Linz, 07.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des S W M, geb....., deutscher Staatsangehöriger, derzeit wohnhaft in der Justizanstalt S, S, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Steyr vom 10. September 2007, AZ. 1-1015189/FP/07, wegen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu Recht erkannt:
Der Berufung wird insoweit statt gegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf 5 Jahre herabgesetzt und der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung aufgehoben wird; im übrigen wird diese hingegen abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Steyr vom
10. September 2007, Zl. 1-1015189/FP/07, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw), einen deutschen Staatsangehörigen, nach den Bestimmungen des § 86 Abs.1 iVm § 63 Abs.1 FPG ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Gleichzeitig wurde gemäß § 64 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen und gemäß § 86 Abs.3 FPG von Amts wegen kein Durchsetzungsaufschub erteilt.
1.2. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Bw sei am 29. November 2006 am Flughafen Hörsching festgenommen und in U-Haft in die JA S eingeliefert worden.
Es würden 3 rechtskräftige gerichtliche Verurteilungen aufscheinen:
1) LG Wels 24 HV 3/2005H v. 25.10.2005, rk. 25.10.2005, §§ 146, 147/3, 15/1 StGB, Freiheitsstrafe 10 Monate bedingt, Probezeit 3 Jahre
2) LG Steyr, 15 HV 6/2006A v. 14.02.2006, rk. 18.02.2006, §§ 146, 147/2, 148 (1. Fall) StGB, Freiheitsstrafe 5 Monate
3) LG Steyr 11 HV 35/07p v. 22.08.2007 rk. 22.08.2007, §§ 146, 147 Abs.1 Zi. 1 und Abs.3, 148 2. Fall, 15 StGB, Freiheitsstrafe 3 Jahre, davon 2 Jahre bedingt, Probezeit 3 Jahre
Er habe in Österreich keinen Wohnsitz und keine familiären Bindungen und sei zuletzt keiner Beschäftigung nachgegangen. Außer dem Betrag, den er aus Arbeitsleistungen in der JA S angespart habe, verfüge er über keine Mittel.
Die belangte Behörde kommt zum Schluss, dass das Gefährdungspotential des Bw sowie die von ihm ausgehende Gefahr für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, die Erlassung eines Aufenthaltsverbots für die Dauer von 10 Jahren rechtfertigen würde.
1.3. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 12. September 2007 durch persönliche Übernahme zugestellt wurde, erhob dieser rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung, das er bei der Bundespolizeidirektion Steyr am 20. September 2007 eingebracht hat.
Darin führt der Bw aus, er halte sich seit Jänner 2005 ständig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf. Er habe eine Beziehung zu Frau S in M gehabt und im Oktober 2005 sei der gemeinsame Sohn geboren worden. Die Beziehung sei aber im September 2006 gescheitert. Bis dahin habe er mit Frau S und dem Sohn in einem gemeinsamen Haushalt gewohnt und sich um diesen gekümmert. Bis zu seiner Inhaftierung habe er seinen Sohn fast täglich gesehen. Seine familiäre Bindung in Österreich sei nicht nur eine geringe. Er habe seinen Sohn aufwachsen sehen und ihm ein Vater sein wollen. Das auf 10 Jahre verhängte Aufenthaltsverbot nehme ihm aber jegliche Möglichkeit dazu. Seine familiären Bindungen würden sich auf Österreich beschränken. In Deutschland habe er außer seiner Großmutter keine Familie. Die Annahme, er sei keiner legalen Beschäftigung in Österreich nachgegangen und nicht kranken- und sozialversichert, stimme nicht. So sei er in der Zeit von Jänner 2005 bis zu seiner Inhaftierung bei drei verschiedenen Arbeitgebern beschäftigt gewesen. Er habe versucht, sich selbständig zu machen. Insgesamt 8 Monate sei er vor seiner Inhaftierung beschäftigt gewesen.
Im Urteil des Landesgerichts Steyr, 11HV 35/07p, sei für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe angeordnet worden. Dieser könne er nicht nachkommen, wenn er ein Aufenthaltsverbot für Österreich habe. Er habe sich mit dem Verein Neustart in S in Verbindung gesetzt und werde bei der Wohnungs- und Arbeitssuche unterstützt. Weiters habe er mit der Schuldnerberatung in S Kontakt aufgenommen. Er möchte sein Leben ändern und keine strafbaren Handlungen mehr begehen. Er habe sich um Unterstützungsangebote umgesehen, um sein Leben nach der Haft in den Griff zu bekommen.
Abschließend wurde konkludent die Aufhebung des Bescheids beantragt und um einen Durchsetzungsaufschub ersucht.
1.4. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 übermittelte die Bundespolizeidirektion Steyr den Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat, hier einlangend am 4. Oktober 2007, zur Berufungsentscheidung.
2.1. Die Zuständigkeit des Unabhängiges Verwaltungssenats ergibt sich aus § 9 Abs.1 Z1 Fremdenpolizeigesetz 2005, da der Bw deutscher Staatsangehöriger und daher Angehöriger eines Mitgliedsstaates des EWR ist.
Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder zuständig (vgl. § 67a Abs.1 AVG).
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Berufung des Bw und den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem im Verfahren im Wesentlichen ausschließlich die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Im Übrigen liegt kein darauf gerichteter Parteiantrag vor (§ 67d AVG).
2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist deutscher Staatsangehöriger. Er hält sich seit Jänner 2005 in Österreich auf. Von Jänner 2005 bis September 2005 lebte er in Lebensgemeinschaft mit Frau S in M. Am 26. Oktober 2005 wurde der gemeinsame Sohn F L geboren. Bis zu seiner Inhaftierung hat er sich um seinen Sohn gekümmert und ihn nach der Trennung von der Lebensgefährtin sehr oft gesehen. Andere familiäre Bindungen hat der Rechtsmittelwerber in Österreich nicht. In Deutschland hat er außer seiner Großmutter keine Familie.
Mit Urteil des Landesgerichts Wels vom 25. Oktober 2005, 24 HV 3/05p, wurde S W M des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten schweren Betruges in vier Fällen schuldig gesprochen.
Mit Urteil des Landesgerichts Steyr vom 14. Februar 2006, 15 HV 6/06a, wurde er des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs.2, 148 1. Fall StGB schuldig erkannt. Dabei wurden ihm fünf Betrugshandlungen vorgeworfen. Er wurde zu einer Zusatzstrafe in der Dauer von 5 Monaten verurteilt.
Mit Urteil des Landesgerichts Steyr vom 22. August 2007, 11 HV 35/07 p, wurde der Bw des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs.1 Z1 und Abs.3, 148 2. Fall, 15 StGB für schuldig erkannt. Dabei wurden ihm 15 Fakten vorgeworfen. Er wurde zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Jahren verurteilt, wobei der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe 1 Jahr beträgt. Für die Dauer der Probezeit wurde Bewährungshilfe angeordnet.
Zum Zeitpunkt seiner Inhaftierung war der Bw arbeitslos.
Dieser Sachverhalt ergibt sich – im Wesentlichen auch vom Bw unbestritten – aufgrund der vorliegenden Dokumente, insbesondere auch der Entscheidungen der Gerichte.
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.3.1. Gemäß § 86 Abs.1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist.
Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Im Sinne der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 48 FrG 1997, die in Folge gleichartiger Regelungen auch für das FPG Geltung beanspruchen kann, darf ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 60 Abs.1 Z 1 FPG genannten Voraussetzungen erlassen werden. Die in § 60 Abs.2 FPG genannten Gründe stellen einen Orientierungsmaßstab dar (hier insbesondere § 60 Abs.2 Z 1 FPG).
Gem. § 60 Abs.1 Z 1 FPG kann gegen einen Fremden ein EWR)#hit9#hit9">
AufenthaltsverbotEWR)#hit11#hit11"> erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.
Nach Abs.2 leg.cit hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder unter anderem von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.
Aus den oben aufgelisteten Verurteilungen des Bw ergibt sich, dass bei ihm die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs.2 Z1 FPG vorliegen.
3.3.2. Wie oben angeführt, muss das persönliche Verhalten des Bw die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden und eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Die fortwährende Begehung von Eigentumsdelikten im österreichischen Bundesgebiet ist als Verhalten anzusehen, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet und eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der Schutz des Eigentumrechts ist naturgemäß ein Grundinteresse der Gesellschaft. Wie oben dargestellt, ist bis zur Festnahme des Bw Ende November 2006 keine Änderung seines Verhaltens ersichtlich, weshalb im konkreten Fall und in der Person des Bw gelegen auch die tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr anzunehmen ist.
