Komplexität gefordert, weshalb inhaltliche Abweichungen der Referenzleistungen grundsätzlich zulässig wären. Ungeachtet dessen würden die aus der Referenzliste ersichtlichen Referenzaufträge bzw. Referenzleistungen ohnehin sämtliche nunmehr ausgeschriebenen Leistungsteile abdecken. Gleichermaßen verfüge die mitbeteiligte Partei über die für die Auftragsdurchführung erforderlichen Gerätschaften, obwohl dieser Nachweis in den Ausschreibungsunterlagen ohnehin nicht gefordert gewesen sei. Darüber hinaus sei die mitbeteiligte Partei ohnehin regelmäßig für den Auftraggeber tätig, weshalb die vorgelegten Eignungsnachweise gemäß Punkt B.05 der Ausschreibungsunterlagen ohnehin nicht hätten vorgelegt werden müssen.

 

Zum Vorwurf der unzureichenden Befugnis und der unzureichenden technischen Leistungsfähigkeit wurde in gleicher Weise vorgebracht wie zum Antrag der Erstantragstellerin, weshalb diesbezüglich auf die obigen Ausführungen verwiesen wird.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt des öffentlichen Auftraggebers, insbesondere die Ausschreibungsunterlagen und den Bericht über die Prüfung der Angebote sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 2007, an der Vertreter des Auftraggebers, der Erstantragstellerin, der Zweitantragstellerin sowie der H. B Gesellschaft mbH teilgenommen haben.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung Folge Nr. 13 hat das Land Oberösterreich die Durchführung von Straßenbauarbeiten und Brückenbauarbeiten für den Ausbau der B139 Kremstal Straße, km 12,493 bis 12,876 – Baulos Umfahrung Haid Westspange-Dammstraße im offenen Verfahren ausgeschrieben. Aufgrund des geschätzten Auftragswertes von 3,5 Mio. Euro inkl. Umsatzsteuer wurden diese Straßenbauarbeiten als Bauauftrag im Unterschwellenbereich gemäß Bundesvergabegesetz 2006 ausgeschrieben.

 

In der Bekanntmachung wurden als Hauptleistungen Straßenbau 5.000 m³ Abtrag Boden, 33.500 m³ Dammkörperschütten, 9.500 m³ Frostschutzschicht, 3.450 m³ obere Kiestragschichten, 30.400 bituminöse Tragschichten, 14.300 m² Deckschicht AC11 Dec 3 cm und 2.700 Betondecke (Kreisverkehr) genannt; als Hauptleistungen Brückenbau wurden Sipbachbrücke geschlossener Stahlbetonrahmen, lichte Weite 5 m, Gesamtlänge ca. 27 m (inkl. Flügel) und Kreuzungswinkel 76°; Mühlbachbrücke Stahlbetonrahmen lichte Weite 12 m, Gesamtbreite 11,5 m (inkl. Gesimse) und Kreuzungswinkel 70° und Erneuerung FBÜG Traunbrücke WL Haid, Gesamtbereite Fahrbahnübergang 12 m, genannt.

 

Die Eröffnung der Angebote wurde für 20.7.2007, 10.00 Uhr festgesetzt.

 

Gemäß den Ausschreibungsunterlagen erfolgt die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip. Die Ausschreibungsunterlagen wurden in der HG 01 Straßenbau nach der Leistungsbeschreibung für Straßenbauten der LB - Verkehrswegebau - Straße - VB 02 200612 sowie der Ergänzungsleistungsbeschreibung des Landes Oö. VB 02-E 200703 und in der HG 02 Brückenbau nach der Leistungsbeschreibung für Brückenbauten der LB – Brückenbau BB 19 200410 sowie der Ergänzungsleistungsbeschreibung des Landes Oö. BB 19-E 200510 erstellt.

 

Die Ausschreibungsunterlagen enthalten in Punkt B.05 der Vergabebestimmungen (Überschrift: Eignung) folgenden Text:

„Bieter müssen zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistung berechtigt sein. Sie müssen dem Leistungsumfang entsprechende Leistungsfähigkeit, Sachkenntnis und Erfahrung besitzen.

Zum Nachweis der Eignung hat der Bieter, sofern er nicht regelmäßig für den Auftraggeber tätig ist, die Eignung (sprich die Sachkenntnis und Erfahrung) des Unternehmens sowie des eingesetzten Schlüsselpersonals über eine Referenzliste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen zu erbringen. Dieser Liste sind Bestätigungen der Auftraggeber über die ordnungsgemäße Ausführung der genannten Bauleistungen beizufügen. Aus den Bestätigungen hat die Adresse und die Telefonnummer des damaligen Auftraggebers sowie Wert, Zeit und Ort der Bauleistung hervorzugehen.

Das Unternehmen sowie das eingesetzte Schlüsselpersonal (Bauleiter und Polier) müssen zumindest ein Bauvorhaben ähnlicher Art und Umfangs sowie ähnlicher Komplexität ordnungsgemäß in den letzten fünf Jahren abgewickelt haben.“

 

In den Vergabebestimmungen Punkt B.06 mit der Überschrift Subunternehmer enthalten die Ausschreibungsunterlagen folgenden Text:

„Die unter B.05 angeführten Festlegungen gelten auch für Subunternehmer bzw. Subunternehmerleistungen.

Eine Weitergabe des gesamten Auftrages an einen oder mehrere Subunternehmer ist gemäß § 83 des BVergG idgF nicht zulässig.

Wird die technische Leistungsfähigkeit zur Ausführung wesentlicher Teilleistungen nur unter Zuhilfenahme von Subunternehmern erbracht, so sind bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes diese Subunternehmer bereits im Angebot namhaft zu machen.

Insbesondere wird auf die vertraglichen Bestimmungen unter Punkt C.03 verwiesen.“

 

In den Ausschreibungsunterlagen wird vom Auftraggeber nicht definiert, welche Positionen als wesentlich gelten.

 

 

 

In der Leistungsbeschreibung sind nachstehende Positionen wie folgt formuliert:

-          "01 01 030501A mech. stab. Tragsch. aufbr. verführen Baulos

Aufbrechen von Schotterdecken und mechanisch stabilisierten Tragschichten und verführen innerhalb des Bauloses bzw. wegschaffen des Aufbruchmaterials, samt allen Ladearbeiten.

Diese Position gilt für das Aufbrechen von Schotterdecken mit oder ohne Oberflächenbehandlung sowie von mechanisch stabilisierten Tragschichten und gelangt nur zur Anwendung, wenn sie als Einzelleistung erbracht werden muss; andernfalls wird die Kubatur des Aufbruches als Abtrag verrechnet. Die Verrechnung erfolgt in m3, in unaufgebrochenem Zustand."

 

-          "01 01 03060AA Abtrag masch. mit Kofferaushub verführen

Abtrag von leichtem bis schwerem Boden mit Maschineneinsatz einschließlich Kofferaushub (streifenförmig und Einzelflächen) und verführen innerhalb des Bauloses bzw. wegschaffen samt allen Ladearbeiten bzw. seitlich lagern bzw. nur auf- und abladen. Der leichte (lose), mittelschwere (Stich-) und schwere (Hack-)Boden ist profilgemäß bis zur Erreichung des Unterbau- bzw. Vorplanums abzutragen. Das erschwerte Lösen und Laden von einzelnen im Abtrag vorkommenden Steinen (Findlingen) und von Mauerwerksteilen mit einer Einzelgröße bis 0,1 m3 Rauminhalt ist mit dem Einheitspreis abgegolten.

Steine mit einer Einzelgröße von über 0,1 m3 Rauminhalt werden als schwerer Fels gewertet. Der Abtrag von Mauerwerk über 0,1 m3 wird nach gesonderter Position vergütet. Diese Position beinhaltet auch den Kofferaushub (streifenförmig bis zu einer Breite von 2,50 m und an Einzelflächen < 30 m2 ), sowie den Aushub für Bodenauswechslungen, wenn dieser gemeinsam mit dem Abtrag (ohne vorheriger Herstellung des Unterbauplanums), durchgeführt wird, oder die Bodenauswechslung bereits aus den Ausführungsunterlagen ersichtlich ist.

Das fertige Abtragsplanum muß mit einer Genauigkeit von +/- 5 cm auf Sollhöhe liegen."

 

-          "01 01 03060AB Abtrag masch. mit Kofferaushub wegschaffen

(nachfolgender Text wortgleich mit Position 01 01 03060 AA)"

 

 

Innerhalb der Angebotsfrist langten 9 Angebote ein. Nach dem Preis ergibt sich folgende Reihung der ersten drei Angebote (Preisangaben ohne Umsatzsteuer):

H. B Gesellschaft mbH                                                                                       1,574.602,57 Euro

H & F Baugesellschaft mbH & Co KG                                                               1,603.917,73 Euro

Bietergemeinschaft T-A AG, P GmbH                                                                1,665.379,41 Euro

 

Von der H. B Gesellschaft mbH werden unter Punkt A11 der Ausschreibungsunterlagen zwei Subunternehmer für die Leistungsbereiche Asphaltarbeiten und Brückenbauarbeiten unter Darstellung des Nettoauftragsvolumens genannt.

 

Im Wege der Angebotsprüfung wurde die H. B GmbH vom Auftraggeber mit Schreiben vom 25.7.2007 aufgefordert, rechtsverbindliche Erklärungen der Subunternehmer zur Leistungserbringung vorzulegen. Weiters wurde vom Auftraggeber eine verbindliche schriftliche Aufklärung zur Position 0101170601A einschichtige Betondecke, 25 cm, zu Preis und Subunternehmer verlangt.

 

Von der H. B GmbH wurden dem Auftraggeber fristgerecht Subunternehmer­verbindlichkeitserklärungen betreffend Asphaltarbeiten, datiert mit 17.7.2007 und betreffend Brückenbauarbeiten, datiert mit 19.7.2007 vorgelegt. In beiden Erklärungen führt der betreffende Subunternehmer aus, dass sie sich für die Preisanfrage bedanken und bestätigen, dass im Fall der Beauftragung der B Gesellschaft mbH durch die Landesstraßenverwaltung die von ihnen angebotenen Lieferungen und Leistungen entsprechend dem vorgesehenen Leistungszeitraum verbindlich erbracht werden.

Zur Position 0101170601A wurde von der H. B GmbH ein Angebot des Subunternehmers, welcher auch für die Brückenbauarbeiten genannt wurde, vorgelegt.

 

Die H. B Gesellschaft mbH besitzt die Gewerbeberechtigungen für nachstehende Gewerbe:

Verleih von Baumaschinen; Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen gemäß § 3 Güterbeförderungsgesetz, beschränkt auf die Verwendung von 42 Lastkraftwagen; Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z25 GewO 1073; Aushub-, Lade- und Planierarbeiten mittels Baggergeräten und Raupen; Schottergewinnung; Beseitigung und Verwertung von Müll, unter Ausschluss von jeglicher einem gebundenen, handwerksmäßigen und konzessionierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit; Baumeister und Erzeugung von Frischbeton.

 

Die H. B Gesellschaft mbH hat für die Gewerbeberechtigung Baumeister als gewerberechtlichen Geschäftsführer Herrn R G namhaft gemacht. Dieser wurde von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen mit Bescheid vom 27. Februar 2004, Ge10-2004, zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt.

 

Herr R G wurde von der H. B Gesellschaft mbH in Punkt A.09 der Ausschreibungsunterlagen als Bauleiter genannt. Dieser hat sein Arbeitsverhältnis mit der H. B GmbH per 31.10.2007 beendet.

 

Die Angebotsprüfung wurde auf Auftraggeberseite von Herrn DI E S, Herrn Ing. G P und Herrn F H vorgenommen. Im Prüfgutachten über die Prüfung des Angebotes der H. B Gesellschaft mbH ist zum Nachweis der Befugnis festgehalten, dass der Bieter die Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung besitzt. Der Nachweis wird durch einen Auszug aus dem Firmenbuch erbracht. Weiters ist der Bieter als Subunternehmer bei diversen Bauvorhaben seit Jahren bekannt.

 

Zum Nachweis der allgemeinen beruflichen, der finanziellen und wirtschaftlichen Zuverlässigkeit ist festgehalten, dass der Bieter die allgemeine berufliche Zuverlässigkeit zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung besitzt.

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit hat der Bieter für die Leistungen der HG 02 Brückenbau und für die Asphaltierungsarbeiten Subunternehmer als Leistungserbringer für diese wesentlichen Leistungen genannt. Weiters wurde eine Erklärung der jeweiligen Subunternehmer beigebracht, womit der Bieter die geforderte Eignung und notwendige technische Leistungsfähigkeit zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung jedenfalls erbringt. Für das genannte Schlüsselpersonal des Bieters (Bauleiter, Polier) wurden Qualifikationsnachweise erbracht bzw. sind diese dem Auftraggeber seit Jahren bekannt.

Im Prüfbericht ist angeführt, dass die Subunternehmererklärungen sowie Auszüge aus dem Gewerberegister Firmenbuchauszug, Unbedenklichkeits­bescheinigungen und Auszüge aus dem Auftragnehmerkataster bezüglich der Subunternehmer vorgelegt wurden.

 

Weiters wurde vom Auftraggeber eine Prüfung der Angemessenheit der Preise der nach dem Preis an erster bis dritter Stelle gereihten Angebote durchgeführt.

 

Im Zuge dieser Prüfung wurde die Erstantragstellerin vom Auftraggeber mit Schreiben vom 27.7.2007 aufgefordert, schriftliche Aufklärungen zu den Positionen 0101030501A, 010103060AA und 010103080AA abzugeben. Die Erstantragstellerin hat mit Schreiben vom 1.8.2007 die entsprechenden Aufklärungen gegeben und zu den angefragten Positionen die Kalkulationsformblätter K7 vorgelegt. Im Zuge der Prüfung der K7-Blätter stellte sich für den Auftraggeber heraus, dass von der Erstantragstellerin Erlöse für anfallende Materialien einkalkuliert wurden. Aus diesem Grund wurde die Erstantragstellerin vom Auftraggeber nochmals mit Schreiben vom 27.8.2007 um Aufklärung dahingehend ersucht, die Vergütungen des Grädermaterials für Position 0101030501A sowie des Frostkoffermaterials in der Position 010103060AA zu erklären. Vom Auftraggeber wurde in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass das Material nur innerhalb des Bauloses verführt wird.

 

Die Erstantragstellerin hat noch am selben Tag die Aufklärung dahin gegeben, dass in Position 0101030501A kalkuliert wurde, dass das Material abgetragen und zu 100 % zur Aufbereitung transportiert wird. Das fehlende Schüttmaterial wird ersetzt durch ein externes Material. Das Material wird zu einem Grädermaterial aufbereitet, das wiederum im Baulos entsprechend eingesetzt werden kann und dadurch ergibt sich ein kalkulatorischer Erlös.

Zu Position 010103060AA wurde mitgeteilt, dass das Material abgetragen und davon 75 % zur Aufbereitung transportiert wird. Das restliche Material wird entsprechend der Position abgetragen und verführt. Das fehlende Schüttmaterial wird ersetzt durch ein externes Material. Das Material wird zu einem Frostkoffermaterial aufbereitet, das wiederum im Baulos entsprechend eingesetzt werden kann und dadurch ergibt sich ein kalkulatorischer Erlös.

Abschließend wurde von der Erstantragstellerin in diesem Schreiben für den Fall, dass die getroffenen Kalkulationsannahmen bei der Ausführung nicht zutreffen sollten, erklärt, dass sie trotzdem zum angebotenen Einheitspreis steht und keine Irrtumsanfechtung geltend machen wird.

 

Vom Auftraggeber wird dazu im Prüfbericht festgehalten, dass bezüglich der fraglichen Positionen lediglich das Aufbrechen von Schotterdecken und mechanisch stabilisierten Tragschichten und Verführen innerhalb des Bauloses samt allen Ladebereichen sowie Abtrag von leichten bis schweren Boden mit Maschineneinsatz einschließlich Kofferaushub und Verführen innerhalb des Bauloses samt allen Ladearbeiten vorgesehen ist, die Erstantragstellerin aber in ihrem Kalkulationsblatt das Aufbrechen, Verführen und Aufbereiten zu Grädermaterial und den Einsatz des aufbereiteten Grädermaterials durch geliefertes Schüttmaterial minderer Güte vorsieht sowie das Aufbrechen, Verführen, das Aufbereiten zu Frostkoffermaterial, das Deponieren und den Ersatz des aufbereiteten Frostkoffermaterials durch geliefertes Schüttmaterial vorsieht. Es handelt sich hierbei laut Auftraggeber um ein Abänderungsangebot, das entsprechend Punkt B.08 der Angebotsunterlagen nicht zulässig ist.

 

Das Angebot der Erstantragstellerin wurde daher ausgeschieden und wurde ihr dies mit Schreiben vom 31.8.2007 mitgeteilt.

 

Nach Abschluss der Angebotsprüfung wurde sowohl der Erstantragstellerin als auch der Zweitantragstellerin die zugunsten der H. B Gesellschaft mbH getroffene Zuschlagsentscheidung mit Schreiben vom 31.8.2007 mitgeteilt. Das Ende der Stillhaltefrist wurde dabei mit 7.9.2007 festgesetzt.

 

In der mündlichen Verhandlung beantragten die Antragstellerinnen die Akteneinsicht in die von der H. B Gesellschaft mbH mit dem Angebot vorgelegte Referenzliste.

 

Von der Erstantragstellerin wurde in der mündlichen Verhandlung eine gutachterliche Stellungnahme zu ihrem Ausschluss im Vergabeverfahren, erstellt von Univ.Prof. DI Dr. A K vorgelegt.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Ausschreibungsunterlagen sowie den vom Auftraggeber im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens insbesondere dem Schriftverkehr mit der Erstantragstellerin und dem Bericht über die Angebotsprüfung. 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt die Gewährung von Rechtschutz im Sinne des § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber im Vollzugsbereich des Landes im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegen daher die gegenständlichen Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 und ist deswegen die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates im gegenständlichen Nachprüfungs­verfahren begründet.

 

5.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat aus verfahrensökonomischen Gründen unter Bezugnahme auf § 3 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die gegenständlichen Nachprüfungsanträge zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, zumal keine bundesgesetzlich vorgesehenen Geheimhaltungspflichten hinsichtlich der Anzahl und Bezeichnung der am Vergabeverfahren Beteiligten bestehen.

 

5.3. Nach § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z. 16 lit. a Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 sind im offenen Verfahren das Ausscheiden des Angebotes und die Zuschlagsentscheidung gesondert anfechtbare Entscheidungen.

 

Gemäß § 3 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Bieter bzw. eine Bieterin berechtigt, wenn die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer ist als die im § 4 vorgesehene Frist, unter einem die Nachprüfung des Ausscheidens und die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung innerhalb der dafür vorgesehenen Fristen zu beantragen.

 

Beide Antragstellerinnen haben durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am Vertragsabschluss bekundet. In den Nachprüfungsanträgen wurden die drohenden Schäden nachvollziehbar dargestellt. Die Nachprüfungsanträge wurden innerhalb der gesetzlichen Frist bzw. der Stillhaltefrist gestellt, zumal der Erstantragstellerin vom Auftraggeber gleichzeitig mit der Ausscheidensentscheidung auch die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt wurde. Die Antragslegitimation der Erstantragstellerin bezogen auf die Ausscheidensentscheidung sowie der Zweitantragstellerin, bezogen auf die Zuschlagsentscheidung ist daher grundsätzlich gegeben.

 

5.4. Gemäß § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Nach § 6 Abs.2 leg. cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegner bzw. Antragsgegnerinnen). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei.

 

Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin verliert gemäß § 6 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die Parteistellung, wenn er bzw. sie nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 18 Abs. 3) begründete Einwendungen gegen die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erhebt.

 

Die H. B Gesellschaft mbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat jeweils mit Schreiben vom 7.9.2007 von den gegenständlichen Nachprüfungsanträgen verständigt. Mit Schriftsätzen vom 21.9.2007 und somit rechtzeitig, wurden von der dieser begründete Einwendungen gegen die beantragte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erhoben.

 

Zu diesem, bereits oben wiedergegebenen Vorbringen ist festzustellen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin rechtzeitig ihre nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend begründeten subjektiven Interessen im Verfahren dargelegt hat, weshalb sie ihre Parteistellung im Verfahren gewahrt hat.

 

5.5. Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.       sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.       diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

5.6. Von der Erstantragstellerin wurde die Ausscheidensentscheidung und die zeitgleich mitgeteilte Zuschlagsentscheidung angefochten. Aus diesem Grund ist zuerst die Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung zu prüfen, da bei Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung allfällige Verstöße des Auftraggebers gegen Vergabevorschriften für die Rechtsposition der Antragstellerin ohne Belang sind (VwGH 18.5.2005, Zl. 2004/04/0094).

 

Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

 

Nach der Judikatur hat die Interpretation der Angebotsunterlagen ebenso wie der Ausschreibungsunterlagen nach den für die Auslegung von Willenserklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Auslegungsgrundsätzen der §§ 914 ff ABGB zu erfolgen.

Demnach ist bei der Auslegung von Verträgen nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht.

 

Strittig im gegenständlichen Fall sind die Auslegungen der Positionen 030501A „mech. stab. Tragschicht aufbrechen verführen Baulos“ sowie 03060AA „Abtrag masch. mit Kofferaushub verführen“, welche aufgrund des folgenden Positionstextes zu unterschiedlichen Auffassungen geführt haben und den Auftraggeber veranlasst haben, das Angebot der Erstantragstellerin nach Prüfung der Kalkulationsformblätter  auszuscheiden. Der Grund für das Ausscheiden des Angebotes ist darin gelegen, als die Erstantragstellerin die Positionspreise dieser beiden Positionen in der Weise kalkuliert hat, als Vergütungspreise für das anfallende Material in die Kalkulation eingeflossen sind, die Erstantragstellerin eben damit kalkuliert hat, dass diese Materialien in ihr Eigentum übergehen. Dem gegenüber steht die Ansicht des Auftraggebers, wonach in den gegenständlichen Positionen ausschließlich das Verführen dieser Materialien im Baulos ausgeschrieben wurde und daher das Material nicht im Eigentum des Bieters steht, weshalb dieser nicht berechtigt ist, Vergütungspreise für die anfallenden Materialien in diese Positionen einzurechnen.

 

Die Leistungsbeschreibung der gegenständlichen Ausschreibung ist vom Auftraggeber nach den standardisierten Leistungsbeschreibungen Verkehrswegebau erfolgt. Die standardisierten Leistungsbeschreibungen sehen grundsätzlich vor, dass den einzelnen Positionen ein gemeinsamer Grundtext vorangestellt ist und daran anschließend die einzelnen Positionen mit Positionsstichwort entsprechend definiert werden. In der vorliegenden Leistungs­beschreibung ist im Unterschied zur standardisierten Leistungsbeschreibung allerdings der Weg gewählt worden, dass den einzelnen Positionen kein Grundtext vorangestellt wurde, sondern die Position beginnend mit dem Positionsstichwort und daran anschließend dem Grundtext ausformuliert wurde. Dies führt dazu, dass die Positionen 03060AA und 03060AB wortgleich den selben Grundtext enthalten, der nach standardisierter Leistungsbeschreibung üblicherweise den einzelnen Positionen allgemein vorangestellt ist und die Position 03060AA mit dem Positionsstichwort "Abtrag masch. mit Kofferaushub verführen" und die in Position 03060AB mit dem Positionsstichwort "Abtrag masch. mit Kofferaushub wegschaffen" formuliert sind. Wesentlich ist, dass bei beiden Positionen Preise für unterschiedliche Materialmengen anzubieten waren.

 

