Linz, 12.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des Dr. A H, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. J J J, G, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 11. Oktober 2007, GZ. BMVIT-635.540/0250/07, wegen Übertretung des Funker-Zeugnisgesetzes, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch durch folgenden Ausspruch ersetzt wird:
"Gemäß § 21 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Handelns eine Ermahnung erteilt."
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24, 51 und 21 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Zu II.: § 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 11. Oktober 2007, GZ. BMVIT-635.540/0250/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Strafe von 200,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) verhängt, weil er anlässlich seiner Teilnahme an der Segelflug-Staatsmeisterschaft in Zell am See vom 2.-9. Juni 2007 in seinem Segelflugzeug mit dem Kennzeichen ... eine Luftfahrzeugfunkstelle (Funkgerät der Type AR 3201-(.)) auf der Frequenz 119,700 MHz zumindest jeweils vor dem Starten und vor dem Landen betrieben habe, ohne Inhaber einer entsprechenden von der Fernemeldebehörde ausgestellten Berechtigung gewesen zu sein. Als Rechtsgrundlagen werden § 3 Abs.3 Z1 iVm § 20 Abs.1 Z1 Funker-Zeugnisgesetz, BGBl. I Nr. 26/1999 idgF, BGBl. I Nr. 32/2002 (FZG) genannt.
Begründend wird ausgeführt, dass anlässlich der Segelflug-Staatsmeisterschaft vom 2.-9. Juni 2007 in Zell am See durch Organe der Fernmeldebehörde Aufsichtsmaßnahmen hinsichtlich der Einhaltung von telekommunikationsrechtlichen Bestimmungen durchgeführt worden seien. Dabei sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt festgestellt worden. Der Bw habe für den Betrieb des ggst. Funkgeräts über eine Bewilligung seitens der belangten Behörde verfügt. Vom Veranstalter der Segelflug-Staatsmeisterschaft sei die Frequenz 119,700 MHz als offizielle Wettbewerbsfrequenz festgelegt worden. Für diese Frequenz sei es gemäß § 3 Abs.1 Z1 FZG erforderlich, dass der Betreiber des Funkgeräts Inhaber einer entsprechenden von der Fernmeldebehörde ausgestellten Berechtigung sei. Der Bw habe über keine derartige Berechtigung verfügt. Es sei für Teilnehmer an der Meisterschaft unerlässlich gewesen, dass das Funkgerät während der Abwicklung der Wettbewerbe speziell auf dieser Frequenz in Betrieb war. Das Vorliegen des objektiven Tatbestands sei vom Bw auch nicht bestritten worden.
In seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 6. August 2007 habe der Bw angeführt, dass er nicht zu bestrafen sei, weil es am Verschulden mangle. Durch die Zuweisung der Frequenz 119,700 MHz – ohne dass gleichzeitig auch auf das Erfordernis eines Flugfunkzeugnisses hingewiesen worden sei – habe der Bw darauf vertrauen können, dass das Funken auf dieser Frequenz den gesetzlichen Bestimmungen entspreche. Zudem habe der Funkbetrieb des Bw keinerlei Störungen oder sonstige nachteilige Folgen nach sich gezogen.
Die belangte Behörde bejaht – mit Hinweis auf die Folgen eines Ungehorsamsdelikts – das Vorliegen von Fahrlässigkeit und führt aus, dass grundsätzlich derjenige, der ein Flugzeug lenkt verpflichtet sei, sich über die geltenden Vorschriften in Kenntnis zu setzen. Gleichzeitig lehnt sie das Argument ab, dass der Bw aufgrund der Bekanntgabe der ggst. Frequenz darauf hätte vertrauen können, dass kein Funkerzeugnis von Nöten gewesen wäre. Eine Pflicht des Veranstalters zu einer derartigen Bekanntgabe erkennt die belangte Behörde nicht. Es sei bei der Einhaltung dieser Norm mit Hinblick auf einen sicheren Funkverkehr ein hoher Maßstab anzusetzen.
Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw habe dieser keine Angaben gemacht, weshalb geregelte wirtschaftliche Verhältnisse angenommen worden seien.
Besondere Erschwerungsgründe seien nicht zu beachten gewesen. Als mildernd seien die Unbescholtenheit des Bw sowie das Geständnis gewertet worden. In Anbetracht der vom Gesetzgeber vorgesehenen Höchststrafe von 3.633 Euro und unter besonderer Berücksichtigung des Verschuldens erscheine die verhängte Strafe, welche etwa 5% des Strafhöchstbetrages ausmache, als tat- und schuldangemessen. Dem Antrag auf Ausspruch einer Ermahnung nach § 21 VStG habe nicht statt gegeben werden können, weil nach Ansicht der belangten Behörde das Verschulden nicht jenen Geringfügigkeitsgrad aufweise, welcher für die Anwendung dieser Bestimmung erforderlich sei.
