Linz, 29.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 22. November 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des D A A, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. H B, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Eferding vom 24. August 2007, Zl. SV96-7-2007-Wg/May, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 34 Stunden herabgesetzt.
II. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen befugtes Organ der A K mit Sitz in U G, E, es gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten habe, dass die genannte Gesellschaft am 23.3.2007 den türkischen Staatsangehörigen T D als Pizzakoch im Gastgewerbebetrieb "K B" A K, U G, E beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung wird zunächst auf die einschlägigen Vorstrafen (Straferkenntnisse der BH Eferding vom 7.6.2005, Zl. SV96-1-2005 und vom 18.4.2006, Zl. SV96-3-2006) hingewiesen.
Bezug genommen wird auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen, Wels vom 6.6.2007, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.6.2007 sowie auf die Stellungnahme des Bw vom 30.7.2007.
Hingewiesen wird ferner auf den Bescheid des AMS von Eferding vom 22.12.2006, AZ RGS402/Fest.Besch. § 2/4, mit welchem der Antrag vom 2.11.2006 auf Feststellung, dass der gegenständliche Ausländer als Gesellschafter der A K persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung dieser Gesellschaft ausübe, gemäß § 2 Abs.4 AuslBG abgewiesen worden sei.
Ferner wird darauf hingewiesen, dass im Firmenbuch mit Stichtag vom 5.6.2007 als unbeschränkt haftende Gesellschafter der A K aufschienen: E A, D A A und T D.
Die Angaben des Strafantrages zur ausgeübten Tätigkeit seien im Wesentlichen unstrittig. Der festgestellte Sachverhalt sei bei freier Würdigung der vorliegenden Beweise erwiesen.
In rechtlicher Hinsicht wird zunächst auf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG hingewiesen. Weiters wird vermerkt, der Einwand, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für das gegenständliche Delikt treffe den gewerberechtlichen Geschäftsführer sei unzutreffend (unter Hinweis auf VwGH vom 7.5.1997, Zl. 95/09/0187).
Weiters wird festgestellt, dass die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nicht der in § 28a Abs.3 AuslBG vorgesehenen Behörde wirksam mitgeteilt worden sei. Demnach sei jeder zur Vertretung der Gesellschaft nach außen berufene Gesellschafter gemäß § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch eine Personengesellschaft des Handelsrechts verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, sofern er nicht durch Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen wurde (unter Hinweis auf VwGH 17.12.2004, Zl. 2000/03/0231). Daher seien sowohl D A A als auch E A als unbeschränkt haftende Gesellschafter für die vorliegende Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortlich (unter Hinweis auf VwGH 4.7.2001, Zl. 2001/17/0034).
Aufgrund des Bescheides des AMS vom 22.12.2006 sei von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.4 iVm § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen. Es sei jedenfalls ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG vorgelegen, weshalb sich im Übrigen schon aus § 1152 ABGB ein Entgeltsanspruch ergebe (unter Hinweis auf VwGH 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086).
Die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere seien nicht vorgelegen. Der objektive Tatbestand der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung sei somit erfüllt. Es sei ihm nicht gelungen, die Fahrlässigkeitsvermutung des § 5 Abs.1 VStG zu widerlegen. Daher sei auch die subjektive Tatseite der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.
Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 1.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen werde. Da der Bw bereits in drei Fällen wegen illegaler Ausländerbeschäftigung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestraft worden sei, sei der zweite Strafsatz des
§ 28 Abs.1 Z1 (Geldstrafe von 2.000 bis 20.000 Euro) anzuwenden. Strafmilderungsgründe seien nicht bekannt geworden.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
1. Es werde der Tatbestand der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung bestritten und das bisherige Vorbringen wiederholt. Bei richtiger Würdigung dieses Vorbringens hätte eine Bestrafung nicht erfolgen dürfen.
2. Hinsichtlich des Bw wird die Passivlegitimation bestritten. Der Bw sei nicht verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich im Sinne des § 9 VStG, da er nicht gewerberechtlicher Geschäftsführer der gegenständlichen Pizzeria sei.
3. Nochmals werde vorgebracht, dass der Ausländer zum bestehenden Zeitpunkt nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses für die gegenständliche Pizzeria tätig gewesen sei, sondern in seiner Funktion als persönlich haftender Gesellschafter dieser Gesellschaft. Er sei selbständig tätig gewesen, nicht in einem Vertragsverhältnis, welches dem Anwendungsbereich des AuslBG unterliegen würde. Die Voraussetzungen des § 2 Abs.4 AuslBG seien vorgelegen, auch wenn ein entsprechender Feststellungsbescheid nicht vorgelegen sei. Die Tatbestandsvoraussetzung einer der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung seien daher nicht erfüllt.
