VwSen-162723/3/Br/Ps

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn D K, geb., Z, L, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 19.11.2007, Zl. S-27817/07-4, zu Recht:

I.    Die Berufung wird im Punkt 1b) als unbegründet abgewiesen. Im Punkt 2) wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 180 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 84 Stunden ermäßigt wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 20, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 Z3 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 – VStG.

II.   Zuzüglich zu den nur mit 36,50 Euro ausgesprochenen erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden als Kosten für das Berufungsverfahren 73 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretungen 1 x nach § 38 Abs.5 StVO 1960 u. 2 x wg. § 1 Abs.3 FSG, Geldstrafen 1 x von 150 Euro u. 2 x von 365 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 x 69 Stunden u. 2 x sieben Tagen verhängt. Es wurde ihm zur Last gelegt, er habe am 18.07.2007 um 1) 04.20 Uhr, 2) 05.15 Uhr in 1) Linz, Krzg. Kärntnerstr./Waldeggstr., stadteinwärts fahrend, 2) Linz, Weingartshofstr. Nr.     , stadtauswärts, in Richtung Ziegeleistr. Nr. 70 das Kfz, KZ:, gelenkt und 1a) das Rotlicht der Verkehrslichtsignalanlage missachtet und nicht vor der dort befindlichen Haltelinie angehalten und einen Fahrzeuglenker zum unvermittelten Abbremsen und Ablenken genötigt sowie gemäß Punkt 1b) u. 2) ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse „B" gewesen zu sein.

1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:

"Der dem Spruch zugrundeliegende Sachverhalt ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Organes der Straßenaufsicht und hinsichtlich Faktum 2 aufgrund Ihrer Rechtfertigungsangaben gegenüber den  Polizeibeamten zweifelsfrei erwiesen.  Es steht daher fest, dass Sie die  im  Spruch angeführtem Verwaltungsübertretung begangen haben.

Gegen Faktum 1b) und 2) der Strafverfügung vom 21.08.2007 erhoben Sie fristgerecht Einspruch. Hinsichtlich Faktum 2) führten Sie an, dass das Lenken ohne Lenkberechtigung in Tateinheit mit Punkt 1c) zu betrachten sei.

Zur mündlichen Verhandlung am 06.11.2007 wurden Sie geladen. Die Ladung wurde zu eigenen Händen zugestellt und am 19,10.2007 gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz mit Wirkung der Zustellung hinterlegt, da keine Abwesenheit von der Abgabestelle vorlag. Weiters enthielt die Ladung die Androhung, dass das Strafverfahren ohne Ihre weitere Anhörung durchgeführt wird, falls Sie dieser keine Folge leisten. Da Sie der Ladung unentschuldigt nicht nachgekommen sind, musste das Strafverfahren, wie bereits angedroht, ohne Ihre weitere Anhörung durchgeführt werden.

Gemäß § 38 Abs. 5 StVO gilt rotes Licht als Zeichen für „Halt". Bei diesem Zeichen haben die Lenker von Fahrzeugen unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 7 und des § 53 Zif. 10a StVO an den im Abs. 1 bezeichneten Stellen anzuhalten.

Gem. § 99 Abs.2c StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 2.180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 24 Stunden bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer als Lenker eines Fahrzeuges bei rotem Licht nicht anhält und dadurch Lenker von Fahrzeugen, für die gemäß § 38 Abs. 4 auf Grund grünen Lichts "Freie Fahrt" gilt, zu unvermitteltem Bremsen oder zum Ablenken ihrer Fahrzeuge nötigt.

Gemäß § 1 Abs. 3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den Fällen des Abs. 5, nur zulässig mit von der Behörde erteilten, gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse § 2) in die das Kfz fällt.

Gemäß § 37 Abs. 1 FSG begeht eine Verwaltungsübertretung wer diesem Bundesgesetz, den aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von € 36,-- bis € 2.180,-- im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen, zu bestrafen.

Gemäß § 37 Abs.3 Zif.1 FSG ist eine Mindeststrafe von € 363,- zu verhängen, für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 1 Abs.3 FSG Führerscheingesetz.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des zugrundeliegenden Sachverhaltes zu zweifeln, da dieser von einem zur Beobachtung und Überwachung des öffentlichen Straßenverkehrs geschulten Beamten angezeigt wurde, welchem zugemutet werden muss, dass er eine Übertretung der angeführten Art einwandfrei wahrnehmen, als solche erkennen und darüber der Behörde verlässliche Angaben machen kann.

Hinsichtlich Ihrer Einwendung zu Faktum 2 wird bemerkt, dass von einer Tateinheit nicht gesprochen werden Kann, da der zeitliche Konnex (1. Feststellung um 04.20 Uhr, 2. Feststellung um 05.15 Uhr) nicht mehr gegeben war.

Für die erkennende Behörde ist daher erwiesen, dass Sie tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt haben.

Bei der Bemessung der Strafe wurde das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, berücksichtigt.

Die verhängte Geldstrafe entspricht somit dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

Erschwerend bei der Strafbemessung hinsichtlich der Fakten 1 b) und 2) war das Vorliegen einschlägiger verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten, mildernde Umstände lagen keine vor.

Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse waren der erkennenden Behörde nicht bekannt. Es wurde daher bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hiefür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens € 700,- netto monatlich beziehen.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet."

2. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung. Darin weist er unter Einfügung eines an die Behörde erster Instanz elektronisch übermittelten Entschuldigungsschreibens auf die Verhinderung, den Termin am 6.11.2007, um 09:00 Uhr, bei der Behörde erster Instanz zur Beschuldigtenvernehmung wahrzunehmen, hin.

Im Übrigen führt er inhaltlich Folgendes aus:

"… Ich habe Sie per Mail am 4.11.07 darüber in Kenntnis gesetzt, dass ich zu diesem Termin nicht kann. „Unentschuldigt" kann daher nicht so stehen gelassen werden. Dass Sie dieses Mail intern weitergeleitet bis zur Schriftenverfassung am 19.11.07 noch immer nicht auf den Schreibtisch bekommen haben, dem ist verwaltungsintern auf den Grund zu gehen.

Wenn Sie dieses Mail nicht oder verspätet auf den Schreibtisch bekommen haben, so kann man wohl davon ausgehen, dass in der anderen anhängigen Sache (FS-Entzug), wo ich letzte Woche beruflich verhindert war, was auch mittels Mail bekanntgegeben wurde, ebenfalls fälschlicherweise als ein unentschuldigtes Fernbleiben gewertet worden sein wird. Gehen Sie diesen Dingen bitte auf den Grund.

Gegen das Rotlicht-Delikt hatte ich keinen Einspruch eingelegt.

Der zeitliche Unterschied von 4:20 h auf 5:15 h, was Sie unter 1c und 2 führen, beruht auf der Dauer der Amtshandlung (danach war das ungut stehende Fahrzeug auf Weisung der Amtshandelnden aus dem Gefahrenbereich zu entfernen. Es ist daher - wenn Sie so wollen - in „Tateinheit" zu sehen bzw. geschah das Bewegen des Fahrzeuges um 5:15 h nicht aus freien Stücken. Ich bot ja an, dass einer der Amtshandelnden das Fahrzeug verbringen könne, was abgelehnt und stattdessen ich mit flapsiger Bemerkung die paar Meter auf den Weg geschickt wurde.

Es ist schon eigenartig. Offenbar findet en Abwägen statt, wo kommt mehr Geld in die Kasse. Diesem Motto folgend scheint ohne auch nur mit einer Silbe darauf eingegangen worden zu sein, ein ursprünglich angeführtes Gurtdelikt korrekterweise nun nicht mehr auf. Folgen Sie bitte auch in der zweimal angelasteten Sache diesem Korrektheitsprinzip. Den Hergang habe ich ja oben dargestellt, Und wie viel oder wie wenig von der Objektivität jener Amtshandelnden zu halten ist, zeigte sich ja später (dem Vernehmen nach muss es sich laut Beschreibung meines Bruders (man schloss mir nichts, dir nichts von meinem Auto auf mich) um die selben Beamten gehandelt haben wie seinerzeit bei mir, bei ihm sogar beide Male im Rudel zu dritt, was wenig Steuergeld schonend ist - will man sich deshalb auf meine Kosten tlw. refinanzieren/sanieren?)

Weiters gehen Sie von € 700,00 ohne Sorgepflichten aus. Der Betrag ist etwas überhöht (20,63 € I-Taggeld = 618,90 €, davon sind 2 x 155,00 = 310,00 € pro Monat für meine Zwillingstöchter M und C W (geb.) als Sorgepflichten in Abzug zu bringen, die ich in Form von Alimenten regelmäßig leiste."

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war ob der bloßen Strafberufung nicht erforderlich (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt, woraus sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt ergibt. Ergänzend wurde noch ein Auszug aus dem Führerscheinregister eingeholt, dessen Ergebnis dem Berufungswerber unter Hinweis auf die darauf zu stützende Beurteilungsgrundlage an dessen im Akt ersichtliche E-Mailadresse zur Kenntnis gebracht wurde.

Der Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung bedurfte es daher mangels gesonderten Antrages und unbestrittener Beweislage mit Blick auf § 51e Abs.3 Z2 VStG nicht.

4. Zur Sache:

Der Berufungswerber lenkte zur oben angeführten Zeit einen Pkw, ohne im Besitz einer Lenkberechtigung zu sein und befuhr dabei bei Rotlicht eine Kreuzung, wodurch offenbar ein Dienstkraftwagen der Bundespolizeidirektion Linz zum Abbremsen genötigt wurde. Dieser Vorfall ist unbestritten. Dagegen hat der Berufungswerber nicht berufen.

Dem Grunde nach bestreitet der Berufungswerber auch den Tatvorwurf des Lenkens ohne Lenkberechtigung nicht.

Lediglich hinsichtlich der neuerlichen Inbetriebnahme zum Zwecke des Entfernens des Fahrzeuges vom Abstellort in einer Beschränkungszone, in der Weingarthofstraße nächst dem Objekt 36, vermeint er einen rechtlich sich als Tateinheit ergebenden Fortsetzungszusammenhang zu erblicken, wobei er der Auffassung ist, nur für einen Punkt bestraft werden zu dürfen. 

Diese Sichtweise vermag jedoch nicht geteilt werden, weil die Fortsetzung der Fahrt ohne Lenkberechtigung immerhin mit einem neuen Tatvorsatz und dies vor dem Hintergrund der Untersagung der Weiterfahrt geschehen ist. Dennoch vermag in dieser sich nur über kaum 300 Meter erstreckenden Fahrt keine zusätzliche nachteilige Tatfolge erblickt werden, wobei durchaus eine Art Rechtspflichtenkollision hinter diesem neuen Tatvorsatz, der eben bloß auf die Verbringung des Fahrzeuges von einem von einer Schutznorm geschützten Bereich abzielte, erblickt zu werden vermag.

4.1. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Zu Punkt 1a) kann in Vermeidung von Wiederholungen auf die von der Behörde erster Instanz zutreffend zitierte Rechtsvorschrift des § 38 Abs.5 iVm § 99 Abs.2c Z6 StVO 1960 verwiesen werden.

Die Lenkberechtigung der Klasse  B war dem Berufungswerber zum Zeitpunkt dieser Fahrt offenbar noch nicht erteilt. Zwischenzeitig ist sie seit 22.10.2007 wieder entzogen.

5. Zur Strafzumessung hat der Oö. Verwaltungssenat nun erwogen:

Nach § 37 Abs.3 iVm § 1 Abs.3 FSG ist eine Mindeststrafe von € 363 zu verhängen für das Lenken

  1. eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 1 Abs.3, sofern der Lenker überhaupt keine gültige Klasse von  Lenkberechtigungen besitzt, ……

Zur Frage der Tateinheit:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine solche etwa dann vor, wenn wegen des zeitlichen Zusammenhanges, der gleichen Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände, nur als eine Verwaltungsübertretung zu qualifizieren ist (VwGH 27.5.1992, 92/02/0049 mit Hinweis auf VwGH Juli 1979, Slg. Nr. 9904/A und vom 13. April 1988, Zl. 87/03/0114, 0115, sowie VwGH 23.9.1992, 92/03/0166).

Es darf sich demnach nicht um verschiedene selbständige Taten iSd § 22 VStG 1991, sondern mit Blick auf den engsten zeitlichen Zusammenhang, um eine Deliktseinheit handeln (s. PÜRSTL/SOMEREDER, StVO 11. Aufl. S 693, E 59 mit Hinweis auf VwGH 3.7.1979, 754/79, ÖJZ 1980, 360).

