Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221769/3/WEI/Ni

Linz, 19.06.2002

VwSen-221769/3/WEI/Ni Linz, am 19. Juni 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der L, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 20. April 2001, Zl. Ge 96-56-3, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 367 Z 25 Gewerbeordnung - GewO 1994 (BGBl Nr. 194/1994 idF BGBl I Nr. 88/2000) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis der belangten Behörde wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben es in Ihrer Eigenschaft als gewerberechtliche Geschäftsführerin und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der 'L' mit dem Sitz in A, die u.a. das Güterbeförderungsgewerbe besitzt, zu verantworten, dass am 4.12.2000 die Betriebsanlage, die sich auf einem Teil des Grundstückes der KG. A, Gemeinde A, befindet, betrieben wurde, wobei die Auflage unter Punkt 5 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 4.7.1997, Zl.: Ge-0105 (abgeändert durch den Bescheid des Landeshauptmannes von OÖ. vom 8.6.1999, Zl.: Ge-441407/65), nicht eingehalten wurde:

Die Auflage unter Punkt 5 lautet:

'Da ein Ein- oder Ausfahren direkt auf die Bundesstraße unzulässig ist, ist eine geeignete Maßnahme (Spitzgraben, Grünanlage mit Hochbord, etc.) herzustellen.'

Diese Auflage wurde nicht erfüllt, da keine geeigneten Maßnahmen, etwa in Form von Spitzgraben, Grünanlage, Hochbord, etc., vorhanden sind, die ein Ein- oder Ausfahren direkt auf die Bundesstraße verhindern.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 367 Z. 25 Gewerbeordnung 1994 i.V.m. der Auflage unter Punkt 5 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 4.7.1997, Zl.: Ge-0105/20/1988"

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß dem § 367 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von ATS 1.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden ATS 100,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das die Bwin nach dem aktenkundigen Zustellnachweis am 26. April 2001 eigenhändig übernommen hat, richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 9. Mai 2001, mit der die Bwin die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens anstrebt.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t:

2.1. Mit Spruchabschnitt I. des Bescheids der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 4. Juli 1997, Zl. Ge-0105/20, wurde der L die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage im Standort A durch Errichtung und Betrieb eines Abstellplatzes für Betriebsfahrzeuge auf einem Teil des Grundstückes der KG. A, Gemeinde A, unter Auflagen erteilt.

An der Genehmigung zu Grunde liegende Projektsunterlagen werden genannt:

- Betriebsbeschreibung vom 24.03.1997

- Lageplan (M 1:2000)

- Auszug aus dem Straßenprojekt der Umfahrungsstraße von A

- Pläne mit der Darstellung des Grundrisses und des Schnittes (M 1:200)

Die Änderung der Betriebsanlage wird im Spruch wie folgt beschrieben:

"Abstellplatz für Betriebsfahrzeuge der Firma L auf dem südwestlichen Teil des Grundstückes, KG. A.

Auf dem südwestlichen Teil der Parzelle der KG. A mit einem Ausmaß von 40 x 150 m werden insgesamt 18 Stellflächen für die Betriebsfahrzeuge der Firma L errichtet. Die parallel zur B verlaufende Grundfläche wird nicht über die Bundesstraße sondern über den Güterweg S verkehrsmäßig erschlossen. Durch Abgraben des Geländes, Errichten von Böschungen und Errichten eines Lärmschutzwalles werden die Fahrwege und die Stellflächen für die Betriebsfahrzeuge bzw. die Fahrzeuge der Kraftfahrzeuglenker, die diese Betriebsfahrzeuge lenken, errichtet. Vorgesehen ist ein Einbahnsystem, wobei auf Grund der geringen Frequenz auch jederzeit die Fahrtrichtung geändert werden kann. Die maximalen Steigungen der Fahrwege werden mit 6 % ausgeführt. Die nicht befestigten Fahr- und Stellplatzflächen werden humusiert, begrünt und bepflanzt. Zur Entwässerung der noch anfallenden Oberflächenwässer werden die Grünflächen als Sickermulden mit einem Flächenanteil von 10 % der Fahr- und Abstellflächen ausgeführt. Zur Errichtung des 3 m hohen Lärmschutzwalles, gemessen ab dem Niveau der Fahr- bzw. Stellplatzflächen, werden die im Plan vorgesehenen befestigten Flächen soweit zur Bundesstraße verlagert, dass die Errichtung dieses Lärmschutzwalles unter Einhaltung der natürliche Böschungswinkel eingehalten werden kann. Der Lärmschutzwall wird nur soweit bis zum Güterweg fortgesetzt, daß eine 5 m breite Sichtberme bei der Einmündung der Ein- und Ausfahrten frei bleibt. Überdies soll die Anlage so angelegt werden, daß der Kreuzungsbereich bei der Einmündung des Güterweges in die Bundesstraße nicht verbaut wird und die Sicht in Richtung Rohrbach frei bleibt."

Folgende Auflagen wurden im Spruchabschnitt I. vorgeschrieben:

1. Der Abstellplatz für Betriebsfahrzeuge ist konsensgemäß zu errichten, auszustatten und zu betreiben.

2. Vor der Errichtung des Abstellplatzes ist das Einvernehmen mit der Oberösterreichischen Kraftwerke AG. bezüglich der Erhaltung der Freileitungsmasten oder einer etwaigen Verlegung herzustellen.

3. Die Zu- und Abfahrt darf nur über den Güterweg erfolgen.

4. Zur Entwässerung auf eigenem Grund sind ausreichend dimensionierte Sickermulden herzustellen.

5. Da ein Ein- oder Ausfahren direkt auf die Bundesstraße unzulässig ist, ist eine geeignete Maßnahme (Spitzgraben, Grünanlage mit Hochbord etc.) herzustellen.

6. Durch die Baumaßnahmen darf der Verkehr auf dem öffentlichen Gut weder beeinträchtigt noch behindert werden. Den Auflagen der Bundesstraßenverwaltung ist zu entsprechen.

7. Durch Hinweisschilder oder sonst geeignete Maßnahmen (Abschrankung oder Ketten) ist zu verhindern, daß betriebsfremde Fahrzeuge, ausgenommen PKW's oder einspurige Fahrzeuge von Lenkern der Firmenfahrzeuge, dieses Gelände befahren bzw. benutzen können.

8. Wenn eine Beleuchtung installiert wird, so hat diese für den fließenden Verkehr blendfrei zu erfolgen.

9. Auf den gegenständlichen Flächen dürfen keine Serviceleistungen, Reparaturen, Reifenwechsel und sonstige Arbeiten durchgeführt werden. Weiters dürfen keine Fahrzeuge oder Fahrzeugteile auf diesen Flächen abgestellt werden, bei denen durch Abtropfen oder durch Abwaschen bei Witterungseinflüssen Grundwassergefährdungen auftreten. Auf diesen Flächen dürfen nur fahrbereite Fahrzeuge abgestellt werden.

10. Laufenlassen von Motoren ist nur im unbedingt erforderlichen Maß bis zum Erreichen der Fahrtüchtigkeit der Fahrzeuge (z.B. des Betriebsluftdruckes) zulässig.

11. Bei den Bepflanzungen und Baumaßnahmen dürfen keine Sichtbehinderungen entstehen, d.h. in den Zu- und Abfahrtsbereichen ist eine Sichtberme von 5 m einzuhalten. Dies bezieht sich auch auf den Bereich der Einbindung des Güterweges in die Bundesstraße.

12. Die Fahr- und Stellplatzflächen sind so auszuführen, daß eine Staubentwicklung hintangehalten wird.

13. Der Lärmschutzwall ist laut Projektsergänzung durch den Projektanten S auszuführen und ist die ordnungsgemäße Ausführung ergänzt durch einen schalltechnischen Schlußbericht zu belegen.

14. Wenn eine Bepflanzung der unbefestigten Flächen vorgenommen wird, so hat diese ortsüblich zu erfolgen.

15. Rasenflächen sind zu pflegen.

2.2. Gegen den erstbehördlichen Bewilligungsbescheid erhoben die Nachbarn Berufung. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 8. Juni 1999, Zl. Ge-441407, bei der Erstbehörde mit Zustellersuchen an die Parteien am 2. August 1999 eingelangt, erging darüber die Berufungsentscheidung, die den erstbehördlichen Bescheid wie folgt abänderte:

"Die unter I. auf Seite 1 des angefochtenen Bescheides beschriebenen, der Genehmigung zugrundeliegenden Projektsunterlagen werden wie folgt ergänzt:

- Wifi-Beratungsbericht vom 6.6.1994, 94/UM03/64607

- schalltechnisches Projekt der S GmbH vom 9.9.1998, GZ. 98-0223T

- Auflistung des gesamten zum Einsatz kommenden Fuhrparkes der L vom 29.1.1999

Die auf Seite 2 des angefochtenen Bescheides genannte Betriebsbeschreibung wird wie folgt ergänzt:

Südlich des Güterweges auf der Parz. Nr. wird ebenfalls ein Lärmschutzwall in der Höhe von 3 m über dem Fahrwegniveau entsprechend dem Plan 98-0223T, 23.8.1998, errichtet.

Der Abstellplatz wird täglich von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben.

Die Auflage unter Punkt 14 wird wie folgt ersetzt:

'Die Bepflanzung der unbefestigten Flächen wird ausschließlich mit den üblichen Heckenpflanzen in der landwirtschaftlichen Flur, die eine Höhe von 3 m nicht wesentlich überschreiten, ausgeführt.'

Auflagepunkt 15 wird wie folgt ergänzt:

'Der Erdwall im Bereich der Grundgrenze zu den Grundstücken, KG: A, ist so zu pflegen, daß er ständig von Unkräutern freigehalten wird.'

Folgende zusätzliche Auflage wird vorgeschrieben:

'Auf dem Grundstück, KG. A, ist eine Luftstation zu errichten, die es in Notfällen ermöglicht, die Betriebsbremse der Fahrzeuge mit Luft zu befüllen.'

Soweit den Berufungen durch die zusätzlichen Auflagevorschreibungen nicht entsprochen wurde, werden diese als unbegründet abgewiesen."

Begründend ging die Berufungsbehörde im Einklang mit den eingeholten Gutachten des lärmtechnischen Amtssachverständigen davon aus, dass bei projektsgemäßer Ausführung insbesondere in Verbindung mit dem von der Konsenswerberin zusätzlich vorgelegten schalltechnischen Projekt der S vom 9. September 1998, welches eine weitere Schirmwand in Höhe von 3 m über Fahrzeugniveau südlich des Güterweges auf Parz. vorsieht, keine Erhöhung der gegebenen Straßenlärmbelästigung zu erwarten wäre.

Gegen diesen Berufungsbescheid erhoben die Nachbarn Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Dieser hob mit Erkenntnis vom 26. April 2000, Zl.  99/4/0194-8, den angefochtenen Berufungsbescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf und erkannte begründend der Beschwerde insofern Berechtigung zu, als die Berufungsbehörde die geltend gemachte Möglichkeit erhöhter Fahrgeräusche, die mit dem Zufahren und Wegfahren von der Betriebsanlage in Zusammenhang stehen, bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit außer Betracht gelassen hätte.

2.3. Am 4. Dezember 2000 führte die belangte Behörde unter Beiziehung der Parteien und eines gewerbetechnischen Amtssachverständigen zum Gegenstand

"... gewerbebehördliche Überprüfung des Abstellplatzes für Betriebsfahrzeuge auf einem Teil des Grundstückes der KG. A bzw. der Bescheide der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 04.07.1997, Ge-0105/20/1988, und des Landeshauptmannes von OÖ. vom 08.06.1999, Ge-441407/65 "

eine Verhandlung samt Lokalaugenschein durch (vgl Niederschrift vom 4.12.2000, Zl. Ge20-35-2000). Dabei wurde laut Befund des gewerbetechnischen Amtssachverständigen folgende Situation vorgefunden:

Auf der Parzelle der KG A südlich des Güterweges S werden auf einer Privatfläche des L nicht mehr in Betrieb stehende Fahrzeuge (Zugfahrzeuge und Hänger) und private PKW abgestellt.