Im Hinblick auf sein in Rede stehendes gravierendes Fehlverhalten ist dabei nicht zu erkennen, dass eine auf den Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit des vorliegenden Aufenthaltsverbotes abgestellte Gefährlichkeitsprognose zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.
Jede dieser Handlungen setzt einen immer wieder neu zu fassenden Vorsatz voraus und dadurch ist erkennbar, dass der Rechtsmittelwerber sorglos mit den rechtlich geschützten Werten in Österreich umgeht.
Zur Verhinderung allfälliger weiterer strafbarer Handlungen in Form von Eigentumsdelikten durch den Berufungswerber ist es erforderlich, ihm den Aufenthalt im Bundesgebiet zu verwehren. Gründe, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber absolut unzulässig gewesen wäre (vgl. § 61 FPG), waren nicht ersichtlich und wurden vom Berufungswerber auch nicht vorgebracht.
3.3.3. Nach § 60 Abs.6 FPG iVm § 66 Abs.2 leg.cit. darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:
1. Die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen,
2. die Intensität der familiären und sonstigen Bindungen.
Durch dieses Aufenthaltsverbot wird insofern in die familiäre Situation des Bw eingegriffen, als der Rechtsmittelwerber, der seit Jänner 2005 in Österreich aufhältig war, vorübergehend eine Lebensgemeinschaft eingegangen ist, aus der ein nunmehr 2-jähriges Kind entstammt. Zur ehemaligen Lebensgefährtin besteht nach der Trennung kein tatsächlich gelebtes Naheverhältnis. Dem Bw ist es aber nach seinen eigenen Angaben wichtig, mit dem Kind in Kontakt treten zu können. Eine Unterbindung des Kontakts zwischen dem Vater und dem Kind durch gerichtlichen Beschluss ist dem Akt nicht zu entnehmen und daher ist zugunsten des Bw davon auszugehen, dass es ihm nicht verwehrt ist, seinen Sohn zu besuchen.
Von einer beruflichen Integration kann beim zum Zeitpunkt seiner Inhaftierung arbeitslosen Bw nicht ausgegangen werden.
Bei Abwägung der oben angeführten Tatsachen – im Hinblick auf die für den weiteren Verbleib des Bw im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose – sind die nachteiligen Folgen der gänzlichen Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer zu beurteilen, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Bw, nämlich seinen Wunsch, den Kontakt zu seinem Sohn halten zu können.
3.3.4. Gemäß § 63 FPG kann ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot in den Fällen des § 60 Abs.2 Z1 unbefristet erlassen werden.
Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
Es bedarf eines geraumen, nicht zu gering anzusetzenden Zeitraumes der Beobachtung des Wohlverhaltens des Berufungswerbers, um sicherzustellen, dass er nicht neuerlich das von ihm gezeigte Verhalten im Bundesgebiet setzen wird, und zu gewährleisten, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Österreich mehr hervorrufen wird. Der von der erstinstanzlichen Behörde festgesetzte Zeitraum von zehn Jahren erscheint bei dieser Ermessensabwägung insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Beziehung des Kindes zu seinem Vater und unter Berücksichtigung der Entwicklung des Kindes in diesem Zeitraum als zu lange bemessen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Zeitraum von fünf Jahren ausreichen wird, um dem Berufungswerber zu ermöglichen, sein Leben neu zu ordnen und eine Existenz aufzubauen, um zu gewährleisten, dass er, falls er nach Ablauf dieser Frist nach Österreich zurückkehren wird, ausreichend Mittel zur Bestreitung seiner Bedürfnisse hat und nicht mehr veranlasst wird, weitere Vergehen, die auf der selben oder einer ähnlichen schädlichen Neigung beruhen, zu begehen.
4. Gemäß § 65 FPG und weiters abstellend auf Art. 32 der Richtlinie 2004/38/EG kann der Bw nach einem entsprechend den Umständen angemessenen Zeitraum, in jedem Fall aber 3 Jahre nach Vollstreckung des nach dem Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäß erlassenen endgültigen Aufenthaltsverbotes einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes unter Hinweis darauf einreichen, dass eine materielle Änderung der Umstände eingetreten ist, die das Aufenthaltsverbot gerechtfertigt hat.
Ergänzend wird der Bw darauf hingewiesen, dass er gemäß § 72 FPG einen Antrag auf Wiedereinreise während der Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltsverbotes einbringen kann. Gemäß Abs.2 dieser Bestimmung kann dem Fremden die Bewilligung zur Wiedereinreise auf Antrag erteilt werden, wenn dies aus wichtigen privaten Gründen notwendig ist und die für das Aufenthaltsverbot maßgeblichen Gründe dem nicht entgegen stehen und auch sonst kein Visumversagungsgrund vorliegt.
5. Die aufschiebende Wirkung darf nur aufgrund der in § 64 FPG genannten Gründe – dh im Interesse der öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit – ausgeschlossen werden. Nach der Rechtsprechung ist diesbezüglich ein strenger Maßstab anzulegen. Als Grundlage für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung kommt nur eine vom Fremden ausgehende schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Betracht, der ein annähernd gleiches Gewicht zukommt, wie eine Gefährdung der nationalen Sicherheit (VwGH vom 14. Dezember 1995, 94/18/0791, und vom 17. Februar 2000, 97/18/0564).
Obwohl der Bw über einen Zeitraum von März 2005 bis November 2006 immer wieder Betrügereien, auch schweren und schweren gewerbsmäßigen Betrug begangen hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Begehung dieser Vermögensdelikte, die auf persönliche Bereicherung gerichtet waren und in ihrem Umfang keine staatswirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt haben, ein annähernd gleiches Gewicht zukommt, wie einer Gefährdung der nationalen Sicherheit.
6.) Gemäß § 86 Abs.3 FPG ist in den dort genannten Fällen grundsätzlich ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu gewähren, es sei denn, die sofortige Ausreise des Fremden wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich. Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich also, dass die Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes nicht nur ausnahmsweise zu erfolgen hat, ein solcher ist vielmehr – außer in den genannten Fällen – regelmäßig zu erteilen. Überlegungen, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes anzustellen sind, vermögen die Begründung für die Versagung eines Durchsetzungsaufschubes nicht zu ersetzen (VwGH vom 9. Juni 2005, 2005/21/0057mwN). Die Behörde hat vielmehr zu begründen, dass es konkrete, über die schon für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes notwenigen Gründe, hinaus gibt, warum es unerlässlich ist, das erlassene Aufenthaltsverbot auch sofort zu vollziehen und warum dem Fremden nicht ein – ihm grundsätzlich zustehender – Durchsetzungsaufschub von einem Monat gewährt werden kann. Die belangte Behörde ist zurecht davon ausgegangen, dass ein weiterer Verbleib im Bundesgebiet aufgrund des Verhaltens des Rechtsmittelwerbers und der gezeigten negativen Einstellung zu den maßgeblichen Rechtsvorschriften der Republik Österreich in hohem Maße eine Störung der öffentlichen Ordnung hervorrufen würde, zumal diese Rechtsvorschriften auch die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung zum Ziel haben. Der Bw ist weder in sozialer noch beruflicher oder familiärer Hinsicht in Österreich vertieft verwurzelt, so dass die mit seiner Ausreise einhergehende Regelung der persönlichen Verhältnisse auch nicht so umfassend ist, dass eine Abwägung dieses Spannungsverhältnisses der persönlichen Interessen zu dem öffentlichen Interesse der sofortigen Ausreise zu seinen Gunsten ausfallen kann.
7.) Die Berufung macht geltend, die im Urteil vom Landesgericht Steyr, 11 HV 35/07p, erteilte Anordnung, für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe in Anspruch zu nehmen, stehe im Widerspruch zu seiner Verpflichtung zur Ausreise aufgrund des erteilten Aufenthaltsverbotes. Wenn der Rechtsmittelwerber seiner Ausreiseverpflichtung nachkommt und daher die Bewährungshilfe nicht in Anspruch nehmen kann, hat er nicht zu befürchten, dass ein Widerruf der für die Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe erfolgen wird, weil ihm nicht vorwerfbar ist, dass er der staatlichen Anordnung der Ausreise nachkommt.
8.) Es war daher die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf 5 Jahre herabzusetzen und der Ausspruch des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Berufung aufzuheben. Im Übrigen war die Berufung hingegen abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Mag. Bergmayr-Mann
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