VwSen-230980/7/SR/Ri

Nach Darstellung des Verfahrensganges und des wesentlichen Sachverhaltes stellte die Behörde erster Instanz fest, dass sich der Bw nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Der Unabhängige Bundesasylsenat sei zu der Erkenntnis gekommen, dass dem Bw die Flüchtlingseigenschaft nicht zukomme und dass keine Tatsachen oder Umstände festgestellt werden könnten, die eine Abschiebung in den Herkunftsstaat verbieten würden.

Dem Bw sei seit längerem bekannt, dass er nach rechtskräftig negativem Abschluss des Asylverfahrens zur Ausreise verpflichtet sei. Trotz eindringlicher Belehrungen und Hinweise auf die Rechtsfolgen sei der Bw dieser Verpflichtung nicht nachgekommen. Im Verfahren habe er erklärt, dass er keinesfalls freiwillig ausreisen werde und sich dabei auf einen "Notstand" gestützt. Hiezu habe der Bw begründend vorgebracht, dass er im Kosovo keinerlei berufliche Möglichkeiten oder Arbeit habe und nur unter äußerst bescheidenen Verhältnissen bei den Eltern wohnen könne. In Österreich verfüge er aufgrund einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung über einen gesicherten Arbeitsplatz.  

Auch wenn die Verhältnisse im Kosovo sowohl in wirtschaftlicher als auch in sozialer Hinsicht als schlecht und mit Österreich in keiner Weise vergleichbar wären, würde ein großer Teil seiner Landsleute im Kosovo ohne unmittelbar bevorstehender ernsthafter Gefährdung für Leib, Leben und Gesundheit leben. Darüber hinaus würde der Bw Aufnahme im Familienverband finden und es könnte nicht einmal ansatzweise auf einen rechtfertigenden Notstand geschlossen werden. So habe sich der Bw beharrlich geweigert, eine Rückkehrhilfe in Anspruch zu nehmen.

Im Zuge der Strafbemessung seien mildernde Umstände nicht festgestellt worden. Erschwerend sei zu werten gewesen, dass sich der Bw beharrlich und vorsätzlich geweigert habe, seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen. Im behördlichen Verwaltungsstrafregister seien elf Vormerkungen wegen Übertretungen des KFG aufgeschienen, welche belegen würden, dass der Bw die Einhaltung von Rechtsvorschriften und somit von Normen der österreichischen Rechtsordnung nicht allzu ernst nehmen würde. Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei Bedacht genommen worden.

2. Gegen dieses, dem Rechtsvertreter am 7. Mai 2007 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 21. Mai 2007 - und damit rechtzeitig – per Fax übermittelte Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass die Lebensbedingungen in M besonders schwierig seien und er keine Möglichkeit habe, in den Herkunftsstaat zurückzukehren oder in einen anderen Staat einzureisen, weil es ihm dazu an einem Einreise- und Aufenthaltstitel fehle. Im Kosovo sei er von extremer Armut betroffen. Es drohe ihm dort Hunger in Form quantitativer Mangelernährung, weil er von einem Einkommen von 100 bis 200 Euro pro Monat mit weiteren 9, teilweise erwachsenen Menschen in einem kleinen Haus in vier Wohnräumen leben müsste und sich aus diesem Einkommen nicht einmal die elementarsten Ernährungsbedürfnisse von 10 Menschen bestreiten lassen würden. Es liege daher ein entschuldigender Notstand vor. Weiters sei ein ihn betreffendes Ausweisungsverfahren noch nicht rechtskräftig entschieden und außerdem habe er einen Antrag nach § 51 FPG gestellt. Darüber sei auch noch nicht abgesprochen worden. Außerdem sei die Geldstrafe von 500,-- Euro weit überhöht, da er seine Angehörigen im Kosovo unterstützen müsse, in Österreich eine Kreditverbindlichkeit eingegangen sei, um eine Herzoperation seines Vaters zu bezahlen und ein Auto, dass er für die Arbeit benötige, ankaufen zu können. Es werde daher auch die Herabsetzung der Geldstrafe sowie die Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechtes begehrt.  