Auf der nördlich des Güterweges S gelegenen Parzelle der KG A wäre auf einer Teilfläche der Stellplatz für LKW im Sinne der Betriebsanlagengenehmigung teilweise errichtet worden. Die ebene, leicht geneigte und geschottert befestigte Fläche entlang der Bundesstraße bzw. des Güterweges S (ca 2/3 der Fläche) wurde als Stellfläche für die in Betrieb befindlichen LKW und Hänger genutzt. Die der Bundesstraße abgewandte und an den östlichen Nachbargrund angrenzende Restfläche wurde zum Abstellen von nicht mehr in Betrieb befindlichen Fahrzeugen der Firma L genutzt. Aber auch zwei in Betrieb stehende LKW ohne amtliches Kennzeichen wären dort vorgefunden worden. Von den nicht mehr zum Einsatz gelangenden Motorfahrzeugen standen 5 auf der Parzelle und 4 auf der Parzelle, wozu Herr L erklärte, dass sie für ihn noch einen Wert darstellten und entweder wieder eingesetzt oder verkauft werden könnten. Bei den motorbetriebenen Fahrzeugen wurden nur die Starterbatterien, nicht aber andere grundwassergefährdende Stoffe wie Motoröl, Getriebeöl oder Kraftstoff entfernt. Unter einem Zugfahrzeug auf Parzelle wurde auf der mit Sand vermischten Schotterfläche eine Ölkontaminierung festgestellt. Im Abstellbereich der Parzelle fand man ebenfalls Ölstellen, die auf abtropfendes Motoröl von zwischenzeitlich abgestellten Fahrzeugen schließen ließen. Zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheins war allerdings auf der Stellplatzfläche für LKW der Parzelle kein zum Verkehr zugelassenes Fahrzeug abgestellt.

2.4. Nach dieser Beschreibung der Situation folgen Ausführungen des gewerbetechnischen Amtssachverständigen zu den in den Betriebsanlagen- genehmigungsbescheiden der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach und des Landeshauptmannes von Oberösterreich vorgeschriebenen Auflagen.

Zur Auflage 1 wird auf die Feststellungen im Befund und die nachstehenden Auflagen verwiesen. Beurteilung: "Teilweise erfüllt."

Zur Auflage 2 wird darauf verwiesen, dass L angab, das Einvernehmen mit der OKA bzw Energie AG hergestellt zu haben.

Auflage 3 wurde mit "teilweise erfüllt" beurteilt und darauf hingewiesen, dass zur Zeit noch eine Zu- und Abfahrtsmöglichkeit direkt auf die im Westen vorbeiführende Bundesstraße bestehe.

Auflage 4 (Sickermulden) und Auflage 5 (Maßnahmen - Spitzgraben, Grünanlage, Hochbord etc. - ) wurden nicht erfüllt.

Zur Auflage 6 Bemerkung: "Dauervorschreibung"

Auflage 7 (Hinweisschilder, Abschrankung) wurde nicht erfüllt.

Zur Auflage 8 Bemerkung: "Dauervorschreibung"

Auflage 9 wurde wegen Abstellens nicht fahrbereiter Fahrzeuge als nicht erfüllt angesehen.

Auflage 10 konnte nicht überprüft werden; Bemerkung: "Dauervorschreibung".

Zur Auflage 11 Bemerkung: "Dauerauflage; derzeit besteht keine Bepflanzung."

Auflage 12 wurde als "nicht erfüllt" beurteilt, weil durch die Befestigung mit Schotter eine Staubbelästigung bei Austrocknung der Schotteroberflächen nicht ausgeschlossen sei.

Auflage 13 (Lärmschutzwall laut Projektsergänzung) war nicht erfüllt.

Zur Auflage 14 Bemerkung: "Dauervorschreibung; derzeit besteht keine Bepflanzung"

Zur Auflage 15 (Rasenflächen, Erdwall) Bemerkung: "Dauervorschreibung; derzeit besteht kein Erdwall im Bereich der Grundgrenze und dadurch keine zu pflegenden Rasenflächen."

Die im Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 8. Juni 1999 zusätzlich vorgeschriebene Auflage (Errichtung einer Luftstation zum Befüllen der Betriebsbremse in Notfällen) wurde ebenfalls nicht erfüllt.

In seiner Stellungnahme zum Verhandlungsergebnis berichtete Herr L als Vertreter der Konsensinhaberin, dass der Abstellplatz auf Parzelle an Wochentagen durchschnittlich mit 3 Lastzügen frequentiert wird und dass an Wochenenden ca. 6 bis 7 Züge dort abgestellt werden. Zu den nicht erfüllten Auflagen meinte er, dass eine gänzliche Erfüllung bzw Fertigstellung des Abstellplatzes auf Grund des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahrens nicht möglich sei.

2.5. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Dezember 2000 warf die belangte Behörde der Bwin als der gewerberechtlichen Geschäftsführerin der L die Nichteinhaltung der Auflagen 3, 4, 5, 7, 9, 12 und 13 im Bescheid der belangten Behörde vom 4. Juli 1997 vor, wobei sie die Auflagen im Einzelnen anführte.

Daraufhin erschien die Bwin am 10. Jänner 2001 zur niederschriftlichen Einvernahme, um sich zu rechtfertigen. Dabei erklärte sie zu den nicht eingehaltenen Auflagen, dass sämtliche Bescheidauflagen erfüllt werden würden, wenn eine endgültige Entscheidung im gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahren vorliegt. Außerdem bemerkte sie, dass nicht die gesamte genehmigte Betriebsanlage, sondern lediglich ein Teil davon im Ausmaß von ca. 40 m x 30 m betrieben werde. Die restliche Fläche von ca. 40 m x 120 m sei noch landwirtschaftlich genutzt.

Zu der noch nicht errichteten Luftstation meinte sie, dass diese bei Vorliegen einer endgültigen Entscheidung errichtet werde. In der Zwischenzeit werde die Luftstation aus Kostengründen nicht errichtet. Dies wäre mit baulichen Tätigkeiten verbunden, wobei man auch eine Stromzuleitung benötigte. Ein Teil der genehmigten Fläche von 40 m x 30 m wäre bereits befestigt worden. Sämtliche Auflagen würden mit der endgültigen gewerbebehördlichen Entscheidung erfüllt werden.

2.6. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge das angefochtene Straferkenntnis. In der Begründung wird auf §§ 78 Abs 1, 359c und 367 Z 25 GewO 1994 Bezug genommen und ausgeführt, dass die Nichteinhaltung der Auflage auch nicht bestritten worden sei. Der strafbare Tatbestand sei somit einwandfrei erwiesen. Die Verantwortung der Bwin könne an der Rechtswidrigkeit der Nichteinhaltung der Auflagen nichts ändern. Der Konsenswerber dürfe zwar noch vor Rechtskraft die Betriebsanlage oder Teile davon errichten und betreiben, müsse aber sämtliche Auflagen des ursprünglichen Genehmigungsbescheids erfüllen.

2.7. Die Berufung bringt im Wesentlichen vor, dass der gegenständliche LKW-Abstellplatz am 4. Dezember 2000 nicht gewerblich betrieben worden wäre. Es erfolgte angeblich keine Benützung im Rahmen des Gewerbebetriebes, weshalb die Strafbarkeit entfalle. In weiterer Folge werden dann die einzelnen Auflagenverstöße

bestritten. Es fehlten Feststellungen, die den Spruch des Straferkenntnisses stützen. Mangels Feststellungen über die Tätigkeit auf dem Grundstück der KG A könne ein strafbares Verhalten nicht festgestellt werden.

2.8. Die belangte Behörde ist im Vorlageschreiben vom 14. Mai 2001 der Berufung entgegengetreten und hat ergänzend auf frühere Strafverfahren gegen die Bwin wegen des rechtswidrigen Betriebs des gegenständlichen Abstellplatzes hingewiesen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass der wesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage ableitbar ist. Die Argumentation der Berufung zur mangelnden gewerblichen Tätigkeit auf dem Grundstück der KG A wird bereits durch die Angaben der Bwin in der mit ihr aufgenommenen Niederschrift vom 10. Jänner 2001 ebenso wie durch die Angaben des Herrn L anlässlich der gewerbebehördlichen Überprüfung des Abstellplatzes am 4. Dezember 2000 widerlegt.

