Linz, 24.10.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII.°Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Mag. Kühberger), nach der am 9. Mai 2007 und am 21. Juni 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. X. B, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 25. Jänner 2007, Zl. SV96-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F M GesmbH, W, , und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der obgenannten Firma zu vertreten habe, dass die genannte Gesellschaft den tschechischen Staatsangehörigen J L am 4.9.2006 als Maler auf der Baustelle, beschäftigt habe, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt gewesen sei und ohne dass der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe. Der Ausländer sei von der Firma F M GesmbH an die Firma WP M BetriebsgesmbH, K, M, überlassen worden.
Noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist angeführt, dass die Firma F M GesmbH gemäß § 3 Abs.2 AÜG als Überlasser an die Firma WP M BetriebsgesmbH , K, M, anzusehen sei, weil der Ausländer
· für einen Stundensatz von 15 Euro pro Stunde gearbeitet habe,
· er kein eigenes, abgegrenztes Werk errichtet habe,
· er weisungsgebunden und organisatorisch eingegliedert gewesen sei (Herr W habe bestimmt, wer, was, wie und wo gearbeitet wird)
· er bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang, Arbeitsqualität vom Vorarbeiter der Baustelle von O F bzw. Herrn W kontrolliert worden sei,
· das Arbeitsmaterial und Werkzeug von der Firma F gestellt worden sei,
· er sich an fixe Arbeitszeiten habe halten müssen (07.00 – 17.00 Uhr lt. Niederschriftlicher Aussage von Herrn W),
· nur für die Firma F gearbeitet worden sei, welche auch die Baustellen bestimmt habe, auf denen der Ausländer zu arbeiten gehabt habe und (gemeint: die Firma F) die vertraglichen Leistungen festgelegt habe,
· keine Haftung bzw. Gewährleistung bestanden habe,
· der Vertrag zwischen der Firma F und dem Ausländer nicht verstanden worden sei und
· der Ausländer bar ausbezahlt worden sei.
In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 15.9.2006. Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4.10.2006 habe der Bw keine Stellungnahme abgegeben.
Der im Spruch angeführte Sachverhalt sei unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige sowie der Aussage des Ausländers als erwiesen anzusehen. Der Ausländer sei am 4.9.2006 beim Anstreichen der Mauer mit grauer Farbe unterhalb des Daches auf der Baustelle S angetroffen worden. Er habe eine blaue Schlosserlatzhose sowie ein weißes T-Shirt, also Arbeitskleidung, getragen. Er habe angegeben, für den Bw fünf Tage in der Woche von 07.00 – 17.00 Uhr als Maler beschäftigt zu sein.
Aus einer im Akt liegenden Auftragsbestätigung der Firma F an die Firma WP M geht hervor, dass ein Auftrag im Umfang von Spachtelungs-, Fassaden-, Wand- und Deckenarbeiten für diverse Baustellen am 29.8.2006 erteilt wurde. Die Abrechnung der Leistung des Bws erfolge laut dieser Auftragsbestätigung ausschließlich auf Basis der unterzeichneten Arbeitsstundennachweise, wobei der Preis für eine Arbeitsstunde 22 Euro exklusive Mehrwertssteuer betragen habe.
Unter der Spalte "Gewährleistung" sei zu lesen, dass es sich nicht um einen Werkvertrag handle. Die Überwachung der sach- und fachgerechten Ausführung der Tätigkeit sowie das Weisungsrecht blieben beim Auftraggeber. Die Abrechnung der Leistungen erfolge ausschließlich auf Basis des Arbeitsstundennachweises. Außerdem würden die anfallenden Rechnungen wöchentlich gelegt.
W handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma WP M BetriebsgesmbH habe im Zuge einer beim Zollamt Linz aufgenommenen Niederschrift angegeben, den Bw angerufen zu haben und dem Bw für den 4.9.2006 den Auftrag zur Überlassung von zwei Arbeitern für Malerarbeiten gegeben zu haben. Am 4.9.2006 seien zwei Tschechen erschienen, wobei einer davon der hier gegenständliche Ausländer gewesen sei. Beide Ausländer hätten über den tschechischen Gewerbeschein verfügt.
