VwSen-251511/10/Kü/Hu

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 250  Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27. November 2006, Ge-800/06, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma V S GmbH in S, E, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten hat, dass der slowakische Staatsbürger J G, geb. …, zumindest am 5.7.2006 auf der Baustelle oa. Firma in 4040 Linz, Spatzenhofstraße (Neubau von Reihenhäusern auf der sogenannten „G-Baustelle“), von oa. Firma mit Hilfsarbeiten (Auswaschen von mit weißer Farbe verschmutzten Malerkübeln) beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Da er bereits wegen der Beschäftigung von bis zu drei Ausländern bestraft wurde, stellt dies eine wiederholte Übertretung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

Begründend wurde ausgeführt, dass vom Bw die Rechtfertigung vorgebracht worden sei, dass Herr J G einen slowakischen Gewerbeschein besitze und er daher der Ansicht gewesen sei, dass er gegenständliche Arbeiten verrichten hätte dürfen. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe der Beschuldigte verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche und hätte als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden müssen. Die Übertretung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei sohin aufgrund der Anzeige des Zollamtes Linz als erwiesen anzusehen.

Als straferschwerend würde gewertet, dass der Beschuldigte bereits in zwei Fällen wegen der Übertretung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft worden sei. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen, in eventu die verhängte Geldstrafe erheblich herab zu setzen.

Vom Bw wurde in der Berufung mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet wird.

Begründend wurde vom Bw ausgeführt, dass sich die erkennende Behörde in ihrer Entscheidung nur auf Standardformulierungen und Stehsätze zurückgezogen habe und seine Argumente und die vorgelegten Urkunden in keiner Weise berücksichtigt bzw. sich damit in keiner Weise auseinander gesetzt habe.

Es sei unrichtig, dass er den slowakischen Staatsbürger J G beschäftigt hätte. Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gelte als Beschäftigung die Verwendung in den dort angeführten Fällen. Es habe tatsächlich keiner der im § 2 Abs.2 AuslBG angeführten Fälle vorgelegen. Insbesondere habe er keine Ausländer in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt.

J G sei selbstständiger Unternehmer und verfüge über einen Gewerbeschein ua. auch für Anstreicharbeiten. Er habe mit ihm einen Werkvertrag per 19.4.2006 abgeschlossen. J G habe als selbstständiger Unternehmer im Rahmen dieses Werkvertrages für seine Firma gearbeitet. Es fehle daher schon an der tatbestandsmäßigen Grundlage und liege kein Tatbestand nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor.

Der von seiner Firma abgeschlossene Werkvertrag bzw. Subunternehmervertrag habe nichts mit einem Personalleasing-, Arbeitnehmerüberlassungs-, sonstigen Vertrag oder dem Entsendegesetz oder sonstigen Regelungen bezüglich der Überlassung oder Beschäftigung von Arbeitnehmern zu tun. Sämtliche betroffene Personen würden ihre Tätigkeit im Rahmen des Werkvertrages bzw. des Subunternehmervertrages durchführen. Die Verträge würden klare Regelungen im Hinblick auf die Rechtstellung gegenüber seiner Firma, insbesondere in Fragen der Weisungsabhängigkeit und Direktionsbefugnis vorsehen.

Die Gesellschafter der J (J & Partner) hätten die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur gemeinsamen Gewerbeausübung gewählt. Sie würden über Gewerbeanmeldungen und auch die Sitzbescheinigung des Finanzamtes Brühl verfügen. Seine Vertragspartner würden ebenfalls über eigene Gewerbeanmeldungen verfügen. Arbeitnehmer hingegen könnten im Rahmen der Ausübung ihres Angestelltenverhältnisses weder nach österreichischem, noch nach deutschem, slowakischem oder ungarischem oder einem anderen Recht ein Gewerbe anmelden. Die Gesellschafter der J & Partner GbR seien weder deren Arbeitnehmer, noch seine Arbeitnehmer. Dies gelte ebenso für seine Vertragspartner gemäß dem Werkvertrag. Die erkennende Behörde habe sich mit seinen Argumenten nicht auseinander gesetzt und sei darauf in keiner Weise eingegangen. Zum Beweis seiner Verantwortung lege er nochmals den Werkvertrag vom 19.4.2006 und den Gewerbeschein vor.