Erschließbar wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Ver­waltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems, AZ. Sich96-103-2007-Sk; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und der Bw darüber hinaus auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet hatte, konnte von einer solchen abgesehen werden.

3.2. Aufgrund der Aktenlage und der ergänzenden Erhebung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

3.2.1. Der Bw ist Staatsangehöriger von Serbien, gehört der albanischen Volksgruppe im Kosovo an, ist am 17. September 2002 illegal in Österreich eingereist und hat in der Folge einen Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft (im Folgenden: Asylantrag) gestellt. Die Berufung gegen den negativen Asylbescheid hat der Unabhängige Bundesasylsenat mit am 5. Juli 2007 verkündeten Bescheid, Zl. 232.193/0-XII/36/02 gemäß 7 AsylG abgewiesen und gemäß § 8 AsylG festgestellt, dass die Abschiebung des Bw in seinen Heimatstaat zulässig ist. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 hat der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde gegen den angeführten Bescheid abgewiesen.

3.2.2. Die Behörde erster Instanz hat dem Bw mit Schreiben vom 24. August 2006, 14. und 27. Februar 2007 mitgeteilt, dass er sich nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte und er zur Ausreise verpflichtet sei. In den beiden letztgenannten Schreiben wurde der Bw formell von der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens in Kenntnis gesetzt und ihm die Möglichkeit zur Äußerung eingeräumt.

Im Schreiben vom 14. März 2007 hat der Rechtsvertreter des Bw in einer ergänzenden  Stellungnahme vorgebracht, dass sich der Bw in einer absoluten Notlage befinde und auch im Verwaltungsstrafverfahren die Regeln des rechtfertigenden oder entschuldigenden Notstands anzuwenden seien. Der Bw könne ein höherwertiges Rechtsgut nur dadurch schützen und wahren, dass er ein qualitativ weniger hochwertiges Rechtsgut beeinträchtige. Somit handle der Bw weder schuldhaft noch rechtswidrig. In der Stellungnahme hat der Bw zum – damals noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen – Ausweisungsverfahren vorgebracht, dass er aus dem Norden der geteilten Stadt M komme, seine Eigentumswohnung von einer serbischen Familie widerrechtlich in Besitz genommen worden wäre und er daher im Süden der geteilten Stadt keinerlei Lebensgrundlage mehr habe. Als erwachsener Mann könne er auch nicht mehr zu seiner Stammfamilie zurückkehren, weil er es nicht ertragen könne, arbeitslos in einer engen, einfachen Wohnung bei seinen Eltern "herumzuhängen". Im Falle der Rückkehr drohe ihm daher die Obdachlosigkeit.  Abschließend teilte der Bw mit, dass er einen humanitären Appell an das Bundesministerium für Inneres herangetragen habe, um zu erreichen, dass fremdenpolizeiliche Zwangsmaßnahmen vorläufig für zumindest drei Monate ausgesetzt werden.

3.2.3. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf vom 30. April 2007, Zl Sich40-476-2007-sk, wurde der Bw aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.

Der dagegen erhobenen Berufung hat der Sicherheitsdirektor für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 16. August 2007, St 166/07, keine Folge gegeben und die Ausweisungsentscheidung bestätigt.    

