Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300770/2/WEI/Eg

Linz, 31.10.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des I H, p.A. E, B, B, vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt in W, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Eferding vom 14. Dezember 2006, Zl. Pol 96-2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

 

I.                     Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

 

II.         Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Wie Beamte der Polizeiinspektion Aschach bei einer Kontrolle am 06.10.2006 um 21.25 Uhr im Lokal "D" in H, P (O) feststellten, haben Sie als Vorstandsmitglied und somit nach außen zur Vertretung befugtes Organ der E mit Sitz in B, B gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass im angeführten Lokal auf einem Spielautomat Diplomat 3000 das Spiel "Ring of Fire', sohin ein Spielprogramm im Sinn des § 4 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz ohne die erforderliche Spielapparatebewilligung verwendet wurde.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 10 Abs. 1 Ziff. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ziff. 4 Oö Spielapparategesetz und § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG)"

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe in Höhe von 400 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden dem Bw ferner 40 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 15. Dezember 2006 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitig am 29. Dezember 2006 bei der belangten Behörde eingelangte Berufung, mit welcher in der Hauptsache die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

 

2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende Gang des Verfahrens und S a c h v e r h a l t :

 

2.1. Mit "GENDIS-Anzeige" der Polizeiinspektion Aschach an der Donau vom 23. Oktober 2006, GZ: A1/000000/01/2006, wurde der belangten Behörde angezeigt, dass, wie anlässlich einer Fremdenkontrolle am 6. Oktober 2006 um 21.25 Uhr im "D " festgestellt worden sei, im Lokal ein Spielautomat Diplomat 3000 mit dem Spielprogramm "Ring of Fire" ohne Spielautomatengenehmigung betrieben worden wäre. Weitere Angaben zum festgestellten Betrieb und zur Art und Funktionsweise des Spielapparates fehlen.

 

Laut Angaben der Geschäftsführerin des Lokales sei der Spielautomat ca. 1 Woche vorher aufgestellt worden. Ein gewisser Herr G von der Fa. E habe ihr gesagt, dass eine Genehmigung vorliege. Weiters wurde in der Anzeige unter "Sonstiges, Besonderheit zur Amtshandlung" folgender Vermerk angeführt:

 

"Unter GZ A1/4768/06 wurde D J H, P angezeigt. Frau J legte einen Lieferschein der Firma E, lautend auf M S, D H, P 2, vor. Bei der telefonischen Kontaktaufnahme mit der Fa E, Tel Nr., gab die Sekretärin, Frau F an, dass diese Apparate von ihrer Firma nicht betrieben werden, was jedoch dem Lieferschein widerspricht."

 

Laut Firmenbuchauszug vom 7. November 2006 wurde von der belangten Behörde der Bw als Vorstandsmitglied der Fa. E und damit als Verantwortlicher im Sinne des § 9 Abs 1 VStG ermittelt, weshalb ihm in der Folge mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. November 2006, zugestellt am 22. November 2006, die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet wurde.

 

In seiner 7 Seiten umfassenden Rechtfertigung wandte der Bw vertreten durch seinen Rechtsvertreter Prof. Dr. F W im Wesentlichen ein, dass die Behörde in einem Ermittlungsverfahren feststellen müsse, auf welcher Grundlage das von ihr der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz anwendbar sei oder ob insbesondere unter Berücksichtigung der "lex spezialis" oder der "salvatorischen Klausel" andere Gesetze anzuwenden seien und würde jedenfalls die Anwendbarkeit des von der belangten Behörde herangezogenen Gesetzes bestritten. Weiters wird die Zeugeneinvernahme des Meldungslegers beantragt, da wesentliche Angaben und Tatbestandsmerkmale in der Anzeige fehlen würden. Die E sei lediglich Vermieter des genannten Gerätes und sei daher weder für die Aufstellung noch für die Verwendung verantwortlich. Auch wird die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt, da die Ausspielung von Gewinn und Verlust von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei und derartige Feststellungen nur durch einen für Sport, Spiel und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen getroffen werden könnten.

 

In der Folge hat die belangte Behörde ohne weiteres Ermittlungsverfahren das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

 

2.2. In seiner 17 Seiten umfassenden Berufung machte der Bw wie bereits in der erwähnten Rechtfertigung unter anderem Verfahrens- und Begründungsmängel geltend und bekämpfte die Beweiswürdigung, die Beurteilung der Rechtsfragen und die Strafbemessung.

 

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf an öffentlichen Orten das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4) verboten.

 

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

 

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

 

1.      deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2.      die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden, Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

 

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten  dargestellt werden.