1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters am 16. Oktober 2007 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 30. Oktober 2007 zur Post gegebene ggst. Berufung. Darin werden die Berufungsanträge gestellt:
a) Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge das angefochtene Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 11. Oktober 2007 seinem gesamten Inhalt nach ersatzlos aufheben sowie das anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen,
in eventu
b) in Anwendung der Bestimmung des § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe absehen oder den Beschuldigten mittels Bescheid ermahnen;
in eventu
c) die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen herabsetzen.
Zusätzlich wird die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt.
Begründend wird ausgeführt, dass auch die belangte Behörde festgestellt habe, dass das vom Bw benutzte Funkgerät über eine Bewilligung ihrerseits verfügt habe und daher grundsätzlich habe betrieben werden dürfen.
Fakt sei, dass die Zuweisung der ggst. Frequenz durch die Wettkampfleitung erfolgt sei und ihrerseits nicht auf das Erfordernis eines Funkerzeugnisses hingewiesen worden sei. Daher habe der Bw darauf vertrauen dürfen, dass das Funken auf dieser Frequenz den gesetzlichen Bestimmungen entspreche und für diese Frequenz kein Funkerzeugnis erforderlich sei.
Es liege ein unverschuldeter Rechtsirrtum vor, aufgrund dessen eine Bestrafung des Bw nicht möglich sei. Entsprechend höchstrichterlicher Judikatur sei der Bw grundsätzlich zwar verpflichtet, sich mit den Bestimmungen der ihn als Segelflieger betreffenden rechtlichen Bestimmungen vertraut zu machen, diese Anforderung dürfe jedoch gegenüber einem Nichtjuristen wie dem Bw, nicht überspannt werden.
Dem Bw sei sehr wohl bewusst, dass man grundsätzlich ein Funkerzeugnis für den Betrieb einer Luftfahrzeugfunkstelle benötige; er sei jedoch (unverschuldet) davon ausgegangen, dass das Funken anlässlich der Segelflug-Staatsmeisterschaft einen gesetzlichen Ausnahmetatbestand erfülle. Die Benutzung der ggst. Frequenz sei eine vom Bw nicht beeinflussbare, sondern seitens der Wettkampfleitung aufgestellte Vorgabe gewesen. Es wäre sehr wohl an der Wettkampfleitung gelegen die einzelnen Teilnehmer darauf hinzuweisen, welche Voraussetzungen diese in rechtlicher Hinsicht für eine Teilnahme an der Segelflug-Staatsmeisterschaft erfüllen müssen. Da es gemäß Anlage 1 der Funker-Zeugnisdurchführungsverordnung – FZV – (BGBl. II Nr. 85/1999 idgF) auch "funkerzeugnisfreie" Frequenzen gebe, habe der Bw ohne entsprechenden Hinweis durch die Wettkampfleitung jedenfalls davon ausgehen dürfen, dass er bei Befolgung der Anordnungen der Wettkampfleitung sämtlichen gesetzlichen Vorschriften entspreche.
Im vorliegenden Fall sei der Funkverkehr seitens des Bw weder gestört worden, noch habe die Übertretung durch den Bw sonstige nachteilige Folgen mit sich gebracht, da er die für den Funkverkehr geltenden Regeln genauestens eingehalten habe, was auch von der belangten Behörde nicht bestritten werde.
Auch wenn man hinsichtlich des Verschuldens der belangten Behörde folgen würde, liege dieses nur in äußerst geringer Intensität vor, weshalb § 21 VStG zur Anwendung gebracht werden könne. Hinzu komme noch, dass sich der Bw zeitlebens, soweit überprüfbar, keiner Verwaltungsübertretung, insbesondere jedoch keiner Übertretung des Funker-Zeugnisgesetztes schuldig gemacht habe, sich stets gesetzestreu verhalten habe und es sich somit um eine erstmalige Übertretung handle; dies obwohl der Bw bereits seit längerem über einen Segelflugschein verfüge und auch regelmäßig fliege.
Die verhängte Geldstrafe sei zudem bei weitem überhöht.
2.1. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und führte u.a. aus, dass sie mangels neuer Argumente in der Berufung von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen habe.
2.2. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem Verwaltungsakt und ist auch vom Bw nicht in Frage gestellt. Mit Bedacht auf § 51e Abs.3 Z3 konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Funker-Zeugnisgesetz 1998, BGBl. I Nr. 26/1999 idF BGBl. I Nr. 32/2002 (FZG), dürfen österreichische Luftfahrzeug-, See- und Binnenschiffsfunkstellen, Boden-, Küsten- und Uferfunkstellen nur betrieben werden, wenn der Funkdienst von einer Person ausgeübt wird, die
1. Inhaber der entsprechenden von der Fernmeldebehörde ausgestellten Berechtigung oder Anerkennung ist oder die
2. Inhaber eines ausländischen Zeugnisses, welches durch eine auf Grund des § 8 Abs. 1 erlassene Verordnung anerkannt wurde, ist und der das Recht die mit diesem Funker-Zeugnis verliehene Berechtigung auszuüben nicht gemäß § 12 Abs. 2 aberkannt wurde.
Davon ausgenommen ist die kurzfristige Benutzung einer Luftfahrzeug-, See- oder Binnenschiffsfunkstelle, wenn der Betrieb durch den Inhaber einer entsprechenden Berechtigung unmittelbar beaufsichtigt wird und sofern keine Bedenken hinsichtlich der Sicherheit der Luftfahrt oder Schifffahrt bestehen.
Gemäß § 20 Abs. 1 Z. 1 FZG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3.633 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 3 Abs. 1 eine österreichische Luftfahrzeug-, See- oder Binnenschiffsfunkstelle, Boden-, Küsten- oder Uferfunkstelle betreibt, ohne Inhaber der entsprechenden von der Fernmeldebehörde ausgestellten Berechtigung oder Anerkennung oder eines ausländischen Zeugnisses, welches durch eine auf Grund des § 8 Abs. 1 erlassene Verordnung anerkannt wurde, zu sein.
Gemäß § 1 Abs. 1 iVm Anlage 1 der Funker-Zeugnisgesetzdurchführungsverordnung (FZV), BGBl. II Nr. 85/1999, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 68/2002, gibt es auch "funkerzeugnisfreie Frequenzen".
3.2. Die Begehung der Tat in objektiver Hinsicht wurde vom Bw nicht bestritten, weshalb diese als gegeben anzusehen ist und nähere diesbezügliche Ausführungen unterbleiben können.
Der Bw wendet jedoch ein, dass es im vorliegenden Fall an seinem Verschulden mangle.
3.3. Das Funker-Zeugnisgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist.
Im vorliegenden Fall ist klar, dass der Bw seiner Sorgfaltspflicht, sich über die maßgeblichen rechtlichen Vorgaben zu informieren und diesen auch zu entsprechen, nicht nachgekommen ist. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob ihm die Regelungen über das Erfordernis eines Funkerzeugnis nicht bekannt waren oder, ob er über deren Auslegung im Irrtum war. Fakt ist, dass er im Vertrauen darauf, dass ohne entsprechenden Hinweis der Wettkampfleitung der Segelflugstaatsmeisterschaft vermeinte, es bedürfe in diesem Fall keinerlei besonderer funkrechtlicher Genehmigung. Hätte er entsprechende Erkundigungen eingezogen, so wäre es ihm leicht möglich gewesen diesen Irrtum aufgeklärt zu erhalten. Das er es an dieser eben beschrieben entsprechenden Sorgfalt mangeln ließ, ist zweifellos als – wenn auch nur geringfügig – fahrlässig anzusehen.
Auch die subjektive Tatseite ist daher als gegeben anzusehen.
3.4. Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiters Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Mit Bedacht auf § 1 Abs. 1 iVm Anhang 1 der FZV ist festzustellen, dass grundsätzlich auch "funkerzeugnisfreie Frequenzen" vorgesehen sind. Für die Teilnahme an der Segelflugstaatsmeisterschaft war es unerlässlich auf der von der Wettkampfleitung zugewiesenen Frequenz 119,700 MHz zu funken. Weiters kann als gegeben angenommen werden, dass von der Wettkampfleitung kein dezidierter Hinweis auf das Vorliegen eines Funkerzeugnisses als Teilnahmevoraussetzung an der Segelflugstaatsmeisterschaft gegeben wurde.
Wenn auch das Verhalten des Bw als in einem gewissen Maße fahrlässig anzusehen ist, ist bei einer konkreten Einzelfallüberprüfung das Verschulden jedoch als geringfügig anzusehen, zumal der Bw glaubhaft darstellen konnte, dass er allein im Vertrauen auf eine allfällige Informationspflicht über die Zugangsvoraussetzungen seitens der Wettkampfleitung den Funkbetrieb auf der funkerzeugnispflichtigen Frequenz ausübte.
Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall der Funkverkehr weder mittelbar noch unmittelbar gestört wurde, der Bw also über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügte und die Folgen der Tat in Relation gesehen als unbeutend zu qualifizieren sind.
Aufgrund der wohl äußerst geringen Betroffenheitsdichte (Teilnehmer an Segelflugstaatsmeisterschaft ohne Funkerzeugnis) können generalpräventive Überlegungen im gegenständlichen Fall hintangehalten werden.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats sind die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG eindeutig gegeben, weshalb im vorliegenden Fall von einer Strafe abzusehen war. Um dem Bw jedoch auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ausdrücklich hinzuweisen, erscheint der Ausspruch einer Ermahnung erforderlich.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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