Subsidiär mache er geltend, dass die gegen ihn verhängte Geldstrafe überhöht sei.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat mit Schreiben vom 12. Dezember 2006 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, da der Bw in der Berufung ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung verzichtet hat. Aus diesem Grunde wurde der weiteren Verfahrenspartei, dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr Gelegenheit gegeben, sich schriftlich zum Berufungsvorbringen zu äußern. Vom Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr wurde zum Berufungsvorbringen mit Schreiben vom 28. Februar 2007 bzw. 2. April 2007 Stellung genommen.

4.1. Aus dem Akteninhalt ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der V S GmbH mit Sitz in S, E. Geschäftszweig der V S GmbH ist laut Firmenbuchauszug das Maler- und Anstreichergewerbe.

Am 5.7.2006 wurde von Organen des Zollamtes Linz die Baustelle an der Spatzenhofstraße in 4040 Linz, bei der Reihenhäuser neu gebaut wurden und auch von der V S GmbH Aufträge übernommen wurden,  kontrolliert.

Bei der Kontrolle wurde der slowakische Staatsbürger J G beim Auswaschen von mit weißer Farbe verschmutzten Malerkübeln angetroffen. Im Zuge der Kontrolle wurden von Herrn G ein Gewerbeschein sowie ein mit der V S GmbH abgeschlossener Werkvertrag vom 19.4.2006 vorgelegt.

Nach Punkt 1. des mit „Werkvertrag Nr. 1/2006“ überschriebenen Vertrages regeln diese Vertragsbedingungen das Rechtsverhältnis zwischen dem Auftraggeber (V S GmbH) und dem Auftragnehmer (J G) bei Ausführung der folgenden Lieferungen und Leistungen: "Objekte: verschiedene Baustellen in OÖ, NÖ und Wien."

Im Vertrag wird festgelegt, dass die Verrechnung je nach Nachweis von geleisteten Arbeitsstunden erfolgt, wobei per Arbeitsstunde 11 Euro bezahlt werden. Die Rechnungen sind an die Firma V S GesmbH zu richten.

Nach dem slowakischen Gewerbeschein ist Herr J G ua. zur Durchführung von Putzarbeiten, Gipskartonmontage, Anstreicharbeiten, Abbruch- und Bauvorbereitungs­arbeiten sowie Wandverkleidungs- und Fußbodenlegungsarbeiten berechtigt.

Vom slowakischen Staatsangehörigen wurde im Zuge der Kontrolle angegeben, dass er für die V S GmbH als Malerhelfer arbeitet, seit 2. Mai 2006 beschäftigt ist und 11 Euro pro Stunde erhält. Seine Arbeitszeit ist von 6.45 Uhr bis 15.45 Uhr, fünf Tage die Woche.

Im Zuge der Kontrolle wurde mit dem an der Baustelle anwesenden Vorarbeiter der V S GmbH, Herrn M B, von den kontrollierenden Zollorganen eine Niederschrift aufgenommen. Auch Herr B gab an, dass J G seit 2. Mai 2006 unter ihm arbeite. Herr G führt Hilfsarbeiten aus und keine Facharbeiten. Von ihm werden Kübel ausgewaschen, Schleifarbeiten nach dem Verputzen durchgeführt, Türen und Fenster abgedichtet, Material und Werkzeug wird von ihm getragen, auch wird Werkzeug gewaschen. Seine Aufgabe ist auch das Zusammenkehren und Zusammenräumen. Herr B gab weiter an, dass er Herrn G sage, welche Aufgaben zu erledigen sind und sich dieser nach seinen Anweisungen zu richten hat. Herrn G wird erklärt, welche Arbeit er zu  machen hat, wann er damit anzufangen hat und wann er damit aufhören kann. Zur Arbeitszeit befragt gab Herr B an, dass Herr G von 6.45 Uhr bis 15.45 Uhr und am Freitag von 6.50 Uhr bis 12.00 Uhr zu den gleichen Zeiten wie die Arbeiter der V S GmbH arbeitet.

Herr J G gab im Zuge der Überprüfung an, dass er selbst kein Werkzeug hat und er das Werkzeug von der Firma V S GmbH oder seinem Vorarbeiter gratis zur Verfügung gestellt bekommt. Auch das Arbeitsmaterial wird seinen Angaben zufolge von der V S GmbH gestellt. Er selbst hat nie Arbeitsmaterial eingekauft. Auf der gegenständlichen Baustelle erhält er die Anweisungen von M B. Außerdem wird er seinen Angaben zufolge bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert und muss sich auch bei Arbeitsbeginn und Arbeitsende melden. Außerdem muss er eine entsprechende Meldung erstatten, wenn er krank ist oder auf Urlaub geht. Herr G gab weiters bekannt, dass er 11 Euro pro Stunde verdient und er selbst eine Rechnung stellt und ihm bei der Rechnungserstellung Herr A M, ein Bauleiter der Firma S GmbH, behilflich ist. Er erhält das Geld in bar ausbezahlt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den schriftlich vorgelegten Unterlagen und zwar dem Werkvertrag Nr. 1/2006 und dem slowakischen Gewerbeschein. Weiters ergibt sich der Sachverhalt aus der mit Herrn M B aufgenommenen Niederschrift des Zollamtes Linz sowie der mit J G durchgeführten Befragung zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern, worin Herr J G angibt, dass er die deutsche Sprache verstehen und auch lesen kann. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ergeben sich keine Zweifel an diesen Aussagen und ist in diesem Zusammenhang auch festzuhalten, dass vom Bw in seinem schriftlichen Berufungsvorbringen diese Unterlagen auch nicht in Zweifel gezogen werden. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat hat sich daher aus dem Akteninhalt ein eindeutiger Sachverhalt ergeben, weshalb im Hinblick auf den ausdrücklichen Verzicht auf eine Berufungsverhandlung von dieser abgesehen werden konnte, da keine Sachverhaltsfragen offen geblieben sind.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Der Bw verantwortet sich damit, dass der ausländische Staatsbürger über einen Gewerbeschein verfügt und mit ihm ein Werkvertrag abgeschlossen wurde, sodass er nicht Arbeitgeber gewesen ist. Zum vorliegenden Werkvertrag ist festzustellen, dass diesem jedenfalls eine schon im Vertrag individualisierte bzw. konkretisierte Leistung als eine in sich geschlossene Einheit, somit ein konkret umschriebenes Werk fehlt. Der Werkvertrag soll laut dessen Vertragsgegenstand das Rechtsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer für die Lieferungen und Leistungen auf verschiedenen Baustellen in Oberösterreich, Niederösterreich und Wien regeln. Dem Werkvertrag ist demnach nicht zu entnehmen, welche konkreten in sich abgeschlossenen Tätigkeiten vom Auftragnehmer auf diversen Baustellen überhaupt durchgeführt werden sollen. Im Vertrag ist nicht geregelt, welche individualisierten bzw. konkretisierten Leistungen, die zudem eine in sich geschlossene Einheit darstellen sollen, erbracht werden. Gegenständlich ist daher davon auszugehen, dass die vorliegende Vereinbarung zwischen dem Bw und Herrn P Z keinen Werkvertrag darstellt.

Entsprechend den durchgeführten Ermittlungen ist Herr J G mit den Firmenfahrzeugen der V S GmbH zur Baustelle gefahren und hatte die selben Arbeitszeiten wie die Arbeiter der Firma des Bw. Sämtliche Werkzeuge und Materialien, die zur Arbeitsleistung nötig waren, wurden von der V S GmbH Herrn J G zur Verfügung gestellt. Dieser ist bei der gegenständlichen Baustelle auch den Arbeitsanweisungen des Vorarbeiters der V S GmbH unterstanden. Des weiteren ist zu beachten, dass die ausländische Arbeitskraft eigenen Angaben zufolge hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert wurde und auch Meldepflichten einzuhalten hatte. Ein wesentliches Indiz, das gegen eine selbstständige Tätigkeit spricht, ist auch, dass mit dem Ausländer eine stundenweise Bezahlung vereinbart wurde.

Argumente, die für eine selbstständige Tätigkeit des Ausländers sprechen könnten, sind im gegenständlichen Verfahren nicht hervorgekommen. Eine Beurteilung der für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Kriterien zeigt, dass dem Ausländer keinerlei Entscheidungsbefugnisse bezüglich seiner Arbeit zugestanden sind und er somit keinem unternehmerischen Risiko unterworfen war. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann somit nicht ausgegangen werden.

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Die festgestellten Merkmale der Erbringung der Arbeitsleistung durch den ausländischen Staatsangehörigen für die Firma des Bw rechtfertigen es, davon auszugehen, dass dieser vom Bw unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet worden ist, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und keiner selbstständigen Tätigkeit von Herrn J G auszugehen ist. Da nachweislich für die Tätigkeit des Ausländers auf der gegenständlichen Baustelle keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist, ist dessen Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist damit dem Bw anzulasten.

Das Berufungsvorbringen zu den Gesellschaftern der J ist insofern ohne Bedeutung, da der beschäftigte Ausländer nachweislich kein Gesellschafter der besagten Gesellschaft ist.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw bringt konkrete Umstände, die sein mangelndes Verschulden zum Ausdruck bringen würden, nicht vor, sondern verweist lediglich darauf, dass der Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines gewesen ist und mit diesem ein Werkvertrag abgeschlossen wurde.

Dem Bw ist vorzuwerfen, dass er es nicht in Erwägung gezogen hat, sich bezüglich des Arbeitseinsatzes des Ausländers die Rechtsauskunft der zuständigen Stelle zu besorgen. § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln (wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte) genügt (vgl. VwGH 10.3.1999, 98/09/0197).

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (vgl. VwGH 7.7.1999, 97/09/0281).

Dem Bw ist durch sein Vorbringen jedenfalls keine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens gelungen, weshalb ihm – zumal auch keine Entschuldigungsgründe vorgebracht wurden – die Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im gegenständlichen Fall ist zu beachten, dass entgegen den Ausführungen der Erstinstanz die einschlägigen Vorstrafen nicht als erschwerend zu werten sind, zumal diese Vorstrafen bereits die Strafdrohung bestimmen. Eine weitere Berücksichtigung als Erschwerungsgrund würde daher dem Doppelverwertungsverbot widersprechen. Grundsätzlich ist aber von einem wesentlichen Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung auszugehen, zumal die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere zu erheblichen sozialschädlichen Folgen (unlautere Konkurrenzierung gesetzestreuer Unternehmer, Entziehung von Steuern und Abgaben, Beeinträchtigung der Bewirtschaftung des Arbeitsmarktes) führt. Dem Bw ist außerdem anzulasten, keine Erkundigungen beim AMS über die Zulässigkeit seiner Vorgangsweise in Bezug auf den Arbeitseinsatz eingeholt zu haben. Im gegenständlichen Fall sind jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, dass vom Ausländer eine selbstständige Tätigkeit erbracht wurde, vielmehr ist eine komplette Eingliederung des Ausländers in den organisatorischen Arbeitsablauf des Bw gegeben. Der Bw sucht seine Rechtfertigung darin, dass vom Ausländer ein Gewerbeschein vorgelegt wurde, doch hätten bereits beim Bw durch die Art und Weise der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses Zweifel an dessen Selbstständigkeit bestehen müssen. Im Hinblick darauf, dass die Erstinstanz in nicht zutreffender Weise die einschlägige Vorstrafe als Erschwerungsgrund gewertet hat, sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlasst, die verhängte Geldstrafe zu reduzieren. Auch mit der reduzierten Geldstrafe ist dem Bw nachhaltig die Strafbarkeit seines Verhaltens vor Augen geführt und wird zudem die nunmehr festgesetzte Strafhöhe sowohl general- als auch spezialpräventiven Überlegungen gerecht.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt