VwSen-530709/13/Re/Sta

Linz, 06.12.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung von Herrn und Frau A und G R, H, O, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10. Juli 2007, Zl. Ge20-129-2005, betreffend die Erteilung einer Generalgenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Einkaufsmarktes gemäß § 356e GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben. Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10. Juli 2007, Ge20-129-2005, wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Spruchteil I a) angeführten, der Genehmigung zu Grunde liegenden Projektsunterlagen dahingehend abgeändert werden, als beim Einreichplan des Baumeisters Ing. August Parzer vom 5. Oktober 2005, Plan Nr. 133 "Erdgeschoss" anstelle des Klammerausdruckes "(Änderung 25.1.2007)" der Klammerausdruck "(Änderung 8.10.2007)" eingefügt wird.

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d Abs.1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 356e Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat mit Bescheid vom 10. Juli 2007, Ge20-129-2005, über Antrag der M GmbH vom 5. Oktober 2005, ergänzt mit Schriftsatz vom 30. Jänner 2007, die Generalgenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Einkaufsmarktes im Standort O, H, auf den Gst. Nr. und der KG. O, bestehend aus einer Verkaufsfläche L, den Verkaufsflächen 1 und 2, den erforderlichen Nebenräumlichkeiten und einer Heizung (Wärmepumpe) im Erdgeschoss des Gebäudes sowie den erforderlichen Freiflächen, insbesondere den Parkplatz, bestehend aus 107 Stellplätzen samt den hiezu notwendigen Zu- und Abfahrtsflächen, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten sei, dass durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen auf ein zumutbares Ausmaß beschränkt würden. Im Sinne des Grundsatzes der Antragsbedürftigkeit des gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens sei lediglich über die beantragten Verkaufsflächen L, sowie Verkaufsflächen 1 und 2 abzusprechen gewesen. Anlagen wie Bank, Kindergarten oder Ordination seien darüber hinaus nicht dem Regime des Gewerberechts zuzurechnen. Sämtliche Pläne und Projektsunterlagen seien im Akt belassen worden, da das gegenständliche Vorhaben bereits mit Bescheid der belangten Behörde vom 3. November 2006, Ge20-129-2005, genehmigt, diese Genehmigung jedoch vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich auf Grund einer eingebrachten Berufung mit Erkenntnis vom 10. Jänner 2007 behoben und an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen worden sei. Sämtliche dem abgeänderten Antrag nicht mehr unterliegenden Projektsunterlagen wurden als solche eindeutig gekennzeichnet, dies zur eindeutigen Nachvollziehbarkeit des Genehmigungsverfahrens. Im ergänzenden Ermittlungsverfahren sei sämtlichen von der Berufungsbehörde im Erkenntnis vom 10. Jänner 2007 festgestellten Forderungen nachgekommen worden. Der Antrag sei nunmehr von den Antragstellern eindeutig als Antrag auf Erteilung einer gewerbebehördlichen Generalgenehmigung für die Anlage konkretisiert und firmenmäßig gefertigt worden, fehlende Begutachtungen von Emissionen seien nachgeholt worden. Sowohl vom anlagentechnischen, lärmtechnischen, lufttechnischen und medizinischen Amtssachverständigen liegen ergänzende Gutachten vor. Die Einwendungen der nunmehrigen Berufungswerber lägen nicht auf dem fachlichen Niveau wie die Gutachten der beigezogenen Sachverständigen.

Gegen diesen Bescheid haben die Nachbarn G und A R, H, O, mit Schriftsatz vom 23. Juli 2007 samt Beilagen innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, das gegenständliche Objekt bestehe nicht nur aus Erdgeschoss, sondern auch aus Obergeschoss. Dies gehe sowohl aus dem bekämpften Bescheid als auch aus dem Antrag hervor, da bei Letzterem das Obergeschoss nicht ausgenommen worden sei. Es läge in Abweichung vom Änderungsantrag ein anderes Projekt vor. Die Bescheidgrundlage "Einreichplan des Baumeisters Ing. A P vom 5.10.2005, Plan Nr. 133 'Erdgeschoss' (Änderung 25.1.2007)" sei nicht nachvollziehbar. Für das Obergeschoss läge auch eine rechtskräftige Baugenehmigung vor. Dieses Obergeschoss sei begrifflich als auch faktisch vom Projekt "Gesamtanlage" nicht herausnehmbar, es könne so nicht von der gewerberechtlichen Genehmigung ausgenommen werden. Auch wenn im Obergeschoss Großraumbüros geplant seien, ändere dies nichts an der Genehmigungspflicht nach der GewO. Eine tatsächliche Genehmigungsfreiheit ergebe sich nur, wenn überhaupt keine abstrakte Gefährdung, Belästigung, Beeinträchtigung oder nachteilige Einwirkung, wie zB bei einem reinen Bürobetrieb ohne Parteienverkehr, ausgehe. Davon sei bei 2 Großraumbüros im Ausmaß von 519 m² nicht auszugehen. Auch der entsprechend dimensionierte Kundenparkplatz spräche dafür. Weiters handle es sich beim gegenständlichen Projekt nicht um eine Neugenehmigung gemäß § 77 GewO, sondern um eine Änderung einer bereits genehmigten Betriebsanlage. Dies auf Grund des gegebenen sachlichen und örtlichen Zusammenhanges mit der bereits bestehenden genehmigten Betriebsanlage. Soll eine gewerbliche Betriebsanlage sowohl zu einem gewerblichen wie auch zu einem nicht gewerblichen Zweck betrieben werden, unterliege der gesamte Betrieb der Genehmigungspflicht. Dies nur dann nicht, wenn ein abgrenzbarer Teil einer Anlage ausschließlich nicht der GewO unterliegenden Tätigkeit diene. Dies liege im gegenständlichen Fall nicht vor. Die isolierte Betrachtung der Behörde, dass beispielsweise der Betrieb einer Bank, eines Kindergartens oder einer Ordination nicht unter das Regime des Gewerberechte falle, müsse nicht zutreffen. In der Bestandsanlage befänden sich bereits jetzt drei gewerbliche Geschäfte, nämlich eine Textilreinigung, ein Schuster und einige Meter entfernt ein Imbissstand sowie eine Bank. Für sämtliche Betriebe müssten daher Genehmigungen vorliegen. Die Behörde hätte nach Prüfung des Antrages diesen zurückweisen und den Einschreiter zur Einbringung eines Änderungsansuchens auffordern müssen. Die Behörde hätte nach Ermittlungen zum Ergebnis gelangen müssen, dass es sich hier um eine Änderung einer bereits bestehenden Betriebsanlage handle. Die Neuanlage sei auch mit der bestehenden Anlage räumlich verbunden, da ein direkter Anbau bzw. Aufbau auf der selben Grundstücksnummer erfolge. Auch die Grundlagenuntersuchung der Planergruppe T III ZT KEG vom 4. Juli 2006 betreffend Geschäftsbauten O-West untermauern die Darstellung als Betriebsanlagenänderung. Darin wird vom Altbestand und von geplanten Änderungen gesprochen. Durch Absiedlung eines metallverarbeitenden Betriebes werde eine Nutzungsänderung im Erdgeschoss des Gebäudes notwendig. Ebenso im 1. Obergeschoss, da der Kindergarten bereits vor 2 Jahren abgesiedelt sei. Es sei plakatiert, dass dort Geschäfte, Büros und Ordinationen geplant seien. Auch daraus sei ersichtlich, dass es sich um eine Änderung einer bereits bestehenden Betriebsanlage handle. Die gesamte Betriebsanlage bestehe daher aus Anbau (Einkaufsmarkt) plus der noch bestehenden Anlage. Der Antrag der M GmbH beziehe sich aber nur auf den Einkaufsmarkt, es handle sich nicht um eine Gesamtanlage. Im Grunde des § 356e GewO 1994 könne nur für die gesamte bauliche Anlage um Generalgenehmigung angesucht werden. Die nach dem zweiten Satz des § 81 Abs.1 zu erteilende Genehmigung habe auch die bereits genehmigte Anlage zu umfassen, und zwar dann, wenn durch die Änderung das Ausmaß der von der bestehenden Anlage ausgehenden Immissionen einer Änderung erfährt. Es werde nicht nur der Umbau der ehemaligen Produktionshalle des metallverarbeitenden Betriebes, sondern zusätzlich im ersten Obergeschoss Geschäfte geplant. Auch der zu groß dimensionierte Parkplatz habe seinen Grund in zusätzlichen Geschäftsbauten. Es treffe daher der Änderungstatbestand des § 81 GewO zu. Dem gestellten Antrag auf Generalgenehmigung und auch dem Bescheid lägen wesentliche Ermittlungsfehler zu Grunde. Bei einem Ansuchen betreffend Gesamtanlage für Handelsbetriebe von mehr als 800 m² seien im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung der Generalgenehmigung die Genehmigungsvoraussetzungen des § 77 Abs.5 zu prüfen. Es seien auch die Projektsunterlagen vorzulegen, aus denen der für die Anlage vorgesehene Branchenmix hervorgehe. Die nicht vorliegenden aber notwendigen Projektsergänzungen seien von der Behörde nicht eingefordert worden. Dass für die raumordnungsrechtliche Widmung eines Einkaufszentrums in einem Flächenwidmungsplan einer Gemeinde erforderliche Raumordnungsprogramm liege nicht vor. Es sei lediglich eine Geschäftsgebietswidmung im Erdgeschoss vorgenommen worden, für den restlichen Teil des Grundstückes liege die Widmung MB-Eingeschränktes gemischtes Baugebiet, vor. Im Obergeschoss sei für das gesamte Planungsgebiet die Widmung MB vorgesehen. Diese Widmung schaffe Widmungskonflikte und diene lediglich dazu, einzuhaltende Rechtsvorschriften zu umgehen. Angeregt werde, die anzuwendende Verordnung (Flächenwidmungsplan Nr. 5, 7. Änderung) aus dem Grunde der Gesetzwidrigkeit beim Verfassungsgerichtshof anzufechten. Der Forderung des Unabhängigen Verwaltungssenates, die fehlende Begutachtung der vom Parkplatz ausgehenden Emissionen zu erheben, sei die Behörde nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Die Behörde berufe sich auf die "Parkplatzstudie des Bayrischen Landesamtes für Umweltschutz, 4. vollständig überarbeitete Auflage", schätze die Verkehrserzeugung eines geplanten Einkaufszentrum jedoch nicht auf Basis der Bruttogeschossfläche des Einkaufszentrums bzw. auf Basis der Verkaufsflächen. Die Bruttogeschossflächen und die Verkaufsflächen seien jedoch nicht eindeutig ermittelt worden. Bestehende Flächen und weitere relevante Flächen blieben unberücksichtigt. Man habe stur am Projekt verharrt. Die Sachverständigen hätten sich hiezu nicht ausreichend geäußert, die Behörde habe sich auf Unterlagen und Studien bezogen, die nicht geeignet seien. Es habe keine Ermittlung der Gesamtverkaufsflächen im Sinne des § 2 Oö. Bautechnikgesetz stattgefunden. Da die Verkehrsprognose nicht gesetzeskonform erfolgt sei, seien auch die Lärm- und Luftgutachten nicht geeignet, die für die Beurteilung des medizinischen Sachverständigen richtigen und aussagekräftigen Daten zu liefern. Trotzdem ergebe das Messergebnis der Firma T eine Erhöhung der Lärmsituation um 2 dB. Man könne davon ausgehen, dass das Beurteilungsausmaß an zumutbaren Immissionen bei weitem überschritten werde, sogar gesundheitsgefährdend sein könne. Absehbare Ausweitungen von Geschäftsbauten in beträchtlichem Ausmaß seien zu berücksichtigen. Es gebe bereits ein rechtskräftiges Raumordnungsprogramm und liege die Flächenwidmungsplanänderung beschlussreif vor. Die Ausführungen der Behörde, bei der Beurteilung der Lärmimmissionen für den Nachbarn seien nicht die höchsten Immissionen der Ist-Situation maßgeblich, sondern – im Gegenteil – die niedrigsten Immissionen, könne in Anbetracht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht geteilt werden; vielmehr seien die Auswirkungen von Immissionen eines Projektes für jene Situation zu beurteilen, die für den Nachbarn am ungünstigsten ist, somit an einem Tag, an dem mit höchsten Immissionen zu rechnen ist. Der Messvorgang von Montag, 19.00 Uhr bis Dienstag, 17.00 Uhr, stelle höchstens die für die Projektwerber günstigste Situation dar. Die auf Seite 9 der Begründung angeführte Begutachtung durch den Amtsarzt sei nicht bekannt und werde beschrieben, wann eine Belästigung unzumutbar werde. In diesem Fall seien auch die für die Widmung von Liegenschaften maßgeblichen Vorschriften zu berücksichtigen. Diesbezüglich sei schon in der Berufung vom 12.11.2006 auf diese Problematik hingewiesen worden. Die Gegensätze betreffend Widmungskategorie zwischen Nachbargrundstück und Betriebsgrundstück bedeute, dass jede geringfügige Erhöhung des Ist-Maßes nicht mehr zumutbar sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass es bei Zugrundelegung der richtigen Parameter zu keiner Anhebung der Ist-Situation kommen solle. Hinsichtlich der Probleme durch Gefährdung bzw. Belästigung durch Luftschadstoffe werde auf die bisher diesbezüglichen Vorbringen in bereits eingebrachten Stellungnahmen hingewiesen. Ob die Sachverständigen den von der Behörde vorzugebenden Beweisthemen entsprochen hätten, bliebe allein der Behörde schlüssig zu beurteilen. Wenn dies nicht der Fall sei, könne auch von den Berufungswerbern nicht verlangt werden, ein Gutachten vorzulegen. Beantragt werde die Aufhebung des Bescheides.

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 iVm § 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge20-129-2005.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 77 Abs.9 GewO 1994 idgF gelten die Absätze 5 und 8 nicht für Projekte in einem Stadtkern- oder Ortskerngebiet. Stadtkern- oder Ortskerngebiete sind jene Ortsbereiche oder Flächen mit Ausrichtung auf das örtliche bzw. überörtliche Verkehrsnetz, die eine überwiegend zusammenhängende Verbauung mit öffentlichen Bauten, Gebäuden, die der Hoheitsverwaltung und der Gerichtsbarkeit dienen, Gebäuden für Handels- und Dienstleistungsbetriebe, Bauten des Tourismus, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Wohngebäuden sowie Gebäuden, die der Religionsausübung gewidmet sind, aufweisen.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 353 Abs.1 GewO 1994 sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage folgende Unterlagen anzuschließen:

1. in vierfacher Ausfertigung

a) eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen,

b) die erforderlichen Pläne und Skizzen,

c) ein Abfallwirtschaftskonzept; dieses hat zu enthalten:

1. Angaben über die Branchen und den Zweck der Anlage,

2. eine verfahrensbezogene Darstellung des Betriebes,

3. eine abfallrelevante Darstellung des Betriebes,

4. organisatorische Vorkehrungen zur Einhaltung abfallwirtschaftlicher Rechtsvorschriften und

5. eine Abschätzung der zukünftigen Entwicklung

2. in einfacher Ausfertigung

a) nicht unter Z 1 fallende für die Beurteilung des Projekts und der zu erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderliche technischen Unterlagen .......

