Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251593/17/Lg/Sta

Linz, 10.10.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 3. Oktober 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der N D, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K F, P, 40 L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 4. Mai 2007, Zl. SV96-120-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.                 Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.:  §§ 64 ff  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt, weil sie es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten habe, dass sie zumindest am 12.10.2005 um 10.10 Uhr den mazedonischen Staatsangehörigen I Q jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, indem dieser für die Firma A GmbH auf der Baustelle der Firma Dipl.Ing. H J und Dr. G H, T, 40 O, im  Stock im Zubau des Gebäudes über der Garage bei Innenverputzarbeiten betreten worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 16.11.2005 sowie auf Stellungnahmen der Bw und des Zollamtes Linz. Beweiswürdigend wird festgehalten, dass der Ausländer „im Rahmen der Einvernahme“ (gemeint: im Personenblatt) „die genauen Daten ihrer Firma und ihren Namen auf die Frage nach dem Arbeitgeber angegeben“ habe. Der von der Bw vorgelegte Werkvertrag mit der Firma I GmbH entkräfte dies nicht. Wahrnehmungen von Beamten vor Ort seien höher einzuschätzen als Verträge, gegen die ja auch verstoßen werden könne. Von den beantragten Zeugeneinvernahmen sei abgesehen worden, da diese Anträge weder konkretisiert worden seien noch eine „Beweiskraft ersichtlich“ sei.

 

2. In der Berufung wird geltend gemacht, die Firma A GmbH habe die gegenständliche Baustelle geleitet. Für die Durchführung der Innenputzarbeiten sei seitens der Firma A die Firma I GmbH, I, 40 L, beauftragt worden. In diesem Werkvertrag vom 7.11.2005 habe sich die Firma I verpflichtet, alle behördlichen Vorschriften einzuhalten und insbesondere das Vorliegen der Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen zugesichert (Punkte 6. und 11. des Werkvertrages vom 7.11.2005).

 

Dass die Arbeiten am Innenputz auch tatsächlich von der Firma I durchgeführt wurden, zeige auch der Umstand, dass diese einen Honorarnote für diese Tätigkeit am 14.11.2005 übermittelt habe, welche von der Firma A am 15.11.2005 bezahlt worden sei (Hinweis auf beiliegende Honorarnote vom 14.11.2005 und beiliegenden Bankauszug vom 15.11.2005).

 

Der Ausländer sei von den Kontrollbeamten bei Innenverputzarbeiten angetroffen worden. Der Auftrag zur Durchführung dieser Arbeiten sei jedoch an die Firma I vergeben gewesen. Der Ausländer sei von der Firma I zur Durchführung der Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle eingesetzt worden. Es habe sich bei dem gegenständlichen Ausländer nicht um einen von der Firma A angestellten bzw. bezahlten Arbeiter gehandelt.

 

Aus welchen Gründen der Ausländer im Personenblatt die Firma A als Arbeitgeber angegeben habe, könne nicht nachvollzogen werden. Offensichtlich liege eine Verwechslung vor. Zwischen der Firma A und dem Ausländer habe es nie eine Kontaktaufnahme zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses gegeben und habe es sich bei dem Ausländer bis zum Vorfallstag um eine betriebsfremde Person der A GmbH gehandelt. Dies zeige auch der Umstand, dass der Ausländer nicht mit einem Fahrzeug der Firma A GmbH, sondern mit einem Fahrzeug der Firma I GmbH auf die Baustelle gelangt sei. Für die Mitarbeiter der Firma A sei auch immer klar gewesen, dass der Ausländer zur „Partie“ der Firma I GmbH gehöre. Zum Beweis wird die zeugenschaftliche Einvernahme des Ausländers, des Geschäftsführers der I GmbH, der Mitarbeiter der Firma A GmbH, der Mitarbeiter der Firma I GmbH sowie die Einsicht in das Bautagebuch der Firma I GmbH beantragt.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 16.11.2005 erfolgte am 12.11.2005 gegen 10.10 Uhr auf der gegenständlichen Baustelle eine Kontrolle. Dabei seien im ersten Stock im Zubau des Gebäudes über der Garage der gegenständliche Ausländer in stark verschmutzter Arbeitskleidung bei Innenverputzarbeiten angetroffen worden. Hingewiesen wird auf das vom gegenständlichen Ausländer ausgefüllte Personenblatt sowie auf das beiliegende Ausschreibungs-, Leistungs- und Verhandlungsprotokoll betreffend die Beauftragung der Firma A GmbH durch Dr. G H.

 

Im Personenblatt trug der Ausländer ein, er arbeite derzeit für die Firma A, W, 40 H, seit 12.11.2005, als Hilfsarbeiter. Der Lohn betrage 10 Euro pro Stunde. Die tägliche Arbeitszeit erstrecke sich von 8.00 bis 16.00 Uhr. Der Chef des Ausländers heiße: "D".

 

Dem Strafantrag liegt ferner der angesprochene Werkvertrag zwischen Dr. G H und der A GmbH bei. Als Gegenstand des Auftrages ist angegeben: „Innenputzarbeiten“ und zwar mit einer Netto-Auftragssumme von Euro 4.890,60. Als Termine sind angegeben: Arbeitsbeginn: Mitte KW 44/2005, als Fertigstellung Mitte KW 45/2005.

 

Beigelegt ist ferner ein Verhandlungsprotokoll vom 10.10.2005 betreffend das Gewerk „Innenputz“ betreffend ein Angebot vom 8.9.2005 zu Euro 4.940. Als „aussageberechtigter Firmenvertreter" ist Herr D verzeichnet. Als Baubeginn ist KW 43 eingetragen, als Fertigstellung: „1 Woche nach Arbeitsbeginn“. Die Preise seien Fixpreise bis Ende 2005. Das Schriftstück ist vom Bauherrn und vom Bieter unterschrieben.

 

Weiters liegt ein „Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis“ vom 2.9.2005 bei, mit einer LV-Summe von Euro 4.940.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich die Bw niederschriftlich vor der BH Linz-Land am 25.4.2006, vertreten durch R D, wie folgt: Der Ausländer sei nicht von der Firma A beschäftigt gewesen. Der Auftrag zur Durchführung der Innenverputzarbeiten sei an die Firma I GmbH vergeben worden. Als Beweis würden entsprechende Unterlagen vorgelegt. Der Vorwurf der unrechtmäßigen Beschäftigung treffe daher nicht zu.

 

Vorgelegt wurde ein Werkvertrag „Innenputz“ vom 7.11.2005 zwischen der I GmbH und der A GmbH betreffend „Projekt-Baustellenadresse: Dr. G H, T, 40 O“. Als Gegenstand des Auftrages ist angegeben: „Innenputz ohne Material“. Grundlage des Auftrages sei:

„1.)    Der Werkvertrag

2.)     Die Vergabebesprechung vom 07.11.05, mit den darin getroffenen        Vereinbarungen

3.)     Der -Preis beträgt € 4.-/

4.)     Rechnung nach Fertigstellung der Verputzarbeiten.

5.)     2 % Pönale pro Kalendertag.

6.)     Alle behördlichen Vorschriften, sowie die einschlägigen Ö-Normen

7.)     Alle Einheitspreise sind Festpreise bis Ende Dezember 2005

8.)     Termine: bis 13.11.05.

9.)     Die Beendigung des Vertragsverhältnisses ist in jedem Fall schriftlich zu erklären.

10.)   Für die Sicherheit und Gesundheit der ihm unterstellten Arbeitskräfte Hatte        jeder am Bau beteiligte Unternehmer selbst Verantwortung zu tragen Und     einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu beachten.