Beantragt wird die Aufhebung des Strafverfahrens und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen, Wels vom 6.6.2007 sei am 23.3.2007 gegen 20.20 Uhr im Gastgewerbebetrieb "K B" A K, U G, E, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden. Als Arbeitskräfte seien der Kommanditist H A sowie die unbeschränkt haftenden Gesellschafter E A und T D, beide türkische Asylwerber, angetroffen worden. Die Überprüfung habe ergeben, dass nur für E A ein positiver Feststellungsbescheid im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG vorgelegen sei. Im Falle von Talat Deniz sei über den eingebrachten Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides seitens des AMS negativ entschieden worden. Dieser Ausländer sei zum Zeitpunkt der Kontrolle mit der Zubereitung von Pizzen beschäftigt gewesen und habe somit Arbeitsleistungen erbracht, die typischerweise in einem Dienstverhältnis geleistet werden. Eine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung für diese Tätigkeit sei nicht vorgelegen.
Vor Ort sei ein Personenblatt aufgenommen worden, wobei T D selbst nur den ersten Teil, davon handschriftlich ausfüllen habe können (nämlich die persönlichen Daten). Die restlichen Angaben habe der Kommanditist H A eingefügt. Im Wesentlichen sei angegeben worden, dass T D als Beteiligter seit 6.2.2006 beschäftigt sei, die tägliche Arbeitszeit verschieden sei und die Entlohnung laut Steuererklärung erfolge. Dem Strafantrag liegen das Personenblatt sowie Fotos bei.
Ferner liegt dem Akt ein Verzeichnis der Vorstrafen des Bw bei. Darin ist festgehalten, dass der Bw mit Bescheid vom 1.6.2005 und mit einem Bescheid vom 18.4.2006 rechtskräftig nach dem AuslBG bestraft wurde.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 3.7.2007 dahingehend, er bestreite den Tatbestand und beantrage das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. In einer Stellungnahme vom 30.7.2007 wird ausgeführt, es sei fraglich, in welcher Funktion gegen den Bw ein Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt werde. Es könne nicht rechtens sein, dass ein Verwaltungsstrafverfahren gegeben beide persönlich haftenden Gesellschafter der Firma A K durchgeführt werde. Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 9 VStG könnten keinesfalls hinsichtlich beider persönlich haftender Gesellschafter erfüllt sein. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit treffe im Übrigen auch nicht den handelsrechtlichen Geschäftsführer einer Gesellschaft, sondern lediglich den gewerberechtlichen Geschäftsführer. Dies sei im gegenständlichen Falle D A A.
Es werde das Vorliegen eines Tatbestandes nach dem AuslBG bestritten. D T sei zum in Rede stehenden Zeitpunkt nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses, sondern in seiner Funktion und aufgrund seiner Tätigkeit als persönlich haftender Gesellschafter der A K selbständig tätig gewesen, nicht aber in einem Vertragsverhältnis, welches in den Anwendungsbereich des AuslBG fallen würde. Der Umstand, dass zum damaligen Zeitpunkt kein rechtswirksamer Bescheid nach § 2 Abs.4 AuslBG vorgelegen sei, vermöge daran nichts zu ändern.
Ferner liegt dem Akt eine Kopie eines Bescheides des AMS Eferding vom 22.12.2006 über die Abweisung eines Antrags des Ausländers auf Feststellung gemäß § 2 Abs.4 AuslBG bei. Begründend wird angeführt, dass am 28.11.2006 beim AMS Eferding eine Niederschrift hinsichtlich der Tätigkeiten und deren Entscheidungsbefugnisse des gegenständlichen Ausländers für die A K aufgenommen worden sei. Aufgrund dieser Angaben und im Hinblick darauf, dass es sich um eine Beteiligung bei einer bereits seit 2005 bestehenden Gesellschaft ohne Mehrheitsverhältnis handle, sei anzunehmen, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der gegenständlichen Ausländer keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der A K tatsächlich persönlich ausübe.
Im Anhang an diesen Bescheid befindet sich eine Belehrung über die Strafbarkeit einer Beschäftigung dieses Ausländers nach dem AuslBG.
Dem Akt beigelegt ist ferner eine Kopie des Straferkenntnisses der BH Eferding vom 18.5.2005, Zl. SV96-1-2005 betreffend die Bestrafung des Bw wegen illegaler Beschäftigung zweier Ausländer am 20.1.2005 sowie des Straferkenntnisses der BH Eferding vom 13.4.2006, SV96-3-2006-Wg, betreffend die Bestrafung des Bw wegen illegaler Beschäftigung einer Ausländerin vom 31.1. bis zum 1.2.2006.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, dass der gegenständliche Ausländer gegenüber der Sozialversicherung und dem Finanzamt als Selbständiger aufgetreten sei, also die entsprechenden Meldungen getätigt und Beiträge bzw. Abgaben abgeführt habe. Mittlerweile sei durch die Gründung einer neuen KG die Erlangung eines positiven Feststellungsbescheids des AMS für den gegenständlichen Ausländer erreicht worden. Das Verschulden des Bws sei als geringfügig zu veranschlagen. Es werde die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der Strafe beantragt. Die finanziellen Verhältnisse des Bws wurden mit monatlich 1.000 Euro netto, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten angegeben.
Die Vertreter der Erstinstanz und des Finanzamtes beantragten die Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses. Begründend wurde angeführt, dass zur Zeit der Tat rechtskräftige einschlägige und derzeit noch nicht getilgte Vorstrafen vorgelegen seien. Zumindest im Hinblick darauf, dass zum Zeitpunkt der Tat ein negativer Feststellungsbescheid vorgelegen sei, könne nicht von einem geringfügigen Verschulden des Bws ausgegangen werden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Es blieb im Verfahren unbestritten, dass der Ausländer ohne Vorliegen entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Papiere Arbeitsleistungen für die A K erbrachte, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden (laut Anzeige: Zubereitung von Pizzen). Unbestritten ist ferner der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Betretung ein negativer Feststellungsbescheid im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG für den betreffenden Ausländer vorlag. Strittig ist demnach nur die Rechtsfrage, ob dennoch von einer – nicht dem AuslBG unterliegenden – Gesellschafterleistung des Ausländers auszugehen sei. Dies mit der näheren Begründung, dass trotz des negativen Bescheids die Voraussetzungen für die Erteilung eines positiven Bescheids vorgelegen wären und der Ausländer de facto Gesellschafterleistungen erbrachte.
Diese Argumentation erscheint jedoch nicht zielführend: § 2 Abs.4 AuslBG sieht eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen einer Beschäftigung vor, die zwar im Feststellungsverfahren nach § 2 Abs.4 AuslBG, nicht jedoch im Verwaltungsstrafverfahren widerlegbar ist (vgl. zB VwGH 29.11.2000,
Zl. 98/09/0283). Dazu kommt, dass bei Vorliegen eines rechtskräftigen (negativen) Feststellungsbescheids der Unabhängige Verwaltungssenat an diesen gebunden ist (sogenannte Bindungswirkung des Bescheides). Mithin hat der Unabhängige Verwaltungssenat von einer Beschäftigung auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass der Ausländer als Selbständiger sozialversichert war und als solcher seine Steuern abführte.
Unzutreffend ist auch die Rechtsauffassung des Bws, es sei der gewerberechtliche Geschäftsführer für die gegenständliche Übertretung verantwortlich. Vielmehr richtet sich die verwaltungsstrafrechtliche Haftung bei Übertretungen nach dem AuslBG nach § 9 VStG und trifft daher – auch mangels wirksamer Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im gegenständlichen Fall – den Bw (vgl. zB VwGH 4.4.2001, Zl. 99/09/0140 sowie die oben wiedergegebenen Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis). Verfehlt ist im Übrigen auch die Rechtsauffassung, dass bei mehreren Außenvertretungsbefugnissen nur einer von Ihnen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sein könne (vgl. statt vieler VwGH 14.12.1994, Zl. 94/03/0138).
Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Eine allfällige Rechtsunkenntnis entschuldigt den Bw jedenfalls nicht: Als einer im Geschäftsleben tätigen Person wäre es ihm nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oblegen, sich über die Rechtslage entsprechend ins Bild zu setzen. Im Zweifel sei von Fahrlässigkeit ausgegangen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis im Hinblick auf die (zur Zeit der Tat rechtskräftigen und bis dato nicht getilgten) Vorstrafen richtigerweise der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zur Anwendung gebracht wurde (2.000 bis 20.000 Euro). Daraus ist ersichtlich, dass im angefochtenen Straferkenntnis die Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe aus Gründen einer schlechten finanziellen Situation ist nicht möglich. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich; die „Anpassung“ der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse i.V.m. der Erwirkung eines positiven Feststellungsbescheides gem. § 2 Abs.4 AuslBG nach der Tat wirkt nicht mildernd. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bws nicht als geringfügig zu veranschlagen; dies vor allem in Hinblick auf das Vorliegen eines negativen Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs.4 AuslBG zum Zeitpunkt der Tat. Dem Bw wäre es oblegen, sich über derartige Vorgänge am Laufenden zu halten, sich über die Rechtslage zu informieren und daraus die rechtlich gebotenen Konsequenzen zu ziehen. Bei Anwendung derselben Strafbemessungskriterien ergibt sich eine Ersatzfreiheitsstrafe von 37 Stunden. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenats (in Höhe von 20 % des Strafbetrags).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
Seite drucken