§ 356e Abs.1 GewO 1994 lautet: Betrifft ein Genehmigungsansuchen eine verschiedenen Gewerbebetrieben zu dienen bestimmte, dem § 356 Abs.1 unterliegende Betriebsanlage (Gesamtanlage) und wird in diesem Genehmigungsansuchen ausdrücklich nur eine Generalgenehmigung beantragt, so ist die Genehmigung hinsichtlich der nicht nur einem einzelnen Gewerbebetrieb dienenden Anlagenteile (wie Rolltreppen, Aufzüge, Brandmeldeeinrichtungen, Sprinklereinrichtungen, Lüftungseinrichtungen) zu erteilen (Generalgenehmigung) und bedarf die Anlage eines Gewerbebetriebes in der Gesamtanlage, sofern sie geeignet ist, die Schutzinteressen des § 74 Abs.2 zu berühren, einer gesonderten, dem Bestand der Generalgenehmigung für die Gesamtanlage voraussetzenden Genehmigung (Spezialgenehmigung).

Unter Bezugnahme auf die angeführten Gesetzesbestimmungen und nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde zu Ge20-129-2005, ist zum gegenständlichen, bereits seit Oktober 2005 anhängigen Verwaltungsverfahren einleitend festzuhalten, dass über den Antrag der M GmbH bereits mit Bescheid der belangten Behörde vom 3. November 2006 entschieden und die Errichtung und der Betrieb eines Einkaufsfachmarktes im Standort O, H, unter Vorschreibung von Auflagen genehmigt wurde. Die Anlage bestand damals aus einem geplanten L-Markt sowie einem Verkaufsmarkt 1 und einem Cafe mit Gastgarten. Auf Grund eingebrachter Berufungen war dieser Genehmigungsbescheid vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 10. Jänner 2007, VwSen-530569/5, zu beheben und die Angelegenheit zur ergänzenden Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Als wesentliche inhaltliche Mängel wurden die fehlende schalltechnische Beurteilung des damals zum Verfahrensgegenstand zählenden Gastgartens, die fehlende Beurteilung der zu erwartenden Luftemissionen sowie die vorgenommene inhaltliche Durchführung des Verfahrens als Verfahren zur Erlangung einer Generalgenehmigung im Sinne des § 356e GewO 1994, obwohl weder ein derartiger Antrag gestellt worden war, noch der Bescheid auf diese Rechtsgrundlage gestützt wurde.

Im Rahmen des daraufhin ergänzend durchgeführten Ermittlungsverfahrens durch die belangte Behörde hat zunächst die Konsenswerberin ihren Antrag dahingehend abgeändert und konkretisiert, als anstelle der ursprünglich geplanten Betriebsfläche für Cafe mit Gastgarten eine Verkaufsfläche 2 geplant wird, sodass Verfahrensgegenstand der bereits bisher geplante L-Markt sowie Verkaufsfläche 1 und Verkaufsfläche 2 darstellt. Ausdrücklich wird in dieser Ergänzung zum Antrag auf gewerbebehördliche Genehmigung des gegenständlichen Einkaufsfachmarktes vom 30. Jänner 2007 klargestellt, dass auf eine Genehmigung für einen gastgewerblichen Betrieb samt Gastgarten verzichtet und anstelle desselben für die Geschäftsfläche 2 eine Generalgenehmigung im Sinne der Gewerbeordnung für diese Geschäftseinheit, somit insgesamt für das gesamte Projekt die Generalgenehmigung beantragt werde.

Die belangte Behörde hat in der Folge eine mündliche Verhandlung am 15. Februar 2007 durchgeführt. An dieser Verhandlung waren ein verkehrstechnischer, ein luftreinhaltetechnischer und ein anlagentechnischer (auch als lärmtechnischer) sowie ein medizinischer Amtssachverständiger anwesend. In Bezug auf Emissionsbeurteilungen durch das verfahrensgegenständliche Projekt wurden in Bezug auf die beantragten Fahrbewegungen vom bzw. zum Parkplatz wesentliche Unterschiede zwischen der Prognoseberechnung im Verfahren einerseits bzw. der als Projektsbestandteil vorgelegten Verkehrsuntersuchung der M & Partner GmbH als Projektsgrundlage vorgelegten Studie andererseits festgestellt. Die Konsenswerberin wurde beauftragt, diese Differenz zwischen 300 Pkw bzw. 800 Pkw, jeweils über 8 Stunden, durch Ergänzung des schalltechnischen Projektes als Verfahrensgrundlage zu ergänzen. In der daraufhin von der Konsenswerberin nachgereichten schalltechnischen Ergänzung der T Sachverständigenbüro für technische A SV-GmbH vom 22. Februar 2007 wird von einer Nettoverkaufsfläche von über 800 m² ausgegangen und zusätzlich zu den im zuvor durchgeführten Modell der Emissionsberechnung mit 300 Kundenfahrten pro Tag zwei weitere Szenarien, nämlich einerseits mit den Verkehrszahlen der vorgelegten Studie von M & Partner mit rund 800 Pkw am Tag bzw. 120 Pkw in der ungünstigsten Stunde tagsüber sowie unter Berücksichtigung von Verkehrsfrequenzen auf Grundlage der Parkplatzlärmstudie des Bayrischen Landesamtes für Umweltschutz, 4. vollständig überarbeitete Auflage mit 1.096 Fahrbewegungen in den ungünstigen 8 Stunden tagsüber bzw. 172 Fahrbewegungen in der ungünstigsten Stunde tagsüber untersucht.

Diese schalltechnische Ergänzung durch den Projektanten der Konsenswerberin wurde in der Folge vom anlagentechnischen Amtssachverständigen einer Überprüfung auf Plausibilität und Richtigkeit unterzogen und geht dieser in seinem ergänzenden Befund mit Gutachten vom 22. März 2007 begründend davon aus, dass als Stand der Technik die Parkplatzlärmstudie des Bayrischen Landesamtes für Umweltschutz, 4. vollständig überarbeitete Auflage, für die Lärmbeurteilung heranzuziehen sei. Als zusammenfassendes Ergebnis ergebe sich dabei, dass in Bezug auf die Liegenschaften der Berufungswerber Lärmemissionen jedenfalls um mehr als 10 dB unter der örtlichen Schall-Ist-Situation liegen. Auf die detaillierten Ausführungen dieses – oben zitierten – Gutachtens wird an dieser Stelle ausdrücklich hingewiesen.

Die festgestellten Zahlen in Bezug auf Fahrbewegungen wurden auch dem luftreinhaltetechnischen Amtssachverständigen zur ergänzenden Beurteilung vorgelegt und hat dieser im ergänzenden Gutachten vom 19. März 2007, U-UT-803827/4-2007, nach Durchführung einer Ausbreitungsrechnung und Berücksichtigung der Immissionsgrenzwerte des Immissionsschutzgesetzes-Luft sowie bei gleichzeitigen ungünstigsten Ausbreitungsbedingungen bei der Liegenschaft der Berufungswerber (direkte Windanströmung, geringe Windgeschwindigkeit, geringerwertiger Luftaustausch) festgestellt, dass die zu erwartenden Immissionsbelastungen deutlich unter den zulässigen Grenzwerten liegen. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass es bei diesen ungünstigen Windverhältnissen, somit dann, wenn die höchsten Immissionsbelastungen beim gegenständlichen Parkplatz zu erwarten seien, zu keiner Überlagerung mit den Emissionen aus den im Nahbereich situierten, bestehenden Verkaufsmärkten im Nordosten sowie der der B 127 im Norden komme. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass die im Rahmen der von den immissionstechnischen Sachverständigen angenommenen Fahrfrequenzen die jeweils höchsten, somit für die Anrainer belastendsten, im Verfahren hervorgekommenen Frequenzen für die Berechnungen darstellen. Diese basieren auf der "Parkplatzstudie des Bayrischen Landesamtes für Umweltschutz, 4. vollständig überarbeitete Auflage, deren Anwendung vom Sachverständigen begründet wurde und darüber hinaus bei derartigen Anlagenteilen üblicherweise als eine dem Stand der Technik entsprechende Berechnungsgrundlage zur Anwendung gelangt.

Auf das Ergebnis der lufttechnischen Emissionsberechnung, und zwar durchgeführt als worst case-Berechnung, wird ebenfalls ausdrücklich hingewiesen, wonach lediglich 2,3 % bzw. 1,6 % des zulässigen Grenzwertes nach den Bestimmungen der im Immissionsschutzgesetz-Luft verankerten Immissionsgrenzwerte, somit deutlich unter denselben und bezogen auf die Liegenschaft der Berufungswerber hervorgekommen sind. Insbesondere auf Grund der Tatsache, dass Immissionsüberlagerungen ausgeschlossen wurden, wurden sowohl vom immissionstechnischen als auch vom medizinischen Sachverständigen keine Bedenken gegen die beantragte Erteilung erhoben. Bereits den Ausführungen des medizinischen Amtssachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 15. Februar 2007 kann entnommen werden, dass in Bezug auf zu erwartende Immissionen durch Luftschadstoffe eine Gesundheitsgefährdung bzw. eine Belästigung der Anrainer nicht zu erwarten ist, dies insbesondere auf Grund der im Rahmen der Ausbreitungsrechnung ermittelten Werte. Zur umfangreich ermittelten Lärmsituation bei den Berufungswerbern hat der medizinische Amtssachverständige mit Äußerung vom 10. April 2007 abschließend dahingehend Stellung genommen, dass bei beiden gerechneten Varianten, somit insbesondere auch bei der den worst case für die Berufungswerber darstellenden Variante mit über 1.000 Fahrbewegungen die primär bedingte Ist-Situation, die durch die Verkehrssituation an der Aschacher Bundesstraße B131 sowie durch entferntere Betriebsgeräusche geprägt ist (B127 Rohrbacher Bundesstraße, Einkaufszentrum, Kreisverkehr) nicht überschritten wird.

Vom lärmtechnischen Amtssachverständigen wurde insbesondere in Bezug auf weitere Äußerungen der Berufungswerber in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. Mai 2007 festgehalten, dass bei der Beurteilung für den Nachbarn nicht die höchsten Immissionen der Ist-Situation (Verkehrs- und Umgebungsgeräusche) maßgeblich sind, sondern die niedrigsten. Für diesen Zweck werde über einen durchgehenden Zeitraum von mehr als 8 Stunden die Ist-Situation ermittelt und diese Ist-Situation den betriebsbedingten Immissionen gegenüber gestellt. Aus diesem Grunde wurde die Messung an einem Montag und Dienstag durchgeführt, da aus Erfahrung die Ist-Situation am Beginn der Woche niedriger ist als gegen Ende der Woche (Donnerstag bis Samstag), da in diesen Tagen zum normalen Werks- und Einkaufsverkehr ein zusätzlicher Einkaufsverkehr (Wochenende) hinzu kommt. Die vorgenommene Messung werde daher vom Amtssachverständigen sehr wohl als repräsentativ festgestellt. Auch eine weitere ergänzende Sachverständigenäußerung eines medizinischen Amtssachverständigen wurde von der belangten Behörde eingeholt und wurde auch in dieser Äußerung vom 30. Mai 2007 – so wie auch schon im bisherigen Verfahren – festgestellt, dass die betriebsbedingten Immissionen um mindestens 13 dB unter der örtlichen Schall-Ist-Situation liegen und somit eine schalltechnische relevante Auswirkung in diesem Bereich nicht zu erwarten ist.

Schließlich hat die belangte Behörde ein weiteres lufttechnisches Gutachten der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik, Umwelttechnik, zu den Einwendungen der Berufungswerber eingeholt und hat die ergänzend beigezogene Amtssachverständige die Aussagen des zunächst dem Verfahren beigezogenen lufttechnischen Amtssachverständigen schlüssig erläutert und begründend bestätigt. Insbesondere wurde hier eine schlüssige Ableitung einer Messstation aus einem offenkundig stärker belasteten Gebiet aus dem Bereich Linz-Kleinmünchen als das verfahrensgegenständliche Gebiet in O dargelegt. Nachgewiesen wurde, dass selbst der bei dieser konservativ angesetzten Vorbelastung die dadurch sensibleren Grenzwerte des Immissionsschutzgesetzes-Luft unterschritten werden, somit nach wissenschaftlicher Kenntnis mit keinen schädigenden Wirkungen zu rechnen ist. Auch die Tatsache, dass es zu keiner Überlagerung mit den Emissionen aus den im Nahbereich situierten bestehenden Verkaufsmärkten und jenen der B127 im Norden komme, wurde begründend bestätigt.

Die im umfangreich durchgeführten erstinstanzlichen sowohl im ersten Verfahrensgang als auch in Erfüllung der Rechtsauffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates laut Erkenntnis vom 10. Jänner 2007, VwSen-530589/5, eingeholten Sachverständigengutachten sind begründet, schlüssig und nachvollziehbar. Von den Berufungswerbern wurde diesen Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates hegt keine Zweifel, diese Gutachten dem Verfahren und der Entscheidung über die eingebrachte Berufung zu Grunde zu legen. Es ist daher zunächst die Erstbehörde zu Recht davon ausgegangen, dass durch die Errichtung und den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Anlage, soweit im Rahmen der im gegenständlichen Verfahren beantragten Generalgenehmigung zu prüfen, Nachbarn nicht in ihrer Gesundheit gefährdet bzw. unzumutbar belästigt werden.

Zum Berufungsvorbringen ist darüber hinaus basierend auf § 353 GewO 1994 zu verweisen, wonach es sich beim Betriebsanlagengenehmigungsverfahren um ein antragsbedürftiges Verwaltungsverfahren handelt. Die beantragte Genehmigung darf daher nur auf Grund eines entsprechenden Ansuchens erfolgen. Der Umfang des Ansuchens ist entscheidend für den Umfang der behördlichen Entscheidungsbefugnis. Es kann daher das Berufungsvorbringen, das Objekt bestehe nicht nur aus dem Erdgeschoss, sondern auch aus dem Obergeschoss, nicht zum Erfolg führen. Dem erstinstanzlich durchgeführten Genehmigungsverfahren ist ausdrücklich zu entnehmen, welche Betriebsflächen dem Antrag zuzurechnen sind. Es ist daher nicht Sache der Behörde, den Antragsteller anzuhalten, zusätzlich zum gestellten Antrag Räumlichkeiten aus dem Obergeschoss in das Projekt mit aufzunehmen oder die Genehmigungsfähigkeit des eingereichten Projekt von einer derartigen Ausweitung abhängig zu machen. Daran ändert auch nichts das möglicherweise Vorhaben des Antragstellers, in Hinkunft zusätzliche Betriebsräumlichkeiten im Obergeschoss zu adaptieren, zu vermieten etc., da derzeit nicht absehbar ist, innerhalb welchen Zeitraumes welche Räumlichkeiten einer gewerblichen Verwendung oder einer nicht der Gewerbeordnung unterliegenden Nutzung zugeführt werden sollen. Insbesondere steht in keiner Weise fest, ob bzw. welche zusätzlichen Räumlichkeiten als genehmigungspflichtige Betriebsanlage Verwendung finden sollen.

Die Tatsache, dass im Sinne des § 356e GewO 1994 um die Genehmigung einer verschiedenen Gewerbebetrieben zu dienen bestimmte Betriebsanlage (Gesamtanlage) beantragt wurde, kann nicht dazu führen, dass der Antragsteller verpflichtet ist, oder verpflichtet werden kann, sämtliche im bestehenden Objekt vorhandenen Flächen dieser Gesamtanlage projektsmäßig zuzurechnen. Auch die Tatsache, dass im gegenständlichen Objekt bereits zB der gewerbliche Betrieb eines Schusters vorhanden ist, kann nicht zur Folge haben, dass der beabsichtigte Einkaufsfachmarkt als Änderung einer bestehenden Betriebsanlage eines Schusters im Grunde des § 81 GewO 1994 anzusehen ist. Auch wenn möglicherweise ein räumliches Naheverhältnis zwischen den beiden Betriebsanlagen besteht, kann nicht von einem sachlichen Zusammenhang beider Anlagen gesprochen werden und liegt ein völlig anderer Betriebszweck vor.

Zum Berufungsvorbringen, bei einem Ansuchen betreffend eine Gesamtanlage für Handelsbetriebe von mehr als 800 m² seien im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung der Generalgenehmigung die Genehmigungsvoraussetzungen des § 77 Abs.5 zu prüfen, ist zunächst auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach § 77 Abs.5 der Gewerbeordnung keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte einräumt (VwGH 22.11.1999, 99/04/0006).

Unabhängig davon gilt für die im Abs.5 genannten Anlagen für Betriebe des Handels lediglich die zusätzliche Genehmigungsvoraussetzung der Z2 dieser Bestimmung, und zwar mit der weiteren Einschränkung, dass diese Anlage die dort genannte Größe (mehr als 800 m² Gesamtverkaufsfläche) überschreitet. Für Betriebsanlagen unter dieser Größe sind keine zusätzlichen Genehmigungsvoraussetzungen normiert.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten: Die Konsenswerberin hat ihren Antrag mit Eingabe vom 10. Oktober 2007 im Rahmen des Berufungsverfahrens zulässigerweise eingeschränkt. Dabei wurde verbal und durch abgeänderten Einreichplan mit Änderungsdatum 8. Oktober 2007 nachvollziehbar dargestellt, dass verfahrensgegenständlich der im bisherigen Plan vorgesehene Glasvorbau bei der Verkaufsfläche 2 gestrichen wird und auf diesen Teil der Verkaufsfläche 2 verzichtet wird. Die Verkaufsfläche 2 reduziere sich daher auf 55,09 m². Bei der Verkaufsfläche 1 werde ein vorgesehenes Lager zu Lasten der Verkaufsfläche 1 vergrößert. Die Verkaufsfläche 1 für dieses Geschäft verringere sich dadurch auf 137,01 m². Die Gesamtverkaufsfläche der beantragten Betriebsanlage betrage somit inkl. Vorkassenzone beim Geschäft L insgesamt 799,81 m².

Die derartige Einschränkung des Genehmigungsantrages ist – wie oben bereits dargelegt – im anhängigen Verfahren zulässig, da es sich um eine Einschränkung handelt, welche nicht mit zusätzlichen Emissionen in Verbindung gebracht werden kann. Der zu Grunde gelegte abgeänderte Einreichplan des Planungsbüros für Hochbau, Ing. A P, O, Plan Nr. 133 vom 5. Oktober 2005, geändert am 8. Oktober 2007, war daher dem gegenständlichen Verfahren zulässigerweise im Rahmen des antragsbedürftigen Verwaltungsverfahrens auf der Grundlage des § 353 GewO 1994 zu Grunde zu legen. Aus diesem Grunde erübrigen sich auch weitere Ausführungen zum Berufungsvorbringen betreffend die Genehmigungsvoraussetzungen des § 77 Abs.5 GewO wie in Bezug auf ein Raumordnungsprogramm oder die Gesetzwidrigkeit des Flächenwidmungsplans, welche im Übrigen in die baubehördliche Kompetenz fällt und nicht im gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen ist, etc.

Wenn die Berufungswerber weiters vorbringen, die Behörde habe stur am Projekt verharrt und Bruttogeschossflächen und Verkaufsflächen nicht eindeutig ermittelt, so bleibt diese Behauptung unbegründet und kann eine Unschlüssigkeit der Sachverständigenbeurteilung nicht darlegen. Vielmehr ist festzuhalten, dass die zusätzlich vom Amtssachverständigen verwendete "Parkplatzstudie des Bayrischen Landesamtes für Umweltschutz, 4. vollständig überarbeitete Auflage" von höheren Verkehrszahlen als ursprünglich angenommen, somit für eine aus Sicht der Konsenswerberin ungünstigeren Grundlage, ausgeht (worst case-Beurteilung).

Eine Ermittlung der Gesamtverkaufsflächen im Sinne des § 2 des Oö. Bautechnik-Gesetzes ist mangels diesbezüglicher Kompetenz der Gewerbebehörde ebenfalls nicht erforderlich, die verfahrensgegenständlichen Verkaufsflächen sind im Übrigen zweifelsfrei ausgewiesen.

Wenn die Berufungswerber von einem Messergebnis des Lärmprojektanten und einer Erhöhung der Lärmsituation um 2 dB sprechen, ist auf diese Unterlagen und auf die Äußerungen der beigezogenen Sachverständigen zu verweisen, wonach sich diese Lärmerhöhung nicht auf die Liegenschaft der Berufungswerber bezieht und daher von ihnen nicht erfolgreich gegen die erteilte Genehmigung eingewendet werden kann. Im Übrigen wurde diese Erhöhung der Lärmsituation durch ergänzende Lärmschutzmaßnahmen abgewendet.

Das Vorbringen der Berufungswerber, für die Beurteilung von Immissionen eines Projektes sei jene Situation heranzuziehen, die für die Nachbarn am ungünstigsten sei, und stelle der Messvorgang am Montag bzw. Dienstag eine für die Projektswerber günstige Situation dar, ist einerseits auf die bereits oben angeführten Ausführungen des lärmtechnischen Amtssachverständigen zu verweisen. Die Berufungswerber irren mit dieser Auffassung weiterhin – sowie auch bereits im erstinstanzlichen Verfahren – und verwechseln die dem Verfahren zu Grunde liegende Annahme der höchsten von der geplanten Betriebsanlage ausgehenden Emissionen einerseits mit dem, der Lärmbeurteilung zu Grunde zu legenden Ist-Zustand, welcher die Vergleichsbasis mit der zu beurteilenden Änderung der örtlichen Verhältnisse darstellt. Im gegenständlichen Fall stellen die Ergebnisse der am Montag/Dienstag durchgeführten Messungen des Ist-Zustandes einen für die Konsenswerber ungünstigen niedrigen Immissionsstand dar, da ausgehend von einem niedrigen Ist-Zustand (Grundgeräuschpegel) der mit dem Betrieb der geplanten Anlage errechnete Lärm-Emissionswert für Nachbarn ungünstigere Auswirkungen mit sich bringt, als bei einem zu Grunde gelegten hohen Grundgeräuschpegel. Dies wurde im erstinstanzlichen Verfahren vom lärmtechnischen Sachverständigen schlüssig dargelegt und daher zulässigerweise im bekämpften Bescheid übernommen.

Wenn die Berufungswerber schließlich die amtsärztliche Begutachtung laut Seite 9 des Bescheides ansprechen, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass ein allenfalls diesbezüglich im erstinstanzlichen Verfahren fehlendes Parteiengehör durch die Zitierung des Gutachtens im Bescheid und dem gegenständlichen Berufungsverfahren als saniert anzusehen ist. Wenn darin davon gesprochen wird, dass die für die Widmung von Liegenschaften maßgebenden Vorschriften zu berücksichtigen seien, so ist diesbezüglich zu ergänzen, dass dies vom Amtsarzt für den Fall festgestellt wurde, wonach eine Belästigung unzumutbar sei, wenn sie zu erheblichen Störungen des Wohlbefindens, zu psychosomatischen bzw. zu funktionellen oder organischen Veränderungen führen könne oder über das ortsübliche Ausmaß hinausgehe. Wenn die Berufungswerber in diesem Zusammenhang davon sprechen, dass es nicht nachvollziehbar sei, dass es bei Zugrundelegung der richtigen Parameter zu keiner Anhebung der Ist-Situation kommen solle, so ist an dieser Stelle wiederholt auf die oben bereits dargelegten schlüssigen Gutachten der beigezogenen Amtssachverständigen zu verweisen und bleiben die Berufungswerber insbesondere jegliche Ausführungen oder Begründungen für eine allfällige Unschlüssigkeit bzw. Unrichtigkeit derselben schuldig und war daher auch aus diesem Grund der Erfolg zu versagen.

Die eingebrachte Berufung konnte somit insgesamt den Genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10. Juli 2007, Ge20-129-2005, nicht mit Erfolg bekämpfen. Der Bescheid war daher einerseits in Bezug auf die im Rahmen des Berufungsverfahrens zulässigerweise ergänzend vorgelegte Projektsunterlage betreffend den Nachweis der Verkaufsflächen der gegenständlichen Gesamtanlage zu ergänzen und im Übrigen auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage zu bestätigen. Insgesamt war somit wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger

Beschlagwortung:

Gesamtanlage; § 359e GewO;

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 02.02.2012, Zl. 2008/04/0015-7