11.)   Hinweispflicht: Der AN ist Verpflichtet alle Dienstnehmer bei allen Behörden     gemeldet zu haben. Personen die bei der Baustelle Dr. H T 40 O

(Ausländer) müssen alle Papiere (Arbeitsbewilligung-   Aufenthaltsbewilligung) besitzen. Personen die auf der Baustelle Arbeiten           dürfen nicht eigenmächtig Arbeiten an weitere Personen (Freunde-Bekannte,   oder Verwandte) weiterzugeben. Personen die keine Arbeitsbewilligung besitzen ist es strengstens Verboten Auf der Baustelle aufzuhalten.“

 

Beigelegt ist ferner eine Rechnung der I GmbH vom 14.11.2005 an die A GmbH betreffend das gegenständliche Bauvorhaben mit Auszeichnung der Positionen Innenputz ohne Material (303 x 4,00 € …… 1.212,00 € und Fensterbänke versetzen (8 Stk. x 7,00 € ……. 56 €) mit einer Gesamtsumme von 1.268 € (- 7 % Skonto – 1.179,24 €).

 

Ferner liegt ein Bankbeleg über eine Bezahlung von 1.179,24 € mit Datum vom 15.11.2005 der A GmbH an die I GmbH bei.

 

Ferner liegt eine Rechnung der Firma A GmbH an Dr. G H vom 14.11.2005 betreffend die Positionen Siloaufstellgebühr, Innenputzarbeiten, Innenputzarbeiten auf Betonwände, Anschluss-Altbestand, Aufz. Mehrstärke, Regie (Leibung Stiegenhaus, Heizung, Fensterb.), Abdeckung Fenster, Überspachteln Glasgewebe und Kantenschutz Alu mit einer Gesamtsumme von 3.549,79 € (nach Prüfung durch das Architekturbüro: 3.301,21 €, bei. Die Prüfung erfolgte am 26.11.2005. Für Innenputzarbeiten sind 219,07 (Nachprüfung: 204,25 ) zu einem Preis von 8 € (gesamt: 1.752,56 bzw. 1.634 €) angegeben, sowie Innenputzarbeiten auf Betonwände auf 84,62 (geprüft: 80,86 ) zu einem Preis von 9,50 € (gesamt: 798,19 bzw. 768,1 €) angegeben. Verzeichnet sind ferner 12 Regiestunden (Leibung, Stiegenhaus, Heizung, Fensterb.) zu 35,00 € (gesamt: 56,00 €).

 

In der Stellungnahme vom 4.5.2006 verwies das Zollamt Linz auf die Angaben des Ausländers im Personenblatt.

 

In der Stellungnahme vom 20.6.2006 argumentierte die Bw, nunmehr anwaltlich vertreten, im Wesentlichen wie in der Berufung. Nochmals beigelegt sind die Rechnung vom 14.11.2005 sowie der Werkvertrag vom 7.11.2005. Weiters beigelegt ist ein Bankbeleg vom 15.11. betreffend die Bezahlung von 1.179,24 € an die I GmbH.

 

In einer weiteren Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 1.8.2006 wird im Wesentlichen argumentiert wie bisher.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte die Bw im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen, wonach der gegenständliche Auftrag zur Durchführung des Innenputzes am gegenständlichen Objekt (Haus des Ehepaares H) – aus Gründen des Termindrucks – seitens der Firma A an die Firma I weitergegeben worden sei.

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er sei von einem Freund mit dem Spitznamen "H" engagiert worden. Den richtigen Namen von H kenne er nicht. H habe nach eigener Auskunft für die Firma I gearbeitet. Der Zeuge habe nur manchmal für H gearbeitet, nämlich dann, wenn ihn dieser gebraucht habe. H habe ihm bei der Kontrolle gesagt, er soll die Firma A in das Personenblatt eintragen. Der Zeuge selbst habe nicht gewusst, für welche Firma er eigentlich gearbeitet habe. Die Entlohnungserwartung habe er gegenüber H gehabt. Mit der Firma A habe er nie etwas zu tun gehabt. H habe den Zeugen mit einem Privat-Pkw zur Baustelle gebracht und sei dort auch Partieführer gewesen. D R kenne der Zeuge nicht. H sei auch bei der Kontrolle dabei gewesen.