3.2. Zu dem unter den Punkten 2.1. bis 2.5. dargestellten Sachverhalt ergibt sich aus den Vorakten des Oö. Verwaltungssenates folgende Sachverhaltsergänzung:

Die Bwin wurde in ihrer Eigenschaft als gewerberechtliche Geschäftsführerin schon mehrmals wegen des Betreibens einer konsenslos geänderten Betriebsanlage nach der Strafbestimmung des § 366 Abs 1 Z 3 iVm § 81 Abs 1 GewO 1994 schuldig erkannt und bestraft, weil die L einen Kfz-Abstellplatz auf einer Teilfläche des Grundstückes der KG A durch Abstellen von Lastkraftwagen und Anhängern an bestimmten Tagen betrieben hatte.

So wurden entsprechende Straferkenntnisse der belangten Behörde vom 14. April 1997, Ge96-92-1996, und vom 10. Juni 1997, Ge96-50-1997, mit den h. Erkenntnissen vom 7. Oktober 1997, Zlen. VwSen-221445/2/KON/FB und VwSen-221462/2/KON/FB, in der Schuldfrage bestätigt.

Mit den jüngst ergangenen h. Erkenntnissen vom 21. Februar 2002, Zlen. VwSen-221794/7/Kon/La und VwSen-221800/7/Kon/La, hat der Oö. Verwaltungssenat Berufungen gegen Straferkenntnisse der belangten Behörde vom 12. Juli 2001, Ge96-37-2001, und vom 28. September 2001, Ge96-45-2001, keine Folge gegeben. Dabei handelte es sich im Verfahren VwSen-221794 um Lastkraftwagen, die am 30. und 31. Mai 2001 abgestellt waren, und im Verfahren VwSen-222800 um Lastfahrzeuge und Anhänger, die im August 2001 (am 9., 21., 22., 24. und 27.08.2001) abgestellt waren. Der Oö. Verwaltungssenat ging dabei nach Durchführung einer Berufungsverhandlung mit der Erstbehörde davon aus, dass der Betrieb des gegenständlichen Kfz-Abstellplatzes eine gewerbebehördlich genehmigungspflichtige Änderung (Erweiterung) der bestehenden genehmigten Betriebsgaragen samt Nebenanlagen im Standort 4122 A 12 darstellte, wofür eine gewerbebehördliche Genehmigung nicht vorlag. Deshalb sah er jeweils den Tatbestand des Betreibens einer genehmigungslos geänderten (erweiterten) Betriebsanlage als erfüllt an.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit Geldstrafe bis zu ATS  50.000,-- zu bestrafen,

wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit Geldstrafe bis zu ATS  30.000,-- zu bestrafen,

wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 84d Abs 7 GewO 1994 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Nach dem § 78 Abs 1 GewO 1994 dürfen Anlagen oder Teile von Anlagen vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides errichtet und betrieben werden, wenn dessen Auflagen bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage eingehalten werden. Dieses Recht endet mit der Erlassung des Bescheides über die Berufung gegen den Genehmigungsbescheid, spätestens jedoch drei Jahre nach der Zustellung des Genehmigungsbescheides an den Genehmigungswerber.

Nach der Kommentarliteratur liegt im Falle des § 78 Abs 1 GewO 1994 schon vor Rechtskraft des Genehmigungsbescheides eine rechtswirksame Genehmigung iSd § 366 Abs 1 Z 2 bzw 3 GewO 1994 vor, wobei die Nichteinhaltung von Auflagen bei der Errichtung oder beim Betrieb der Anlage nach § 367 Z 25 GewO 1994 zu ahnden ist (vgl mwN Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO-Ergänzungsband, [2001], Rz 2 zu § 78 GewO; Wendl, in Stolzlechner/Wendl/Zitta [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage2 [1991] mit Ergänzungsband 1994, Rz 313 Pkt. 4.6.; weiter Kinscher/Sedlak, GewO6 [1996], Anm 2 zu § 78 GewO).

Gemäß § 359c GewO 1994 darf der Genehmigungswerber im Falle der Aufhebung des Genehmigungsbescheides durch den Verwaltungsgerichtshof die betreffende Anlage bis zur Rechtskraft des Ersatzbescheides, längstens jedoch ein Jahr, weiter betreiben, wenn er die Anlage entsprechend dem aufgehobenen Genehmigungsbescheid betreibt. Das gilt nicht, wenn der Verwaltungsgerichtshof der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte.

