VwSen-251621/7/Kü/Hu

Linz, 19.11.2007

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn D V, vertreten durch Dr. B, J, B, gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 1. August 2007, Zl. SV96-8-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben als die Geldstrafe auf 3.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 51 Stunden herabgesetzt werden.

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 300 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 1. August 2007, Zl. SV96-8-2007, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 4.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der V GmbH mit Sitz in B, T, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin den kroatischen Staatsangehörigen R S, geb. …, in der Zeit vom 10.3.2007 – 20.3.2007 als Pizzakoch in der Pizzeria „V“ in B, T, beschäftigt hat, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt, und dies, obwohl Sie wegen eines gleichgelagerten Falles bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis vom 27.1.2006, SV96-8-2005, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft worden sind.“

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat nicht als gering gewertet werden könne, weil die bewilligungslose Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führe.

Da der Beschuldigte bereits zu Zahl SV96-8-2005 rechtskräftig wegen der nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unberechtigten Beschäftigung einer ausländischen Hilfskraft bestraft worden sei, müsse aus diesem Grund der zweite Strafsatz dieser Strafsanktionsnorm Anwendung finden.

Angesichts der festgestellten Verstöße gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gehe die Behörde von einer ablehnenden oder zumindest gleichgültigen Einstellung und einer schuldrelevanten Unbelehrbarkeit gegenüber den rechtlich geschützten Werten aus. Es liege daher ein vorsätzliches Verhalten vor, dass die Schuld im Lichte der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung relativ groß erscheinen ließe. Gerade diese beharrliche Missachtung der geltenden Rechtsnormen erfordere es, dem Beschuldigten die Bedeutung der Rechtsnormen durch entsprechende Ahndung seines Verhaltens bewusst zu machen. Strafmildernde Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens (2.000 bis 20.000 Euro) würde die Behörde die verhängte Strafe für angemessen erhalten und erscheine diese aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um den Beschuldigten zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten.

2. Dagegen richtet sich die vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung gegen die verhängte Strafhöhe.

Begründend wurde ausgeführt, dass das Verschulden des Bw an der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht schwer sei. Dem Bw sei ein vorsätzliches Verhalten nicht vorzuwerfen, zumal er Herrn S R nicht beschäftigen habe wollen. Die Idee der Beschäftigung sei auf Herrn M V zurück zu führen gewesen. Herrn R sei vom Bw weder Lohn ausbezahlt worden noch sei ein solcher vereinbart worden. Der Bw habe mit Herrn R auch keine Arbeitszeiten vereinbart. Die Einschulung von Herrn R in der Küche sei ausschließlich von Herrn M V vorgenommen worden und mische sich der Bw in die Angelegenheit nicht ein. Der Bw habe seinen Bruder M V diesbezüglich keine Vorschriften machen wollen und sich wegen Herrn R nicht mit seinem Bruder streiten wollen. Im Konkreten sei die Beschäftigung bzw. die Einschulung von Herrn R auf das eigenmächtige Handeln von M V zurück zu führen. Der Bw habe Herrn R – auch auf Ersuchen seines Bruders – eine Chance, im Rahmen einer Saisonbewilligung als Pizzakoch tätig zu sein, nicht von vornherein verwehren wollen.

Die Tat sei sohin auf die gezeigten äußeren Umstände und Beweggründe zurück zu führen, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte.

Als Milderungsgründe seien im Hinblick auf § 34 StGB anzuführen, dass der Bw die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen habe, da er seinem Bruder bzw. dessen Freunden, der Familie R, helfen habe wollen. Weiters habe der Bw die Tat aus Unbesonnenheit begangen, da er sich nicht in die Angelegenheit um die Einschulung von Herrn R einmischen habe wollen und mit seinem Bruder diesbezüglich nicht streiten habe wollen. Weiters habe der Bw die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit als mit vorgefasster Absicht begangen. Im Übrigen habe der Bw durch seine Aussage auch zur Wahrheitsfindung beigetragen.

Zumal die Milderungsgründe den Erschwerungsgrund der Vorverurteilung deutlich überwiegen würden, der Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Tat als nicht schwer einzustufen sei und auch eine geringere als die verhängte Strafe ausreichen würde, um den Bw vor weiteren Verstößen gegen die Bestimmungen des AuslBG abzuhalten, erscheine die Verhängung einer Geldstrafe von 2.000 Euro im Falle der erstmaligen Wiederholung als ausreichend.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG seien bei der Bemessung der Geldstrafe auch die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw zu berücksichtigen. Der Bw habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der V GmbH monatliche Bezüge von rund netto 1.100 Euro. Er habe Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder. Die Behörde sei bei der Strafbemessung zu Unrecht von einem monatlichen Bezug von 1.500 Euro und einer Sorgepflicht für ein Kind ausgegangen. Auch bei Berücksichtigung der wahren Einkommens-, Vermögens- und Familiensituation erscheine die konkret verhängte Strafe als überhöht.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Schreiben vom 27. September 2007 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat das Finanzamt Grieskirchen Wels am Berufungsverfahren beteiligt und wurde zum Berufungsvorbringen aus Sicht der Finanzverwaltung Stellung genommen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Da sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

4.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Ansicht, dass vorsätzliche Begehungsweise im gegenständlichen Fall nicht als erwiesen anzusehen ist. Der beschäftigte Ausländer hat im Zuge seiner Einvernahmen immer wieder angegeben, dass seine Kontaktperson der Bruder des Bw gewesen ist und dieser beabsichtigte, ihn in die Pizzazubereitung einzuschulen. Dem Bw ist allerdings vorzuwerfen, dass dieser jedenfalls kein wirksames Kontrollsystem zur Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes installiert hat. Des weiteren ist zu beachten, dass vom Bw nunmehr im Zuge des Berufungsverfahrens die Vermögens- und Familienverhältnisse offen gelegt wurden und es sich dabei zeigt, dass die Erstinstanz mangels Bekanntgabe der Vermögensverhältnisse im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens von einem geschätzten Monatseinkommen auszugehen hatte, welches aber nicht den Tatsachen entspricht.

Die vom Bw geltend gemachten Milderungsgründe, wonach die Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Unbesonnenheit und mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit als mit vorgefasster Absicht begangen wurde, liegen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht vor. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der gegenständlichen Übertretung um einen Wiederholungsfall handelt, kann Unbesonnenheit nicht angenommen werden, da durch das bereits abgeführte Verfahren dem Bw die Vorschriften des AuslBG bekannt sein müssen. Achtenswerte Beweggründe sind insofern nicht gegeben, zumal – wie der Bw selbst ausführt – er von den Arbeitstätigkeiten des Ausländers in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht informiert gewesen ist. Dass die Tat nicht mit vorgefasster Absicht begangen wurde, wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat bereits insofern berücksichtigt, als eine vorsätzliche Begehungsweise im gegenständlichen Fall nicht anzunehmen ist. Zum Umstand, dass der Bw durch seine Aussage zur Wahrheitsfindung beigetragen haben soll, ist anzumerken, dass im Zugeben von bloß Tatsächlichem noch kein Geständnis gesehen werden kann, welches als mildernd zu bewerten wäre. Insgesamt kommt daher der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass die Milderungsgründe nicht beträchtlich überwiegen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht es aber als vertretbar an, in Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie der nicht vorsätzlichen Begehung der Verwaltungsübertretung die von der Erstinstanz verhängte Strafe zu reduzieren. Auch diese Strafe ist geeignet, dem Bw nachhaltig die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor Augen zu führen und ist auch geeignet, ihn anzuhalten, ein entsprechendes Kontrollsystem zur Einhaltung der Vorschriften in seinem Betrieb zu installieren. Aus diesen Gründen konnte daher die verhängte Geldstrafe reduziert werden.

4.3. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt