Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550377/7/Kl/Rd/Pe

Linz, 05.12.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über den Antrag der K L GmbH, vertreten durch Rechtsanwaltspartnerschaft L, E & T, vom 30.11.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Stadtgemeinde A-P betreffend das Vorhaben "Ankauf eines Kommunaltraktors mit Frontlader und Transportmulde", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 3. Februar 2008, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 30.11.2007, beim Oö. Verwaltungssenat am 30.11.2007 nach Ende der Amtsstunden eingebracht, daher eingelangt am 3.12.2007, hat die K L GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 1.200 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben um einen Lieferauftrag im Unterschwellenbereich handelt. Entsprechend den Ausschreibungsunterlagen (kurz: AU) haben ua alle Preise auch die Montagekosten zu beinhalten und seien die Bieter bis zur Zuschlagsfrist (4 Monate) an ihr Angebot gebunden. Alternativangebote sowie Teilangebote seien nicht zulässig. Laut AU habe der Lieferant auf das gesamte Fahrzeug, Ausrüstung usw eine Gewährleistungsfrist von 2.500 Betriebsstunden zu gewähren, wobei auch sämtliche Mängel am Fahrzeug innerhalb der Gewährleistungsfrist für den Eigentümer/Besitzer kostenlos zu beheben seien.  Im Übrigen habe der Auftragnehmer die Vertragswerkstätte, welche sich in unmittelbarer Nähe des Einsatzortes befindet, anzugeben. Weiters enthalte die AU ein Leistungsverzeichnis, welches den Kommunaltraktor mit Frontlader und Transportmulde spezifiziere.

Die Vergabe erfolge anhand einer Bewertung nach Punkten. Dabei werden für das Kriterium Preis insgesamt 500 Punkte, für Synergien (Ausstattung, Funktionalität, Werkstatt, Ersatzteillagerung, geschultes Personal) insgesamt 450 Punkte, für Liefertermin insgesamt 80 Punkte, für Gewährleistung insgesamt 50 Punkte sowie Referenzen insgesamt 20 Punkte vergeben.

Eine Gewichtung der 5 Unterkategorien des Kriteriums Synergien sei den AU nicht zu entnehmen, sodass davon ausgegangen werden könne, dass die insgesamt 450 Punkte auf die jeweils 5 Unterkategorien gleichmäßig verteilt werden, sodass jede Unterkategorie jeweils insgesamt 50 Punkte (gemeint wohl: 90 Punkte) erhält.

Die Angebotsfrist endete am 19.11.2007 und habe die Antragstellerin fristgerecht ein Angebot gelegt.

Die Angebotsöffnung habe am 19.11.2007 stattgefunden und sei dabei festgestellt worden, dass lediglich zwei Angebote rechtzeitig eingelangt seien. Dabei handle es sich um das Angebot der Antragstellerin und um jenes der Fa. T-C Reg. GenmbH & Co KG.

Mit Schreiben vom 23.11.2007 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Fa. T-C Reg. GenmbH & Co KG mit einer Vergabesumme von 76.000 Euro, mit der Begründung, dass dieses in der Bewertungstabelle an erster Stelle gereiht sei, erteilen zu wollen. Ende der Stillhaltefrist sei der 1.12.2007. Eine darüber hinausgehende Begründung, insbesondere eine Bekanntgabe der für die Ablehnung des Angebots der Antragstellerin sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots, seien der Mitteilung nicht zu entnehmen.

 

Zum Interesse am Vertragsabschluss und drohenden Schaden wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin ein erfolgreiches Unternehmen für Landtechnik betreibe und ua über eine Werkstätte mit Ersatzteillager verfüge. Der Gesamtpreis des angebotenen Traktors samt Zubehör betrage 77.121 Euro und sei entsprechend der Ausschreibung eine Garantie/Gewährleistung für 2500 Betriebsstunden zugesagt worden. Die Antragstellerin sei die einzige ortsansässige Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren und seien damit unmittelbar verbundene Vorteile verbunden und hätte dies bei der Kategorie Synergie berücksichtigt werden müssen. Die Antragstellerin sei am Erhalt des Zuschlages interessiert und drohe ein tatsächlicher Schaden bei Nichterhalt des Zuschlages. Der Antragstellerin seien bereits Kosten für die Zusammenstellung und Erstellung der Angebotsunterlagen sowie für die rechtliche Beratung und rechtsfreundliche Vertretung erwachsen. Im Übrigen drohe ein Deckungsbeitragsentgang in Höhe von ca 2.313,63 Euro. Zudem drohe der Verlust eines entsprechenden Werkstättenumsatzes und -ertrages und der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung bzw im Recht auf Zuschlagsentscheidung, auf Gleichbehandlung aller Bieter und gesetzmäßiger Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Entscheidung bezeichnet die Antragstellerin, dass das Angebot der Zweitbieterin auszuscheiden gewesen wäre, da dieses nicht die Anforderungen des Ausschreibungsprofils vollinhaltlich erfülle. Es werde darauf hingewiesen, dass eine Garantie/Gewährleistung für 2 Jahre nicht der geforderten Garantie/Gewährleistung von 2500 Betriebsstunden entspreche. Aufgrund der der Antragstellerin vorliegenden Informationen sei auch nicht damit zu rechnen, dass der Traktor innerhalb von 2 Jahren eine Betriebsleistung von 2500 Betriebsstunden erreiche.