 

4.2. Die belangte Behörde ging ohne geeignete Tatsachengrundlage in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegenden Spielapparat und nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmungen handelte. Für diese Annahme fehlen jedoch jegliche Bezug habenden Tatsachenfeststellungen. Im vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist nur von einem "Spielautomat Diplomat 3000 mit dem Spiel 'Ring of Fire' " die Rede. Dies lässt alle entscheidungswesentlichen Fragen offen.

 

Schon die Bezeichnung des Spielapparates ist unzulänglich und genügt nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG, weil damit dessen Identität keineswegs feststeht. Spielapparate sind nach Marke und Erzeuger mit den in Betracht kommenden Identifikationsnummern (Serien-, Geräte und oder Anlagennummern) zu bezeichnen. Wichtig ist dabei auch die genaue Bezeichnung des im Gerät verwendeten Spielprogramms und die Beschreibung seiner Funktionsweise.

 

Beim Oö. Verwaltungssenat ist aus zahlreichen Verfahren amtsbekannt, dass Spielapparate mit fast beliebiger Bezeichnung immer wieder mit Spielprogrammen wie "Magic Card", "Magic Card Quiz" oder "Magic Fun" in verschiedenen Programmversionen ausgestattet werden, bei denen es sich auch um Geldspielprogramme (Pokerspiele) oder Apparate im Sinne des Glücksspielgesetzes handeln könnte. Dabei käme entweder eine Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz des Bundes oder die Übertretung nach § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 10 Abs 2 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 in Betracht. Jedenfalls muss auch das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten nach § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz in Betracht gezogen werden. Ein Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre von vornherein nicht bewilligungsfähig. Er kann daher auch nicht der Bewilligungspflicht unterliegen.

 

Diese Vorfragen hätte die belangte Behörde zwingend aufklären müssen, bevor sie einen Tatvorwurf nach § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 erhebt. Umso wichtiger wäre es daher auch gewesen, das verwendete Spielprogramm "Ring of Fire" zu beschreiben und seine Funktionsweise darzustellen. Auf eine Verletzung der Mitwirkungspflicht des Bw konnte sich die belangte Behörde dabei nicht erfolgreich berufen, zumal sie selbst verpflichtet gewesen wäre, den objektiven Tatbestand festzustellen und die erforderlichen Beweise aufzunehmen.

 

Im Ergebnis rügt die Berufung zu Recht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine hinreichende sachverhaltsmäßige Feststellung des Tatbildes zu entnehmen ist und Feststellungen darüber fehlen, aufgrund welcher Eigenschaften überhaupt davon ausgegangen wird, dass eine gesetzliche Norm im Zusammenhang mit Spielapparaten verletzt wurde. Das liegt zunächst einmal daran, dass in Bezug auf die Funktionsweise des gegenständlichen Spielapparates keinerlei Ermittlungen vorliegen, die gesicherte und gut nachvollziehbare Beweisergebnisse erkennen ließen.

 

4.3. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage weder Erhebungen durchgeführt, noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise des Spielapparates die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 145/2006) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (näher dazu bereits die h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und VwSen-300230/5 vom 25.06.1999).

 

4.4. Die belangte Behörde hat verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen. Deshalb ist der Tatvorwurf nicht hinreichend durch fallbezogene Umstände konkretisiert, sondern unergiebig und unschlüssig geblieben. Die Anlastung der belangten Behörde genügt daher auch nicht den nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzunehmenden Sprucherfordernissen gemäß § 44a Z 1 VStG, wonach durch die Umschreibung eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen möglich sei und die unverwechselbare Identität der Tat feststehen muss (dazu grundlegend die Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985).

 

Die belangte Behörde hätte wohl nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen Amtssachverständigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung ist aber unterblieben.

 

Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war die Feststellung der belangten Behörde, dass der Bw es als Vorstandsmitglied und somit nach außen zur Vertretung befugtes Organ der E zu verantworten habe, dass im Lokal "D " auf einem Spielautomat Diplomat 3000 das Spiel "Ring of Fire", sohin ein Spielprogramm im Sinn des § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz, ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung verwendet wurde, nicht aussagekräftig und unzureichend. Warum und inwiefern ein bewilligungspflichtiges Spielprogramm vorgelegen sein soll, ist nämlich zur Gänze offen geblieben.

 

Die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Rechtsfragen konnten so nicht gelöst werden. Deshalb kann der Oö. Verwaltungssenat nur mehr im Zweifel zugunsten des Bw feststellen, dass die ihm im Straferkenntnis zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach dem § 3 Abs 1 Z 4 iVm § 10 Abs 1 Z 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht feststeht. Im Übrigen ist mittlerweile mangels einer tauglichen Verfolgungshandlung längst Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs 2 VStG eingetreten.

 

5. Aus Anlass der vorliegenden Berufung war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

 

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