Davon kann im Falle eines neuerlichen Fahrentschlusses rechtlich nicht ausgegangen werden, wenngleich diesbezüglich vor dem Hintergrund der Umstände, die den Berufungswerber zur Entfernung des Fahrzeuges veranlasst haben, seine Berufungsausführungen auf der Schuldebene zumindest sachlich nachvollziehbar sind. Auf diese ist daher im Ergebnis Bedacht zu nehmen.

5.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch – StGB sinngemäß anzuwenden.

5.2. Auch hinsichtlich der von der Behörde erster Instanz betreffend die Punkte 1b) u. 2) im Ergebnis verhängten Mindeststrafe kann in Ansehung des offenkundig wissentlichen Lenkens ohne Lenkberechtigung zumindest hinsichtlich der zu 1b) angelasteten Fahrt ein Ermessensfehler in der Strafzumessung nicht erblickt werden.

Die Anwendung des § 21 VStG scheidet daher alleine schon angesichts des an sich hohen Unwertgehaltes einer Schwarzfahrt ex lege aus. Daher kann auch an der zwei Euro über der Mindeststrafe liegenden Strafzumessung auch die ungünstige wirtschaftliche Lage des Berufungswerbers nichts ändern. Hinsichtlich der in der Berufung bzw. im Einspruch gegen die Strafverfügung vom Berufungswerber angestellten Überlegungen über die Modalität der Verbüßung der Geldstrafe bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe ist er an die hierfür zuständige Behörde zu verweisen.

Dennoch erfährt die Tathandlung zu 2) eine differenzierte Beurteilung des Unwert- u. Schuldgehaltes, sodass die Anwendung des § 20 VStG geboten scheint, um im Verhältnis zum Tatunwert im Punkt 1b) ein sachgerechtes Strafausmaß zu ermöglichen.

Für diese kurze, im Ergebnis durchaus auch Schutzinteressen der StVO förderlichen Fahrt, nämlich mit dem sachlich nachvollziehbaren Motiv, das Fahrzeug aus einem Verbotsbereich zu entfernen, und die damit verbundene Zurücklegung einer nur kurzen Wegstrecke, lässt die Milderungsgründe bei der Strafzumessung beträchtlich überwiegen, sodass die Unterschreitungsmöglichkeit der Mindeststrafe in diesem Punkt im Ergebnis weitgehend ausgeschöpft werden konnte. Der Berufungswerber ist wohl verwaltungsstrafrechtlich bereits einschlägig vorgemerkt, aber tatsachengeständig, sodass sich die erschwerenden mit den mildernden Umständen ausgleichen.

Dieses "KANN" im § 20 VStG räumt der Behörde kein Ermessen ein, sondern es besteht bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf die Anwendung des § 20 VStG, wobei das Ermessen bei der Festlegung des Strafausmaßes innerhalb der Kriterien des § 19 VStG zu erfolgen hat (vgl. abermals Hauer/Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens⁶, Rz 3 z. § 20 VStG, mit Hinweis auf VwGH 30.1.1990, 89/03/0027, sowie auch VwGH 5.11.1997, 95/03/0037, VwGH 21.5.1992, 92/09/0015, und VwGH 2.9.1992, 92/02/0150 u.a.m.).

Obwohl hier ein Anspruch auf die Anwendung des § 20 VStG im engeren Sinn nicht vorliegen würde, wird auf dieses Rechtsinstitut im Sinne der objektiven Gerechtigkeit ob der mit der zweiten Fahrt verbundenen deutlich geringeren Tatschuld zurückgegriffen.

5.3. Zum erstinstanzlichen Kostenausspruch ist zu bemerken, dass dieser offenbar zwei Punkte unberücksichtigt ließ. Eine Korrektur der erstinstanzlichen Verfahrenskosten durch die Berufungsbehörde ist laut Verwaltungsgerichtshof im § 64 Abs.1 u. 2 VStG nicht gedeckt (VwGH 26.12.1984, 83/10/0270, sowie jüngst VwGH v. 21.2.20072006/06/0286 mit Hinweis auf Ersteres u. vom 19.10.1998, 88/02/0137).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r