Begründend führte die Behörde aus, dass sich der Bw seit dem rechtskräftig negativ abgeschlossenen Asylverfahren rechtswidrig im Bundesgebiet aufhalte, da ihm auch kein sonstiges Aufenthaltsrecht zukomme. Aufgrund der Dauer des Aufenthaltes sei dem Bw eine entsprechende Integration zuzubilligen. Zu beachten sei auch, dass sich die gesamten Familienmitglieder des Bw im Heimatland aufhalten und von ihm eine finanzielle Unterstützung erfahren würden. Das Gewicht der aus seinem mehrjährigen Aufenthalt im Bundesgebiet resultierenden persönlichen Interessen würde jedoch ganz erheblich dadurch relativiert, als sich der Aufenthalt nur aus dem offenen Asylverfahren abgeleitet habe, welches mittlerweile als unbegründet abgewiesen worden sei. Auf die Lage im Herkunftsstaat sei im Rahmen des Asylverfahrens eingegangen worden und eine Verschlechterung sei im Berufungsverfahren nicht behauptet bzw. mit geeigneten Bescheinigungsmitteln nicht glaubwürdig dargetan worden. Das wenig konkrete und allgemein gehaltene Vorbringen sei selbst für den Fall, dass dieses zutreffen sollte, nicht geeignet, Bedenken betreffend der Zulässigkeit der Ausweisung im Grunde des § 66 Abs. 1 FPG durch die belangte Behörde zu wecken. Im Hinblick auf die Schlepperkriminalität käme es einer Förderung des Schlepperunwesens gleich, würde man den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet gestatten. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gefährde bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt die öffentliche Ordnung in hohen Maße und lasse daher die Ausweisung dringend geboten erscheinen.

3.2.4. Die persönlichen Verhältnisse wurden aufgrund der Angaben des Bw festgestellt.  

3.3. Die allgemein gehaltene Feststellung der Behörde erster Instanz, dass sich der Bw nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, wird dem Grunde nach nicht bestritten. Der Bw geht ausschließlich davon aus, dass ein entschuldigender Notstand vorliege und ihm daher der Verbleib in Österreich nicht als Verschulden angelastet werden könne. Im Hinblick auf die umfassenden Sachverhaltsfeststellungen der Asyl- und Fremdenbehörden im Asyl- und Ausweisungsverfahren (alle rechtskräftig abgeschlossen) war auf die Anträge des Bw, die auf Erkundungsbeweise hinauslaufen, nicht weiter einzugehen. 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Nach § 31 Abs. 1 leg. cit. halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes  nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs-gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

4.2.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur insoweit inhaltlich und systematisch vergleichbaren Vorgängerbestimmung des § 107 Abs. 1 Z. 4 des Fremdengesetzes, BGBl.Nr. I 75/1997 (im Folgenden: FrG), bereits mehrfach ausge­sprochen, dass unter dem Aspekt des § 44a Abs. 1 VStG eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet nur dann in Betracht kommt, wenn  im Spruch des Straferkenntnisses sämtliche der im § 31 Abs. 1 FrG (nunmehr: § 31 Abs. 1 FPG) angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts nicht gegeben sind; im Spruch des Straferkenntnisses ist die als erwiesen angenommene Tat daher - um den Anforderungen des Konkretisierungsgebotes zu entsprechen - stets durch explizite Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FPG genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zu umschreiben (vgl. in diesem Sinne zuletzt z.B. VwGH vom 23. November 2004, Zl. 2003/21/0142, m.w.N.).

4.2.2. Diesen Anforderungen wird der Spruch des gegenständlichen bekämpften Straferkenntnisses jedoch sowohl im Hinblick auf § 44a Z 1 VStG als auch in Bezug auf § 44a Z 2 VStG nicht gerecht, weil jegliche formelle und inhaltliche Bezugnahme auf § 31 FPG fehlt.

Die belangte Behörde hat dem Bw lediglich zur Last gelegt, sich "seit dem 14.12.2006 (Ablehnung der Behandlung der Beschwerde gegen den negativen Asylbescheid durch den Verwaltungsgerichtshof) nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten" zu haben. Damit entspricht der Spruch nicht den beschriebenen Anforderungen. Er wurde nämlich nicht unter Berücksichtigung bzw. Verneinung aller alternativen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt nach dem § 31 Abs. 1 FPG umschrieben. Die strafbehördliche Anlastung verstößt somit gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a Z 1 VStG.

Darüber hinaus ist dem Vorlageakt auch keine taugliche Verfolgungshandlung zu entnehmen.

5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis mangels ausreichender Tatumschreibung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen, ohne dass auf die Berufung inhaltlich weiter eingegangen werden musste.

Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider