Linz, 21.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
11. Kammer
unter dem Vorsitz von Dr. Weiß
in Anwesenheit der Berichterin Mag. Bergmayr-Mann
und des Beisitzers Mag. Dr. Pree
über die Berufung des S M, W, vertreten durch RA Prof. Dr. F W, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 25. September 2007, Zl. Pol96-114-2007/WIM, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002;
§ 66 Abs 1 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben, wie am 06.06.2007 um 19.50 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Organe der öffentlichen Aufsicht festgestellt wurde, es in Ihrer Betriebsstätte "Cafe N" in M geduldet, dass der Spielapparat "Winnerboy" mit der Serien-Nr. H2167, Modellnummer 8M1KEZAAZ6D7, Spielprogramm "Magic Fun" ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt wurde und haben somit als Verfügungsberechtiger über den Aufstellungsort einen Verstoß gegen ein Verbot gemäß § 3 Oö. Spielapparategesetz LGBl. 53/1999 i.d.g.F. geduldet.
§ 10 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Z. 4 iVm. § 10 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz, LGBl. 53/1999 i.d.g.F."
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 iVm. § 16 Abs. 2 VStG 1991 eine Geldstrafe in Höhe von 2500 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden dem Bw ferner 250 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.
2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 1. Oktober 2007 durch Hinterlegung zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitig am 11. Oktober 2007 bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.
In seiner Berufung macht der Rechtsvertreter des Bw unter anderem Verfahrens- und Begründungsmängel geltend, er bekämpft die Beweiswürdigung, die Beurteilung der Rechtsfragen und die Strafbemessung.
3. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t:
Die Polizeiinspektion Marchtrenk zeigte am 16. Juni 2007 zu GZ: A2/6420/2007 der belangten Behörde an, dass am 6. Juni 2007 um 19.50 Uhr im Lokal "N" in M, eine fremdenpolizeiliche Kontrolle durchgeführt und über Auftrag des anwesenden Behördenvertreters die Mitteilung erstattet wurde, dass bei der Kontrolle des Lokales ein nicht bewilligter Spielapparat, Pokerautomat, ModNr. 8M1KEZAAZ607, Seriennummer: H2167, festgestellt worden sei.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. Juni 2007 wurde dem Bw die im Straferkenntnis vorgeworfene Tat zur Last gelegt.
Rechtfertigend zu diesem Tatvorwurf gab der Bw an, die angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen zu haben, da der Spielapparat nicht ihm gehöre, sondern von der Firma Gamepoint, Gmunden, aufgestellt worden sei. Er habe mit dieser Firma einen Mietvertrag abgeschlossen, welchen er der Behörde umgehend vorlegen werde. Für die Vermietung der Fläche von 2 Quadratmetern erhalte er monatlich 50 Euro Miete.
In weiterer Folge wurde von der belangten Behörde der Meldungsleger zeugenschaftlich einvernommen. Dieser bestätigte die Angaben der Anzeige vom 16. Juni 2006. Zu den Rechtfertigungsangaben des Bw gab der Zeuge an, dass der Spielapparat im Lokal des Bw betriebsbereit aufgestellt gewesen sei und dieser eine Spielapparatebewilligung nicht vorweisen habe können.
Zum Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Bw nicht Stellung genommen. Die belangte Behörde hat ohne weiteres Ermittlungsverfahren das angefochtene Straferkenntnis erlassen.
Nicht festgestellt werden kann, dass es sich im konkreten Fall um einen Spielapparat im Sinn des § 4 Abs.1 Oö Spielapparategesetzes 1999 handelt.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.
3.2. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf an öffentlichen Orten das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.
Gemäß § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4) verboten.
Gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort einen Verstoß gegen ein Verbot gemäß § 3 duldet.
3.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] Anm 2 zu § 44a VStG).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).
3.4. Schon der Spruch des Straferkenntnisses erscheint derart mangelhaft, dass er einer zulässigen Korrektur durch den unabhängigen Verwaltungssenat nicht zugänglich ist. Dieser ist nämlich nach § 66 Abs 4 AVG nicht befugt, den Tatvorwurf auszutauschen. Eine Konkretisierung der Tat iSd § 44a Z 1 VStG muss zeitlich und örtlich in Abhängigkeit vom herangezogenen Verwaltungsdelikt so präzise vorgenommen werden, dass der Tatvorwurf unverwechselbar erscheint.
Ein wesentlicher Spruchmangel liegt darin, dass der Vorwurf der Duldung des Aufstellens in zeitlicher Hinsicht nicht konkretisiert wurde. Es genügt nicht, den Zeitpunkt der Kontrolle anzugeben, weil dieser regelmäßig ein ganz anderer ist als der des Aufstellens. Die belangte Behörde hat diesen Kontrollzeitpunkt angeführt, weil sie nicht näher geklärt hat, wann der Spielapparat mit angeblicher Duldung von einer verfügungsberechtigten Person tatsächlich im "Cafe N" öffentlich zugänglich aufgestellt worden ist. Das gesetzliche Verbot des Aufstellens eines Spielapparates betrifft ein aktives Verhalten des Täters, während das Dulden ein bloßes "Gewährenlassen" durch eine verfügungsberechtigte Person meint, die etwas dagegen unternehmen müsste. Diese beiden Tatbestände sind streng auseinander zu halten. Die belangte Behörde hat sie dagegen vermengt und damit einen eigenständigen, dem Oö. Spielapparategesetz 1999 aber nicht entsprechenden Tatvorwurf erhoben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Oö. Verwaltungssenats wird vom gesetzlichen Verbot des Aufstellens nach § 3 Abs 1 Z 1 oder Z 4 (1. Fall) Oö. Spielapparategesetz 1999 der zeitlich und örtlich spezifizierte Vorgang des Aufstellens von Spielapparaten, nicht aber der Zustand des "Aufgestelltseins" in einem bestimmten Zeitpunkt erfasst (vgl ua. VwSen-300371 vom 27.09.2001; VwSen-300378 vom 12.11.2001; VwSen-300435 vom 23.10.2001; VwSen-300388 vom 14.03.2002; VwSen-300528 und 300535 je vom 20.01.2004; VwSen-300653 und 300654 je vom 22.12.2005).
3.5. Darüber hinaus wurde der entscheidungsrelevante Sachverhalt von der belangten Behörde unzureichend erhoben.
Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.
3.7. Die belangte Behörde ging ohne geeignete Tatsachengrundlage in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegenden Spielapparat und nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmungen handelte. Für diese Annahme fehlen jedoch jegliche Bezug habenden Tatsachenfeststellungen. Im vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist nur von einem "Spielapparat Winnerboy" mit dem Spielprogramm "Magic Fun" die Rede. Dies lässt alle entscheidungswesentlichen Fragen offen.
Denn beim Oö. Verwaltungssenat ist aus zahlreichen Verfahren amtsbekannt, dass Spielapparate mit fast beliebiger Bezeichnung immer wieder mit Spielprogrammen wie "Magic Card", "Magic Card Quiz" oder "Magic Fun" in verschiedenen Programmversionen ausgestattet werden, bei denen es sich auch um Geldspielprogramme (Pokerspiele) oder Apparate im Sinne des Glücksspielgesetzes handeln könnte. Dabei käme entweder eine Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz des Bundes oder die Übertretung nach § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 10 Abs 2 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 in Betracht.
Ein Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre von vornherein nicht bewilligungsfähig. Er kann daher auch nicht der Bewilligungspflicht unterliegen.
Die belangte Behörde hätte wohl nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen Amtssachverständigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung ist aber unterblieben.
Gemäß § 45 Abs.1 Z.1 hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn unter anderem die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.
Mangels entsprechender Beweissicherung, die auch durch den unabhängigen Verwaltungssenat nicht nachgeholt werden kann, weil nicht nachgewiesen werden kann, dass der Apparat seit dem Zeitpunkt der Überprüfung unverändert besteht, kann auch die Frage, ob es sich im konkreten Fall um einen Spielapparat im Sinn des § 4 Abs.1 Oö Spielapparategesetz handelt, nicht geklärt werden.
Diese Vorfrage hätte die belangte Behörde zwingend aufklären müssen, bevor sie einen Tatvorwurf nach § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 erhebt.
Die dem Berufungswerber zur Last gelegte Tat konnte damit aber auch nicht erwiesen werden.
6. Zusammenfassend ist auf den dargelegten Spruchmangel hinzuweisen, der schon für sich allein das angefochtene Straferkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet und zu seiner Aufhebung führen musste. Unabhängig davon hat die belangte Behörde auch weder hinreichende Erhebungen durchgeführt, noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um die entscheidungswesentlichen Fragen lösen zu können.
Im Ergebnis war aus all den genannten Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.
Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
Seite drucken