§ 359c GewO 1994 erlaubt nur das Weiterbetreiben einer schon errichteten Betriebsanlage, nicht jedoch das Errichten einer bis dahin noch nicht errichteten Anlage. Bei einer Änderung iSd § 81 GewO 1994 ist dementsprechend auch die "Errichtung" einer noch nicht ausgeführten Änderung der Betriebsanlage nicht gestattet (vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO-Ergänzungsband, [2001], Rz 2 zu § 359c GewO)

4.2. Unter einer Auflage versteht man eine pflichtbegründende Nebenbestimmung eines an sich begünstigenden Verwaltungsaktes, die auf ein Tun oder Unterlassen gerichtet ist und den Hauptinhalt der Bewilligung unberührt lässt (vgl näher Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 [1996], 555 f). Sog. projektsändernde Auflagen sind nur insoweit zulässig, als das Genehmigungsansuchen lediglich modifiziert und in seinem Wesen nicht verändert wird (dazu näher mwN Wendl, in Stolzlechner/Wendl/Zitta [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage2 [1991] mit Ergänzungsband 1994, Rz 276 Pkt. 9.3; kritisch Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 [1996], 557 f).

Ihrem akzessorischen Charakter entsprechend werden Auflagen erst wirksam, wenn der Konsenswerber von der ihm erteilten Bewilligung Gebrauch macht. Der Verwaltungsgerichtshof spricht in diesem Zusammenhang von bedingten Polizeibefehlen, weil Auflagen erst im Falle der Gebrauchnahme zu unbedingten Befehlen werden (vgl etwa VwSlg 10.614 A/1981; weiter m Nachw Wendl, in Stolzlechner/Wendl/Zitta [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage2 [1991] mit Ergänzungsband 1994, Rz 270).

4.3. Im gegenständlichen Fall ist die belangte Behörde ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass die L in Bezug auf den Kfz-Abstellplatz auf Parzelle der KG A die Änderungsbewilligung nach dem Bescheid der belangten Behörde vom 4. Juli 1997, Zl. Ge-0105/20/1988, idF des Berufungsbescheids des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 8. Juni 1999, Zl. Ge-441407/65-1999-Bi/G, in Anspruch genommen hätte, obwohl dieser Umstand weder aus der Beschreibung der Situation des gewerbetechnischen Amtssachverständigen in der Niederschrift vom 4. Dezember 2000, noch aus der Verantwortung der Bwin abgeleitet werden kann.

Nach der in den gegenständlichen Betriebsanlagenbescheiden enthaltenen Projektsbeschreibung betreffend die Änderung der Betriebsanlage sind 18 Stellflächen auf einer Teilfläche von 40 m x 150 m der Parzelle der KG A vorgesehen, die verkehrsmäßig über den Güterweg S erschlossen werden sollen. Durch Geländeabgrabungen, die Errichtung von Böschungen und von näher beschriebenen, 3 m hohen Lärmschutzwällen (einschließlich Projektsergänzung S entsprechend Plan 98-0223T, 23.8.1998) sollten Fahrwege und Stellplatzflächen in befestigter Form errichtet werden, wobei ein Einbahnsystem und eine maximale Steigung von 6 % für Fahrwege geplant war. Für unbefestigte Flächen wurden Humusierung, Begrünung und Bepflanzung mit üblichen Heckenpflanzen und zur Entwässerung der Oberflächenwässer Sickermulden mit einem Flächenanteil von 10 % der Fahr- und Abstellflächen vorgesehen.

