Linz, 06.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des A H L, StA von Nigeria, vertreten durch Dr. M L, Rechtsanwalt, L, wegen rechtswidriger Anhaltung in Schubhaft im PAZ des SPK Linz durch den Bezirkshauptmann von Linz-Land, zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird stattgegeben und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt; gleichzeitig wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung auch die Voraussetzungen für eine weitere Anhaltung in Schubhaft nicht vorliegen.
II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer den Verfahrensaufwand in Höhe von 673,80 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG (BGBl I Nr. 100/2005 zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 99/2006) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003.
Entscheidungsgründe:
1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), ein Staatsangehöriger von Nigeria, wurde aufgrund des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Linz-Land, AZ: Sich 40-37003, wurde die Bf am 31. Oktober 2007 in Schubhaft genommen. Der I. Spruchpunkt des ggst. Schubhaftbescheides lautet:
"Gegen Sie wird die Schubhaft
○ zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung/eines Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz
○ zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz
X zur Sicherung der Abschiebung in Ihr Heimatland bzw. einen anderen EU- Staat
verhängt."
Als Rechtsgrundlage werden § 76 Abs 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I Nr. 100/2005 idgF. in Verbindung mit § 57 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes, BGBl Nr. 51/1991 idgF. angeführt.
In Spruchpunkt II wird dem Bf der Ersatz der Kosten der Vollziehung der Schubhaft gemäß § 113 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I Nr. 100/2005 idgF. iVm. § 10 der Fremdenpolizei-Durchführungsverordnung 2005 auferlegt.
Begründend führt die belangte Behörde im Schubhaftbescheid zu Spruchpunkt I aus, dass der Bf Fremder gemäß § 1 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz sei, da er die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitze.
Der Bf sei am Tag der Bescheiderlassung aufgrund eines Festnahmeauftrages der belangten Behörde vom 30. Oktober 2007 vorgeführt worden. Er habe am 8. Oktober 2001 einen Asylantrag gestellt, der am 26. April 2002 vom Bundesasylamt rechtskräftig abgewiesen worden sei. Weitere vom Bf angestrengte Asylverfahren seien alle gemäß § 68 AVG als unzulässig zurückgewiesen worden und das Asylverfahren sei somit rechtskräftig abgeschlossen. Trotz dieser Entscheidung halte sich der Bf immer noch unrechtmäßig in Österreich auf und sei offenbar nicht gewillt das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen.
Nach Darstellung des § 76 Abs. 1 und Abs. 2 FPG führt die Behörde lediglich aus, dass aufgrund des von ihr dargestellten Sachverhaltes die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung/des Verfahrens die Verhängung der Schubhaft unumgänglich sei, von der Anwendung des gelinderen Mittels müsse Abstand genommen werden. Deshalb sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
Zu Spruchpunkt II wird von der belangten Behörde nach Darstellung des § 113 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz sowie § 10 Fremdenpolizeigesetz-Durchführungsverordnung festgestellt, dass der Ersatz der Kosten im zitierten Gesetz zwingend angeordnet sei.
1.2. Mit der ggst. Beschwerde vom 31. Oktober 2007 ficht der Bf den ggst. Bescheid seinem gesamten Inhalte nach wegen Rechtswidrigkeit an und stellt den Antrag, der UVS möge in Stattgebung der Beschwerde den angefochtenen Bescheid der BH Linz-Land vom 31. Oktober 2007, AZ Sich 40-37003 wegen Rechtswidrigkeit kostenpflichtig aufheben. Begründend führt der Bf aus, dass mit dem angefochtenen Bescheid über ihn die Schubhaft verhängt worden sei, weil sein Asylantrag vom Bundesasylamt am 26.4.2002 rechtskräftig negativ abgewiesen worden sei, er sich nach Meinung der belangten Behörde seither unrechtmäßig in Österreich aufhalten würde und weil zur Sicherung der geplanten – seiner Ansicht nach unzulässigen – Abschiebung die Verhängung der Schubhaft unumgänglich wäre.
Der Bescheid sei nicht nur gesetzwidrig und völlig unzureichend begründet, er stelle sich als "weit überzogene und geradezu willkürliche (Trotz-)Reaktion der belangten Behörde" auf das vom Anwalt des Bf am 11. Oktober 2007 verfasste Schreiben an die BH Linz-Land (das der Beschwerde als Beilage angeschlossen werde) mit der Aufforderung zur gesetzeskonformen Behandlung des Antrages vom Dezember 2005 auf Verlängerung des (legalen) Aufenthaltes des Bf in Österreich, dar.
Schon aufgrund des bis dato unerledigten Antrages auf Aufenthalt bzw. Niederlassung nach dem NAG sei der Aufenthalt des Bf nach wie vor rechtmäßig. Laut telefonischer Mitteilung des Sachbearbeiters sei der Bescheid (nur) aufgrund einer ausdrücklichen Weisung des Behördenleiters der belangten Behörde erfolgt.
2. Mit Schreiben vom 5. November 2007 hat die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt übermittelt und eine Stellungnahme erstattet.
2.1. Darin wendet sie sich zunächst gegen die Behauptung, bei der Verhängung der Schubhaft handle es sich um einen Willkürakt und verweist auf die aktuelle Rechtslage, wonach sich der Bf seit dem Jahr 2002, als er zuletzt ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG gehabt habe, unrechtmäßig in Österreich aufhalte. Daran ändere auch die Heirat mit einer österreichischen Staatsbürgerin nichts, was dem Bf bereits mehrmals zur Kenntnis gebracht worden sei. Er habe sich jedoch geweigert, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen. Der Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung (aus dem Jahr 2005) sei mit Bescheid vom 30. Oktober 2007 als unbegründet abgewiesen worden. Am 5. November 2007 sei gegen den Bf weiters ein Ausweisungsbescheid erlassen worden.
Die Anwendung eines gelinderen Mittels sei nach Ansicht der belangten Behörde wegen des langen unrechtmäßigen Aufenthalts unzulässig. Der Bf sei bereits im Juli 2007 von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land niederschriftlich dazu aufgefordert worden, das Bundesgebiet zu verlassen.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt und unstrittig ist. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.3 Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Der Bf, ein nigerianischer Staatsbürger, reiste erstmals am 8. Oktober 2001 illegal nach Österreich ein und stellte am selben Tag einen Asylantrag, der am 26. April 2002 rechtskräftig negativ abgewiesen wurde. Auch weitere vom Bf angestrengte Asylverfahren wurden gemäß § 68 AVG als unzulässig zurückgewiesen. Am 29. Dezember 2005 brachte der Bf einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels mit dem Zweck "Familienangehöriger" ein, der mit Bescheid vom 30. Oktober 2007 als unbegründet abgewiesen wurde. Am 12. Juli 2007 wurde dem Bf u.a. mitgeteilt, dass er sich illegal in Österreich aufhalte und er gemäß einer bis zum Jahr 2011 gültigen Ausweisungsentscheidung aus dem Bundesgebiet auszureisen habe.
Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 31. Oktober 2007, Sich-4037003 wurde über den Bf zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt, wonach er seither im PAZ Linz angehalten wird. Mit Bescheid vom 5. November 2007 wurde der Bf aus dem österreichischen Bundesgebiet gemäß den Bestimmungen des FPG ausgewiesen. Darüber hinaus ist dem Akt zu entnehmen, dass der Bf, der seit dem Jahr 2005 mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet ist, in Oberösterreich polizeilich gemeldet ist.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr.99/2006 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er
1. nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.
Es ist unbestritten, dass der Bf seit 31. Oktober 2007 bis dato in Schubhaft angehalten wird, weshalb seine Beschwerde auch zulässig ist.
3.2. Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass der Bf zum Zeitpunkt der Entscheidung in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat eine umfassende Prüfung der Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft – über die in der Beschwerde postulierte Bescheidaufhebung hinausgehend – vorzunehmen hat. Hier relevant ist somit Spruchpunkt I des bekämpften Bescheides und die dazugehörige Begründung, worin die Verhängung der Schubhaft angeordnet bzw. deren Voraussetzungen erörtert werden.
3.3. Wie sich aus dem Akteninhalt zweifelsfrei ergibt, war der Bf zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung nicht Asylwerber, da seine diesbezüglichen Verfahren bereits abgeschlossen sind, weshalb § 76 Abs. 2 FPG nicht zur Anwendung gebracht werden kann und entgegen den im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Rechtsgrundlagen allein § 76 Abs. 1 FPG einschlägig ist.
Nach § 76 Abs. 1 FPG können Fremde u.a. festgenommen und angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.
Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.
Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.
3.4. Wie bisher ist das zur Entscheidung zuständige Mitglied des Oö. Verwaltungssenates der Auffassung, dass entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur vor der Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1 FPG auf § 77 Abs. 5 FPG Bedacht zu nehmen ist und Schubhaft nur bei konkretem Sicherungsbedarf nach einer entsprechenden Einzelfallprüfung angeordnet werden darf. Darüber hinaus ist auch die Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme zu erörtern.
Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde jedoch nicht ausreichend begründet, inwiefern die Verhängung der Schubhaft erforderlich gewesen sei und die Anwendung gelinderer Mittel nicht zum Tragen hätte kommen können. Die lapidaren Feststellungen des Vorliegens dieser Erfordernisse (in Form eines überaus langen illegalen Aufenthalts in Österreich und die damit verbundene Ausreiseunwilligkeit trotz Aufforderung zur Ausreise) ohne konkretes Eingehen auf den Einzelfall sind – auch unter Berücksichtigung des § 57 AVG – als nicht ausreichend zu betrachten. (vgl.: u.a. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 30. August 2007, VwGH 2006/21/0107)
Es finden sich im Sachverhalt keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich der Bf, der sich schon seit Jahren in Österreich aufhält, nunmehr den fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch Untertauchen in die Illegalität entziehen würde. Dass der Bf von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land im Juli aufgefordert wurde, das Bundesgebiet zu verlassen, er dieser Aufforderung aber nicht nachkam, begründet ebenfalls nicht nachhaltig, weshalb er nunmehr untertauchen sollte. Insbesondere wurde von der belangten Behörde der Umstand, dass der Bf in Österreich polizeilich gemeldet und somit über einen Wohnsitz im Bundesgebiet verfügt, nicht gewürdigt. Auch seine, durch die mit einer österreichischen Staatsbürgerin bestehende Ehe anzunehmende, soziale Integration findet in der Begründung keine Würdigung. Letztendlich stellen auch die Abweisung des Aufenthaltsantrags vom 30. Oktober 2007 sowie die bescheidmäßige Ausweisung vom 5. November 2007 keine Sachverhaltselemente dar, die einen konkreten Sicherungsbedarf annehmen ließen. Im Gegenteil lässt sich aus der Aktenlage entnehmen, dass sich der Bf durch für ihn negative asyl-, niederlassungs- und fremdenrechtliche Entscheidungen über einen langen Zeitraum nicht veranlasst sah, sich dem Zugriff der Behörden zu entziehen, weshalb in einer Prognoseentscheidung auch jetzt nicht zwingend davon ausgegangen werden kann.
Auch wenn der belangten Behörde folgend von einem unrechtmäßigen Aufenthalt des Bf in Österreich insbesondere hinsichtlich der Bestimmungen des NAG ausgegangen werden muss, ergeben sich daraus keine stichhaltigen Argumente, die die Erforderlichkeit der Verhängung der Schubhaft herbeiführen können. Es konnte daher eine detaillierte Erörterung der rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des Antrages auf einen Aufenthaltstitel aus dem Jahr 2005 per se unterbleiben.
3.5. Die Verhängung der Schubhaft wie auch die folgende Anhaltung waren nicht verhältnismäßig, da nicht festgestellt werden kann, dass dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit ein dieses überwiegendes Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gegenüber steht. Es sind – wie schon ausgeführt – vom Verhalten des Bf diese Interessen nicht konkret sondern allenfalls auf Grund genereller Prognosen beeinträchtigt.
3.6. Die Verhängung der Schubhaft war auch unter Bedachtnahme auf die Alternativen des § 77 FPG und die - von der belangten Behörde nicht vorgenommene - Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht erforderlich und somit auch gemäß § 76 Abs.1 FPG rechtswidrig. Auch für eine weitere Anhaltung in Schubhaft findet sich keine rechtliche Grundlage.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4.1. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bf nach § 79a Abs. 1 bis 3 iVm Z 1 UVS-AufwandsersatzVO Kosten in Höhe von insgesamt 673,80 Euro ( Gebühr: 13 Euro; Schriftsatzaufwand 660,80 Euro) zuzusprechen.
5.1. Da sich der Beschwerde nicht entnehmen lässt, ob sich diese auch gegen Spruchpunkt II des bekämpften Bescheides richtet, wird eine Aktenkopie der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich zur Kenntnis und allfälligen weiteren Veranlassung übermittelt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabe- und Beilagegebühren in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Bernhard Pree
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