Eine Interpretation dieser beiden Leistungspositionen im Sinne der Vorschriften des § 914 ff ABGB führt zum Ergebnis, dass der Auftraggeber nicht in beiden Positionen die selbe Leistung ausschreiben wollte. Für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter musste bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt eindeutig erkennbar sein, dass nicht in beiden Positionen Preise für ein Wegschaffen des Material auszuweisen sind. Verdeutlich ist dies durch die unterschiedlichen Positionsstichworte, die eindeutig in der Position AA von Verführen sprechen und in der Position AB von Wegschaffen. Ausgehend von den Begriffsdefinitionen Verführen bzw. Wegschaffen konnte daher der verständige Bieter nicht davon ausgehen, dass vom Auftraggeber in diesen beiden Positionen jeweils die gleiche Leistung gefordert wird. Insbesondere zeigen die verwendeten Begriffe Verführen und Wegschaffen, dass mit den Materialien im Zuge der Bauabwicklung unterschiedlich zu verfahren sein wird. Der Auftraggeber hat durch die Positionstext klar zum Ausdruck gebracht, dass im Zuge der Auftragsführung 500 m³ Kofferaushub aus dem Baulos wegzuschaffen sind, und daher nur in dieser Position ein allfälliger Vergütungspreis für das anfallende Material in die Kalkulation einfließen kann, zumal nur dieses Material in das Eigentum der Bieters übergeht (ergibt sich aus der in den Ausschreibungsunterlagen auf Seite 72 enthaltenen Klarstellung bezüglich "wegschaffen"). Entsprechend der Systematik der Aufschreibung ist es nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht zulässig, aufgrund des eindeutigen Positionstextes in der Position 03060AA einen Vergütungspreis für das Material einzusetzen und diesbezüglich von einem Eigentumsübergang des Materiales auszugehen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat verkennt dabei nicht, dass in dem von der Erstantragstellerin vorgelegten Privatgutachten eine andere Interpretation dieser Leistungspositionen vorgenommen wird, doch erscheint aufgrund der oben dargestellten Systematik der beiden Positionen 03060AA und 03060AB die vom Auftraggeber vorgenommene Ausscheidung des Angebotes als gerechtfertigt.

Dem Privatgutachten ist bei der Aussage, wonach die Ö-Norm B2062 nicht zur Auslegung der konkreten Leistungspositionen herangezogen werden kann, beizupflichten, zumal sich diese Ö-Norm nur an den Aufbau von standardisierten Leistungsbeschreibungen unter Berücksichtigung automationsunterstützter Verfahren richtet und darin keine Auslegungsregelungen zu finden sind.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann sich den Ausführungen des Privatgutachters, wonach ein lückenhaftes Leistungsverzeichnis vorliegt, da eine weitere Verwendung des verführten Materials nicht geregelt ist, nicht anschließen. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass der Auftraggeber in dieser Position keine beigestellten Seitenentnahmen oder Deponiestellen bezeichnet hat, nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass das Material dem Auftragnehmer nunmehr zur Verfügung steht. Der Auftraggeber hat klar definiert, dass ein Verführen im Baulos anzubieten ist, was bedeutet, dass Transportleistungen innerhalb der von der Ausschreibung umfassten Baubereiche durchzuführen sein werden, zumal keine Seitenentnahmen oder Deponiestellen bezeichnet wurden. Daraus den Schluss zu ziehen, dass das Material dem Auftragnehmer, sprich dem Bieter, zur Verfügung steht, ist nicht nachvollziehbar.

 

Die Erstantragstellerin hat die Position 03060AA nicht entsprechend den Vorgaben des Auftraggebers kalkuliert, indem Vergütungspreise für ein Material eingesetzt wurden, welches nicht im Eigentum der Bieterin steht, weshalb davon auszugehen ist, dass die Erstantragstellerin eine inhaltliche Änderung der Leistungsposition vorgenommen hat und ein Angebot gelegt wurde, welches den Ausschreibungs­bestimmungen widerspricht.  Aus diesem Grunde wurde daher das Angebot zu Recht vom Auftraggeber ausgeschieden. Dass vom Auftraggeber das Angebot als Abänderungsangebot qualifiziert wurde und wegen der Nichtzulassung von Abänderungsangeboten ausgeschieden wurde, ändert im Ergebnis an der rechtmäßigen Entscheidung nichts.

Da die Erstantragstellerin bereits durch die Kalkulation der Position 03060AA ein nicht ausschreibungskonformes Angebot abgeliefert hat, erübrigt sich eine nähere Überprüfung und Interpretation der Position 030501A.

 

Das Angebot der Erstantragstellerin wurde daher zu Recht ausgeschieden, weshalb ihr aus der Zuschlagsentscheidung auch kein Schaden entstehen konnte, da ihr – zu Recht ausgeschiedenes – Angebot für eine Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht gekommen wäre. Es mangelt ihr daher hinsichtlich des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung an der Antragslegitimation, weshalb der hierauf gerichtete Antrag ohne Beurteilung der geltend gemachten Beschwerdepunkte zurückzuweisen war (vgl. hiezu BVA vom 10.5.2007, N-0007-BVA/15/2007-67). Insofern war auch über den Antrag der Erstantragstellerin auf Akteneinsicht bezüglich der von der präsumtiven Zuschlagsempfängern vorgelegten Referenzliste nicht abzusprechen.

 

5.7. Aufgrund des Umstandes, dass der Erstantragstellerin die Antragslegitimation bezüglich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung nicht zukommt, ist im Folgenden ausschließlich auf die von der Zweitantragstellerin vorgebrachten Beschwerdepunkte einzugehen.

Die Zweitantragstellerin wendet ein, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin wegen unzureichender technischer Leistungsfähigkeit bzw. Befugnis auszuscheiden gewesen wäre bzw. ihre Eignung nur durch Heranziehen von Subunternehmern nachweisen hätte können.

 

Die Ausschreibungsunterlagen sehen in den Erklärungen des Bieters (Punkt A.11.) wörtlich vor, dass "für die Ausführung nachstehender wesentlicher Teilleistungen bzw. wesentlicher Leistungen nach Leistungspositionen unter Berücksichtigung der Bestimmungen unter C.03 folgende Subunternehmer herangezogen werden."

 

Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde in diesem Punkt erklärt, dass für die Asphaltarbeiten und die Brückenbauarbeiten Subunternehmer herangezogen werden, wobei in der Erklärung auch das jeweilige Nettoauftragsvolumen angegeben wurde. Festzuhalten ist, dass der Auftraggeber im Angebot keine wesentlichen Positionen im Sinne des § 80 Abs.4 BVergG 2006 genannt hat.

 

Entgegen der Ansicht der Zweitantragstellerin, wonach die in der öffentlichen Bekanntmachung genannten Hauptleistungen für den Straßenbau bzw. Hauptleistungen für den Brückenbau die wesentlichen Positionen der Ausschreibung darstellen, ist dies nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht der Fall. Die Mengenangaben der Hauptleistungen Straßenbau und Brückenbau in der öffentlichen Bekanntmachung dienen ausschließlich der kurzen und prägnanten Information der potentiellen Bieter und werden diese in den Ausschreibungsunterlagen nicht wiederholt. Die Angabe der Hauptleistungen Straßenbau bzw. Hauptleistungen Brückenbau entspricht dem an die Bekanntmachung gestellten Erfordernis, wonach der Gegenstand der Leistung unter möglichst genauer Angabe von Art und Umfang der Leistung zu umschreiben ist. Der Auftraggeber hat durch diese Angaben in der Bekanntmachung jedenfalls keine wesentlichen Positionen im Sinne des § 80 Abs.4 BVergG 2006 definiert.

 

Bezogen auf die in Punkt A.11 geforderte Bietererklärung über die Subunternehmer bedeutet dies, dass vom jeweiligen Bieter nur die in Aussicht genommenen Subunternehmer, welche wesentliche Teilleistungen des Auftrages erbringen, namhaft zu machen gewesen sind. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist dieser Forderung des Auftraggebers insofern nachgekommen, als für die Asphaltarbeiten und auch die Brückenbauarbeiten, welche wertmäßig einen beträchtlichen Teil der Gesamtleistung darstellen, aber auch funktional einen entscheidenden Teil des Bauauftrages bilden und deshalb als wesentliche Teilleistungen anzusehen sind, namhaft gemacht wurden.

 

Nach § 83 BVergG 2006 zweiter Satz hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder nur möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind.

 

Weder das BVergG 2006 noch die Gesetzesmaterialien enthalten eine konkrete Aussage darüber, was unter wesentlichen Teilen des Auftrages im Sinn des § 83 BVergG 2006 zu verstehen ist.

 

Gemäß § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 zweiter Satz hat das Angebot die Bekanntgabe aller Teile oder, sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat, nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, zu enthalten.

 

Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen im Sinne des § 83 BVergG 2006 vorgesehen, dass nur für die Ausführung wesentlicher Teilleistungen Subunternehmer namhaft zu machen sind. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist diesen Ausschreibungsbedingungen durch die Namhaftmachung von Subunternehmern für Asphaltierungsarbeiten und Brückenbauarbeiten unter Angabe der Auftragssumme nachgekommen.

 

Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin dem Angebot die Verfügbarkeitserklärungen bezüglich der Subunternehmer nicht beigelegt hat, wurden diese vom Auftraggeber im Wege der Angebotsprüfung eingefordert. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden daraufhin fristgerecht die Erklärungen der beiden Subunternehmer, datiert mit 17.7.2007 und 19.7.2007, samt Nachweisen der Befugnisse vorgelegt. Diese Subunternehmererklärungen belegen, dass diese jedenfalls vor dem Termin der Angebotsabgabe, welcher mit 20.7.2007 festgesetzt war, vorgelegen sind. In diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 3.7.2007, N/0054-BVA/07/2007-60, zu verweisen, wonach auch die Vorlage von verbindlichen Verfügbarkeitserklärungen der Subunternehmer, welche erst im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgelegt werden, aber ein Datum tragen, welches jedenfalls vor dem Termin der Angebotseröffnung liegt, jedenfalls den Bestimmungen des § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 entsprechen.

 

In vergleichbarem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 24.9.2003, 2003/04/0093, ausgesprochen, dass die Verfügungsmöglichkeit eines Bieters über die Mittel eines Subunternehmers insbesondere dann gegeben ist, wenn ein an den Bieter gerichtetes verbindliches Angebot des Subunternehmers besteht, die konkreten Leistungen laut Ausschreibung, die der Bieter an den Subunternehmer weiter zu geben beabsichtigt, zu erbringen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat durch die über Aufforderung des Auftraggebers erfolgte Vorlage der Verbindlichkeitserklärungen jedenfalls nachgewiesen, dass die Verfügungsmöglichkeit über diese Subunternehmer bereits vor der Angebotseröffnung bindend vereinbart wurde. Insofern hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Mangel der Nichtvorlage der Verfügbarkeitsbestätigung der Subunternehmer mit dem Angebot fristgerecht beseitigt. Ein Ausscheidensgrund bezüglich des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist damit nicht verbunden.

 

5.8. Der Auftraggeber legt in Punkt B.05. der Ausschreibungsunterlagen fest, dass die Bieter zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistung berechtigt sein müssen. Sie müssen dem Leistungsumfang entsprechende Leistungsfähigkeit, Sachkenntnis und Erfahrung besitzen.

 

Die vom Auftraggeber vorgesehene Bedingung, dass die Bieter zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistung berechtigt sein müssen, kann nur bedeuten, dass die Vergabe nur an befugte Unternehmer im Sinne des § 19 Abs.1 BVergG 2006 erfolgen kann. Befugte Unternehmer sind diejenigen, die nach den Vorschriften für die Berufsausübung berechtigt sind, die ausgeschriebenen Arbeiten auch tatsächlich auszuführen.

 

Zur Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist festzuhalten, dass diese über die Gewerbeberechtigung Baumeister sowie über diverse andere Gewerbeberechtigungen (diesbezüglich wird auf die Sachverhaltsfeststellungen verwiesen) verfügt. Der Berechtigungsumfang für den Baumeister ist § 99 Abs.1 und Abs.2 Gewerbeordnung zu entnehmen und ist demnach der Baumeister zur Ausführung von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten aller Art und Größenordnungen berechtigt. Die Berechtigung des Baumeisters zum Verkehrswegebau ist daher grundsätzlich gegeben.

 

Es ist daher - wie vom Auftraggeber zutreffend in seinem Prüfgutachten festgestellt - davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung besitzt.

 

In § 70 BVergG 2006 sind die Grundsatzbestimmungen für das Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber enthalten. Die verlangten Eignungsnachweise sind in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen aufzulisten. Grundsätzlich entscheidet der Auftraggeber, welche Nachweismittel vom Unternehmer für die Eignung vorzulegen sind. Es ist nicht Inhalt des Gesetzes, Auftraggeber in ihrer Befugnis zu beschneiden, darüber zu entscheiden, welcher Standard der technischen Leistungsfähigkeit für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen erforderlich ist.

 

Der Auftraggeber sieht vor, dass der Bieter zum der Nachweis der Eignung, sofern er nicht regelmäßig für den Auftraggeber tätig ist, die Eignung (sprich die Sachkenntnis und Erfahrung) des Unternehmens sowie des eingesetzten Schlüsselpersonals über eine Referenzliste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen zu erbringen hat.

Diese Ausschreibungsbestimmung, die mangels Anfechtung bestandfest geworden ist, bedeutet, dass dem Auftraggeber nur jene Unternehmen zum Nachweis der Eignung Referenzlisten über die in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen unter Angabe des Schlüsselpersonals vorzulegen haben, die nicht regelmäßig für den Auftraggeber tätig sind. Auch der letzte Absatz im Punkt B.05. ist bei Interpretation der Ausschreibungsunterlagen im Sinne des § 914 ABGB dahin zu verstehen, dass nur Unternehmen, die nicht regelmäßig für den Auftraggeber tätig sind, als Voraussetzung für den Nachweis der Sachkenntnis und Erfahrung zumindest ein Bauvorhaben ähnlicher Art und Umfangs sowie ähnlicher Komplexität ordnungsgemäß in den letzten fünf Jahren abgewickelt haben müssen.

 

Vom Auftraggeber wird im Zuge der Prüfung der Eignung festgehalten, dass ihm die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Subunternehmerin bei diversen Bauvorhaben seit Jahren bekannt ist. Im Sinne der Ausschreibungsbestimmungen Punkt B.05. war daher die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht angehalten, ihre Eignung im Wege einer Referenzliste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen und des Nachweises eines Bauvorhabens ähnlicher Art und Umfangs und ähnlicher Komplexität in den letzten fünf Jahren nachzuweisen. Zudem wurden von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bezüglich der wesentlichen Teilleistungen Asphaltierungsarbeiten und Brückenbau Subunternehmer, welche die entsprechende Eignung nachgewiesen haben und überdies regelmäßig für den Auftraggeber tätig sind, namhaft gemacht.

 

5.9. Zum Einwand der Zweitantragstellerin, wonach der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Befugnis für die Pflasterarbeiten, Errichtung der Sicherheitseinrichtungen sowie Errichtung der Betondecke (Kreisverkehr) fehlt, ist auf § 99 Abs.2 GewO 1994 zu verweisen, wonach der Baumeister berechtigt ist, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen, zu berechnen und zu leiten.

 

Richtig ist zwar, dass im § 99 Abs.2 GewO 1994 das Pflasterergewerbe nicht explizit genannt ist, doch ist diesbezüglich auf § 32 Abs.1 Z1 GewO 1994 zu verweisen, wonach der Gewerbebetreibende auch berechtigt ist, alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie im geringen Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Anders ausgedrückt bedeutet dies, dass in geringem Umfang zulässigerweise Leistungen anderer Gewerbe erbracht werden können, wobei diese im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden müssen, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst, abzielt.

 

Die Durchführung von Pflasterarbeiten im Zuge des Straßenbaus aber auch die Installation von Sicherheitseinrichtungen wie Leitschienen stellen jedenfalls Tätigkeiten dar, die die Straßenbauarbeiten und somit die eigene Leistung des Baumeisters wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Die Pflasterarbeiten bzw. Installation von Sicherheitseinrichtungen stellen entsprechend den eingelangten Angeboten bezogen auf die Gesamtleistung jedenfalls einen geringfügigen Leistungsteil dar, weshalb dem Baumeister gem. § 32 Abs.1 Z1 GewO 1994 grundsätzlich die Befugnis für die Durchführung derartiger Arbeiten zukommt. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wird es aber auch freistehen, in diesen geringfügigen Leistungsbereichen bei der Auftragsdurchführung Subunternehmer zum Einsatz zu bringen. Wie bereits mehrfach erwähnt, hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, dass für wesentliche Teilleistungen Subunternehmer bekannt zu geben sind. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verstößt daher durch die Nichtbekanntgabe von Subunternehmern für Pflasterarbeiten oder den Errichtungsarbeiten für Rückhalteeinrichtungen nicht den Ausschreibungsbedingungen, zumal vom Auftraggeber dies nicht gefordert wurde.

 

Zur Frage der Errichtung der einschichtigen Betondecke (Position 01 01 170601A) ist festzustellen, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf Grund der Gewerbeberechtigung als Baumeister grundsätzlich die Befugnis zu deren Ausführung nicht abzusprechen ist. Der Nachweis der Eignung durch Vorlage einer entsprechenden Referenz war – im Sinne der obigen Ausführungen – nach den Vorgaben des Auftraggebers in der Ausschreibung nicht zu führen.

Im Rahmen der Angebotsprüfung wurde von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt gegeben, dass der für den Brückenbau namhaft gemachte Subunternehmer auch diese Betondecke des Kreisverkehrs errichten wird. Zum Nachweis der Verfügbarkeit wurde ein entsprechendes Angebot dieses Subunternehmers beigelegt. Entsprechend den Inhalten der Nachprüfungsanträge aber auch dem vom Auftraggeber erstellten Preisspiegel ist nachgewiesen, dass diese Leistungsposition in etwa 10 % der gesamten Auftragssumme veranschlagt. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt aufgrund dieser Tatsache die Ansicht, dass die Betondecke jedenfalls kein wesentlicher Leistungsteil ist, da einerseits vom Auftraggeber nicht als wesentliche Position bezeichnet bzw. bei einem Anteil von höchstens 10 % des Auftragswertes von keinem wesentlichen Leistungsanteil im Verhältnis zur Gesamtleistung zu sprechen ist. Aus diesem Grunde war daher die präsumtive Zuschlagsempfängerin auf Basis der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht verpflichtet, bereits im Angebot den in Aussicht genommenen Subunternehmer für die Durchführung der Arbeiten an der Betondecke namhaft zu machen. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Antragstellerin vertretenen Ansicht war daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht auszuscheiden. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch die Gewerbeberechtigung des Baumeisters die Befugnis zur Errichtung einer derartigen Betondecke zukommt und daher die Nennung eines Subunternehmers bereits im Angebot zum Nachweis der Befugnis und Leistungsfähigkeit im Sinne des § 108 Abs.1 Z1 BVergG 2006 grundsätzlich nicht erforderlich gewesen ist.

 

5.9. Gemäß § 69 Z1 BVergG 2006 muss unbeschadet der Regelung des § 20 Abs.1 leg. cit. die Befugnis, die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen.

 

Den erläuternden Bemerkungen zu § 69 BVergG 2006 ist zu entnehmen, dass durch diese Regelung verdeutlicht wird, dass ab den im Z1 bis 8 genannten Zeitpunkten die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vorliegen muss und in der Folge nicht mehr verloren gehen darf. Darüber hinaus enthält der Einleitungssatz des § 69 leg. cit. keine Verpflichtung des Auftraggebers zu ständiger Überprüfung, ob nach den in den Z1 bis 8 genannten Zeitpunkten die Eignung seitens des Unternehmens noch vorliegt oder nicht. Nur sofern konkrete Anhaltspunkte für den Verlust eines Eignungselementes bestehen, ist der Auftraggeber gehalten, das Bestehen der Eignung zu verifizieren.

Diese Festlegungen sind nicht bloß Stichtagsregelungen, sondern beinhalten auch, dass die geforderte Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit während des weiteren Verfahrens nicht verloren geht; es ist daher eine nachträgliche Verschlechterung sehr wohl zu berücksichtigen (vgl. Gölles in Schramm-Aicher-Fruhmann-Thienel, BVergG 2002 – Kommentar, § 52 RZ 26).

 

Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ist zutage getreten, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für das Baumeistergewerbe bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer sowie als Bauleiter namhaft gemachte mit 31. Oktober 2007 sein Beschäftigungs­verhältnis bei dieser beendet. Zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung durch den Auftraggeber ist dieser Umstand nicht bekannt gewesen und der Auftraggeber richtigerweise von der aufrechten Befugnis des Baumeistergewerbes ausgegangen. Im Hinblick auf die Vorschriften des § 9 Abs.2 Gewerbeordnung, wonach bei Ausscheiden eines Geschäftsführers das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten weiter ausgeübt werden darf, wobei durch § 16 Abs.2 leg. cit. insofern eine Einschränkung erfolgt, als in den Fällen der reglementierten Gewerbe die Bestellung des neuen Geschäftsführers binnen einem Monat zu erfolgen hat, kann sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin auf den zeitweiligen Fortbestandes des Baumeistergewerbes und somit der notwendigen Eignung berufen.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist nicht vorhersehbar, dass durch das Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers die Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verloren geht, zumal durch die Regelung der Gewerbeordnung ein Fortbestandsrecht besteht und die Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers innerhalb bestimmter Zeiträume stattzufinden hat, ohne dass dadurch die Gewerbeberechtigung verloren geht. Es wird daher an der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegen, zum lückenlosen Fortbestand der Gewerbeberechtigung innerhalb dieser Fristen einen neuen Geschäftsführer zu bestellen und den diesbezüglichen Nachweis dem Auftraggeber noch vor der eigentlichen Zuschlagserteilung vorzulegen. Ebenso wird der Auftraggeber gehalten sein, da im Zuge des anhängigen Nachprüfungsverfahrens diese Situation bezüglich des gewerberechtlichen Geschäftsführers der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt wurde, von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin noch vor der eigentlichen Zuschlagserteilung Nachweise über den Fortbestand der Eignung einzufordern. Jedenfalls ist aber unter Bezugnahme auf die in der Gewerbeordnung festgelegte Rechtslage festzustellen, dass mit dem Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers per 31.10.2007 die Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht weggefallen ist.

Im Hinblick auf die Regelung des § 69 Z1 BVergG 2006 war daher das nach Angebotseröffnung bekannt gewordene Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht weiter beachtlich.

 

Gleiches gilt für die Namhaftmachung des Schlüsselpersonals durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin. Während der Angebotsprüfung waren dem Auftraggeber keine Umstände bekannt, dass die als Bauleiter eingesetzte Person das Unternehmen verlassen wird. Dessen ungeachtet wurde vom Auftraggeber für den Fall des Wechsel des eingesetzten Schlüsselpersonal vorgegeben, dass dies nur mit Zustimmung des Auftraggebers zulässig ist. Insofern ist auch diesbezüglich kein Ausscheidensgrund gegeben.

 

5.10. Unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Ausschreibungen Punkt B.05. und der Tatsache, dass vom Auftraggeber festgehalten wurde, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Subunternehmer bei diversen Bauvorhaben seit Jahren bekannt ist bzw. für die wesentlichen Leistungen Asphaltierungsarbeiten und Brückenbauarbeiten Subunternehmer namhaft gemacht wurden, ist die Befugnis und technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagempfängerin jedenfalls ausreichend nachgewiesen. Es war daher im Sinne der Ausschreibungsunterlagen nicht erforderlich, die Referenzliste, welche von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ihrem Angebot beigelegt wurde, einer näheren Überprüfung zu unterziehen, um dadurch die Befugnis und technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Die Referenzliste ist daher kein wesentlicher Bestandteil für die Entscheidungsfindung des Auftraggebers gewesen bzw. wird diese auch vom Unabhängigen Verwaltungssenat zur Beurteilung der Befugnis oder technischen Leistungsfähigkeit nicht herangezogen. Zudem ist davon auszugehen, dass diese Referenzliste als Teil des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einer besonderen Vertraulichkeit unterliegt. Dem Antrag der Bietergemeinschaft auf Einsichtnahme in die Referenzliste wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und dem Auftraggeber damit entgegen getreten, dass diese als Angebotsbestandsteil berechtigten Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegt und deshalb nicht der Akteneinsicht zugänglich zu machen ist. Unter dem Gesichtspunkt, dass diese Referenzliste jedenfalls für die Entscheidungsfindung keine Grundlage darstellt, kann vom Unabhängigen Verwaltungssenat dem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dargestellten Interessen nicht entgegen getreten werden, weshalb insgesamt der Antrag der Zweitantragstellerin auf Akteneinsicht in den Angebotsbestandteil Referenzliste nicht Folge zu geben war.

 

5.11. Insgesamt kommt daher der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass die von der Zweitantragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte bezüglich der fehlenden Befugnis und technischen Leistungsfähigkeit nicht gegeben sind, weshalb der gegenständliche Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 31.8.2007 abzuweisen war.

 

6. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

 

Da den Nachprüfungsanträgen beider Antragstellerinnen nicht stattzugeben war, konnte daher auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausgesprochen werden und waren die entsprechenden Anträge abzuweisen.

 

7. Im gegenständlichen Verfahren sind für die H & F Baugesellschaft mbH & Co KG Stempelgebühren in der Höhe von 45,60 Euro und für die Bietergemeinschaft T-A AG, P GmbH Stempelgebühren in der Höhe von 24 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

Mag. Kühberger 

 

Beschlagwortung:

Subunternehmer, Ausscheiden, Befugnis

 

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