 

Der Vertreter der Finanzbehörde verwies auf das gleichzeitig vorgelegte "Kontrollblatt", wonach außer dem gegenständlichen Ausländer ein G S angetroffen worden sei. Dazu äußerte die Bw, dass dies ihres Wissens der richtige Name des H sei. Der Vertreter der Finanzbehörde verwies außerdem darauf, dass am Kontrollblatt der Vermerk aufscheint, der Ausländer arbeite seit 6 Monaten "bei I".

 

Der Zeuge D R, Vorarbeiter der Firma A, bestätigte, dass die Firma A den gegenständlichen Auftrag an die Firma I aus Zeitgründen weitergegeben habe. Der Zeuge sei zweimal auf der Baustelle gewesen, nämlich um die Firma I einzuweisen und später, um Aufmaß für die Verrechnung zu nehmen. Von der Firma A habe niemand auf der Baustelle gearbeitet. Der Zeuge habe auf der Baustelle nur H bzw. einen anderen Ausländer angetroffen, nicht aber den hier gegenständlichen Ausländer. Diesen kenne er gar nicht. Der hier gegenständliche Ausländer sei keinesfalls bei der Firma A beschäftigt gewesen, da ihn der Zeuge (als Vorarbeiter) ansonsten jedenfalls kennen würde. Dass H für die Firma I arbeitete, habe sich einerseits aus der Sachlogik ergeben (Weitergabe des Auftrages an die Firma I), andererseits habe H das dem Zeugen auch ausdrücklich gesagt.

 

Der Zeuge I D (Gatte der Bw) bestätigte, dass die Firma A den gegenständlichen Auftrag an die Firma I weitergegeben habe ("und zwar total, weil wir keine Zeit hatten"). Die Einweisung der Firma I habe R vorgenommen. Auch dieser Zeuge gab an, den gegenständlichen Ausländer bei seinen Baustellebesuchen nicht angetroffen zu haben. Auch er habe den gegenständlichen Ausländer nicht gekannt und könne daher ausschließen, dass der Ausländer für die Firma A gearbeitet habe. Hingegen kenne er H, den er mit dem Chef der Firma I bei einem Würstelstand getroffen habe, um die Baustelle zu besprechen. H habe damals schon lange für die Firma I gearbeitet.

 

Der Vertreter der Finanzbehörde verwies außerdem darauf, dass laut Anzeige (und Aufforderung zur Rechtfertigung) die Kontrolle am 12.11.2005 erfolgt, im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses jedoch irrtümlich der 12.10.2005 als Tattag angegeben sei.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unstrittig ist die illegale Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers. Fraglich ist jedoch, wem die illegale Beschäftigung verwaltungsstrafrechtlich zuzuordnen ist: Der Bw, dem Verantwortlichen der Firma I GmbH oder S G (H). Nach den Ergebnissen der Berufungsverhandlung ist die Beschäftigung jedenfalls nicht der Firma A GmbH bzw. der Bw zuzurechnen. Dies ergibt sich nicht nur aus der konsistenten Darstellung des Sachverhalts durch die Bw, die überdies durch vorgelegte Urkunden über die Weitergabe des Auftrags an die Firma I massiv gestützt wird, sondern auch aus den zeugenschaftlichen Aussagen des Gatten der Bw, des Vorarbeiters D R und vor allem des gegenständlichen Ausländers selbst. Dagegen sprechen zwar Eintragungen des Ausländers im Personenblatt, wofür der Ausländer selbst in der Berufungsverhandlung eine überzeugende (und sich in Richtung der Entlastung der Bw) auswirkende Begründung gab. Selbst ohne diese Begründung würden die erwähnten Entlastungsmomente dazu führen, dass nicht mit der für ein Strafverfahren nötigen Sicherheit von einer Strafbarkeit der Bw ausgegangen werden könnte. Dazu kommt, dass in dem von den Kontrollorganen verfassten Kontrollblatt zwar im Titel die Firma A.I.V. genannt ist, hinsichtlich des gegenständlichen Ausländers jedoch ausdrücklich vermerkt ist, er arbeite "bei der I".

 

In Anbetracht dieser Beweislage war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

 

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