Im Übrigen brachte die Antragstellerin noch vor, dass die Vorwürfe, wonach die Komponenten des Traktors der Antragstellerin nicht langzeiterprobt seien sowie dass die Ausstattung und die Funktionalität des Traktors schlechter wären als jene der Zweitbieterin, unrichtig seien.               

Weiters sei auch die Punktevergabe im Vergabeverfahren nicht objektiv nachvollziehbar und sei insbesondere die Vergabe unter dem Kriterium Synergie weder nachvollziehbar, schlüssig noch objektiv überprüfbar.

 

Überdies wurde noch ausgeführt, dass die Entscheidung auch deshalb rechtswidrig sei, weil die Entscheidung offensichtlich aufgrund eines Schreibens der Zweitbieterin vom 15.10.2007 beeinflusst worden sei. Die Zweitbieterin habe mit diesem Schreiben versucht, außerhalb des standardisierten Vergabeverfahrens und Angebots "Stimmung" für das eigene Produkt zu machen, um sich im Vergabeverfahren Vorteile (vermeintliche Vorzüge des Produkts) zu verschaffen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird auf die Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen. Durch die rechtswidrige Punktevergabe und Nichtberücksichtigung der tatsächlichen Nichterfüllung der Ausschreibungskriterien hinsichtlich des Angebots der Zweitbewerberin und deren Ausscheidung im Vergabeverfahren, drohe sohin ein erheblicher Schaden, da bei gesetzmäßiger Vergabe der Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen wäre. Die Antragstellerin habe somit ein wesentliches, über die wirtschaftlichen Interessen hinausgehendes Interesse am gegenständlichen Auftrag. Der Erlassung der einstweiligen Verfügung würden keine öffentlichen Interessen von erheblicher Bedeutung entgegenstehen. Die Interessen an der Erlassung der einstweiligen Verfügung der Antragstellerin  überwiegen daher die Interessen der Auftraggeberin an der Fortsetzung des Vergabeverfahrens. Zudem würden auch keine Interessen des Mitbewerbers entgegenstehen, da es nur einen Mitbieter gebe, welcher aufgrund der Ausschreibungskriterien auszuscheiden gewesen wäre.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Stadtgemeinde A-P als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 4.12.2007 wurden zu den Kriterien Preis, Synergien, Liefertermin, Gewährleistung und Referenzen detaillierte Ausführungen getätigt. Zur Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass durch Erlassung ein enormer wirtschaftlicher Schaden entstehen würde. Der ausgeschriebene Kommunaltraktor werde dringend für die Aufrechterhaltung der gemeindeeigenen Aufgaben benötigt. Durch das gegenständliche Verfahren sei es notwendig, zur Aufrechterhaltung der Sicherheit, insbesondere Winterdienst und Forstarbeiten ein Leihgerät zur Durchführung der Arbeiten anzumieten bzw die Arbeiten an eine Fremdfirma zu vergeben. Der dadurch entstehende wirtschaftliche Schaden lasse sich derzeit noch nicht abschätzen, da der Ausgang und die Dauer des Verfahrens noch nicht absehbar sei und deshalb der Lieferzeitpunkt für den Kommunaltraktor nicht feststehe. Es bestehe auch die Gefahr, dass durch die anstehenden Feiertage und der damit verbundenen Urlaubszeit die lt Angebotsunterlagen zugesagten Lieferzeiten nicht mehr eingehalten werden können. Es werde daher beantragt, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben.   

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die Vergabe durch die Stadtgemeinde A-P fällt in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, der Oö. Verwaltungssenat geht davon aus, dass die Auftraggeberin über geeignete Schneeräumfahrzeuge verfügt und dass die nunmehrige Anschaffung eine Aufstockung und Verbesserung des bestehenden Fuhrparks darstellt, sodass auch für einen geregelten Winterdienst Vorsorge getroffen werden kann, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile – ausgenommen Vermögensnachteile – nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Dr.  Klempt

 

Beschlagwortung:

kein besonderes Fortsetzungsinteresse des Auftraggebers

 

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