Diese äußere Gestaltung des Abstellplatzes auf der Parzelle der KG A im Sinne der Betriebsanlagengenehmigung ist dem Befund des gewerbetechnischen Amtssachverständigen nicht einmal ansatzweise zu entnehmen. Dort wird nur von einer ebenen, leicht geneigten und durch Schotter befestigten Fläche entlang der Bundesstraße und des Güterwegs S gesprochen, die als Stellfläche für in Betrieb befindliche LKW und Hänger benutzt werde. Wenn der Sachverständige trotz der gegebenen Projektsbeschreibung einleitend davon spricht, dass auf der Parzelle nördlich des Güterwegs S auf einer Teilfläche der Stellplatz für LKW im Sinne der Betriebsanlagengenehmigungen teilweise errichtet worden wäre, so kann das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates diese Einschätzung in keiner Weise nachvollziehen. Dass ein geschotterter Kfz-Abstellplatz auf einer Teilfläche des Grundstücks der KG A konsenslos errichtet und betrieben wurde, ist nämlich bereits seit Jahren bekannt und Gegenstand der unter Punkt 3.2. angeführten Verwaltungsstrafverfahren wegen § 366 Abs 1 Z 3 iVm § 81 Abs 1 GewO 1994 gewesen. Eine Erläuterung, wieso nunmehr dieser Abstellplatz als Inanspruchnahme der unter zahlreichen Vorschreibungen von der belangten Behörde bzw vom Landeshauptmann erteilten Betriebsanlagengenehmigung angesehen werden könnte, ist sowohl der Amtssachverständige als auch die belangte Behörde schuldig geblieben. Die Beschreibungen des Amtssachverständigen beschäftigen sich hauptsächlich mit den vorgefundenen Kraftfahrzeugen und festgestellten Ölkontaminierungen auf den Parzellen und der KG A. Dass in weiterer Folge beinahe sämtliche Auflagen als nicht oder teilweise nicht erfüllt beurteilt wurden, vermag nicht zu überraschen, wurde doch die Ausführung des im Bewilligungsverfahren beschriebenen Projekts von der Konsenswerberin mangels einer endgültigen gewerbebehördlichen Entscheidung offensichtlich wegen des Investitionsaufwands gar nicht in Angriff genommen. Die Bwin sprach von einer genutzten Fläche von bloß 40 m x 30 m. Die vom Landeshauptmann ergänzend vorgeschriebene Luftstation sollte aus Kostengründen erst bei endgültiger Entscheidung errichtet werden. Die Bwin erklärte auch wiederholt, dass die Bescheidauflagen erst erfüllt werden, wenn eine endgültige Entscheidung vorliegt. Dies vermag bei wirtschaftlicher Betrachtung auch nicht zu verwundern, wenn man bedenkt, dass durch das aufhebende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 2000, Zl. 99/04/0194, die Genehmigungsfähigkeit der Betriebsanlage schlechthin in Frage gestellt wird.

Die von der belangten Behörde "rechtlich eingefärbte" Aussage der Bwin darf selbstverständlich nicht technisch verstanden werden. Deshalb kommt der von der belangten Behörde in der Niederschrift mit der Bwin gewählten suggestiven Protokollierung, "Der mir zur Last gelegte Tatbestand ist richtig." oder "Mir ist bewusst, dass Anlagen oder Teile von Anlagen vor Eintritt der Rechtskraft des Bescheides errichtet und betrieben werden dürfen, wenn dessen Auflagen bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage nicht eingehalten werden.", bei verständiger Würdigung keine Bedeutung zu. Die Angaben der Bwin können vielmehr nur dahingehend interpretiert werden, dass eine Umsetzung der Betriebsanlagengenehmigung für die L nicht in Betracht kommt, solange keine endgültige und unanfechtbare gewerbebehördliche Genehmigung des Projekts über den Kfz-Abstellplatz existiert.

Da nach der dem erkennenden Verwaltungssenat vorliegenden Aktenlage nicht von einer Gebrauchnahme des Rechts aus der in Rede stehenden Genehmigung der Betriebsanlage durch die L gesprochen werden kann, ist auch keine Pflicht zur Erfüllung der vorgeschriebenen Auflagen entstanden. Die angelastete Übertretung des § 367 Z 25 GewO 1994 iVm dem entsprechenden Auflagenpunkt war damit denkunmöglich. Die belangte Behörde hätte nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates allenfalls den Tatbestand nach § 366 Abs 1 Z 3 iVm § 81 Abs 1 Gew0 1994 anlasten können, ähnlich wie sie dies für Tatzeiten im Mai und August 2001 in ihren Straferkenntnissen vom 12. Juli 2001, Ge96-37-2001, und vom 28. September 2001, Ge96-45-2001, getan hat. In diese Richtung wurde allerdings keine Verfolgungshandlung gesetzt.

5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen, zumal die der Bwin angelastete Tat mangels einer rechtswirksam gewordenen Auflagenverpflichtung keine Verwaltungsübertretung bildet. Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

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