Der Ausländer sei als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen, da er für einen Stundensatz von 15 Euro gearbeitet habe, er kein abgegrenztes Werk errichtet habe, er weisungsgebunden und organisatorisch eingegliedert gewesen sei (Herr W von der Firma WP M BetriebsgesmbH habe bestimmt, wer, was, wie und wo gearbeitet wurde), der Ausländer bezüglich der Arbeitszeit, des Arbeitsfortganges und der Arbeitsqualität vom Vorarbeiter der Baustelle (O F) bzw. von Herrn W kontrolliert worden sei, er Arbeitsmaterial und Werkzeug von der Firma F gestellt bekommen habe, er sich an fixe Arbeitszeiten habe halten müssen (07.00 bis 17.00 Uhr), er nur für die Firma F gearbeitet habe, welche auch die Baustellen bestimmt habe, auf denen der Ausländer zu arbeiten gehabt habe und welche auch die vertraglichen Leistungen festgelegt habe, keine Haftung bzw. Gewährleistung bestanden habe, der Vertrag zwischen der Firma F und dem Ausländer von diesem nicht verstanden worden sei, der Ausländer bar ausbezahlt worden sei und der Ausländer selbst angegeben habe, für die Firma F M zu arbeiten.
Das Vorliegen eines ausländischen Gewerbescheines ändere nichts daran, dass für die Ausübung einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich sei.
Es wird die Verschuldensform der Fahrlässigkeit zugrunde gelegt.
Im Hinblick auf die Bemessung der Strafhöhe wird festgehalten, dass zwei rechtskräftige einschlägige Straferkenntnisse vorlägen, wobei das Straferkenntnis SV96-21-2005 mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 20.12.2006, Zl. VwSen251304 bestätigt worden sei. Die verhängte Geldstrafe sei die gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe.
Auszugehen sei von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keiner Sorgepflicht.
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, dass die Protokolle des Zollamtes Linz wegen mangelnder Sprachkenntnisse des Ausländers nicht verwertbar seien. Es sei daher der Ausländer unter Beiziehung eines Dolmetschers zum Beweis dafür einzuvernehmen, dass ein Werkvertrag vorgelegen sei und der Ausländer über eine tschechische und eine österreichische Gewerbeberechtigung verfügt habe. Hingegen sei dem Ausländer die Regelung des seitens des Bws mit ihm abgeschlossenen Vertrages deshalb verständlich gewesen, weil die maßgeblichen Gespräche in Anwesenheit des L M, eines tschechischen Staatsbürgers, geführt worden seien, welcher sehr gut Deutsch spreche und welcher als Dolmetscher fungiert habe. Überdies habe der Bw aufgrund seiner jahrzehntelangen Praxis im Baugeschäft eine Fähigkeit entwickelt, die Grenzen der Verständlichkeit einer Sprache durch Ausländer zu erkennen.
Der gegenständliche Werkvertrag habe folgenden Inhalt gehabt:
1. eindeutige Gewährleistungshaftung,
2. Zeitgebundenheit,
3. Weisungsfreiheit,
4. Erbringung eines abgrenzbaren Werkes,
5. Erbringung des Werkes mit eigenem Arbeitsmaterial und Werkzeug,
6. Bezahlung auf Rechnungsbasis.
Im Übrigen habe der Bw berechtigter Weise davon ausgehen können, dass der Ausländer aufgrund der tschechischen und österreichischen Gewerbeberechtigung eine aufrechte Berechtigung zu einer Arbeit in Österreich gehabt habe. Dies sei dem Bw versichert worden. Darüber hinaus habe er auch telefonisch nachgefragt bei der Wirtschaftskammer Oberösterreich und sei ihm dies dort ebenfalls mitgeteilt worden.
Als Verfahrensmangel wird geltend gemacht, dass dem Bw keine Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren gewährt worden sei. Der Bw habe auch keine Hinterlegungsbenachrichtigung erhalten.
Sämtliche belastende Feststellungen würden bestritten.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 15.9.2006 sei am 4.9.2006 bei einer Kontrolle der gegenständliche Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle bei Malerarbeiten an der Fassade auf einem Gerüst stehend betreten worden. Es sei festgestellt worden, dass er von der Firma F überlassen bzw. vermittelt worden sei.
Laut niederschriftlicher Aussage von Herrn W, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma WP, habe dieser der Firma F am 29.8.2006 einen mündlichen Auftrag erteilt, dass er am 4.9.2006 zwei Arbeiter benötige. Die schriftliche Auftragsbestätigung der Firma F sei am 1.9.2006 erfolgt. Laut Auftragsbestätigung sei der Preis für eine Arbeitsstunde auf 22 Euro exklusive MwSt festgelegt worden, die Abrechnung der Leistungen erfolge ausschließlich auf der Basis des Arbeitsstundennachweises. Außerdem werden die anfallenden Rechnungen wöchentlich gelegt. Unter der Spalte "Gewährleistung" in der Auftragsbestätigung sei zu lesen, dass es sich nicht um einen Werkvertrag handle. Die Überwachung der sach- und formgerechten Ausführung der Tätigkeit sowie das Weisungsrecht blieben beim Auftraggeber.
Der Ausländer sei als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen, da er
· für einen Stundensatz von 15 Euro pro Stunde gearbeitet habe,
· er kein eigenes, abgegrenztes Werk errichtet habe,
· er weisungsgebunden und organisatorisch eingegliedert gewesen sei (Herr W bestimme, wer, was, wie und wo gearbeitet werde),
· der Ausländer bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang, Arbeitsqualität vom Vorarbeiter der Baustelle (O F) bzw. Herrn W kontrolliert würde,
· Arbeitsmaterial und Werkzeug von der Firma F gestellt würde,
· der Ausländer sich an fixe Arbeitszeiten halten müsse (07.00 – 17.00 Uhr lt. niederschriftlicher Aussage von Herrn W),
· nur für die Firma F gearbeitet werde, die auch die Baustellen bestimme, auf denen der Ausländer zu arbeiten habe und die Firma F die vertraglichen Leistungen festgelegt habe,
· keine Haftung bzw. Gewährleistung bestehe,
· der Vertrag zwischen der Firma F und dem Ausländer nicht verstanden worden sei,
· der Ausländer bar ausbezahlt würde,
· die Ausländer angegeben hätten, schon seit 21.8.2006 für die Firma F zu arbeiten.
Es stehe daher fest, dass die Firma F Überlasser gemäß § 3 Abs.2 AÜG und die Firma WP M GesmbH Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 AÜG sei.
Dem Strafantrag beigelegt ist ein sogenannter "Fragenkatalog zur Selbständigkeit von EU-Ausländern". Dem gemäß gab der Ausländer (Übersetzer: M B) auf folgende Fragen (F) folgende Antworten (A):
F: Verstehen sie die deutsche Sprache? A: Nein.
F: Können sie diese lesen? A: Nein.
F: Wann sind sie nach Österreich gekommen? A: 4.9.2006 um ca. 6.00 Uhr früh.
F: Warum sind sie nach Österreich gekommen? A: Um zu arbeiten.
F: Aus welchem Grund haben sie in Österreich ein Gewerbe angemeldet? A: Nein.
F: Wer ist ihr Auftraggeber? A: Fa. F, M GmbH, L, W.
F: Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt? A: Hr. F.
F: Mit welchen Auftraggebern haben sie Verträge abgeschlossen? A: Fa. F M, W, L , Ansprechperson: der Chef der Firma, Hr. F.
F: Wenn sie einen schriftlichen Vertrag unterschrieben haben: Haben sie diesen verstanden? A: Nein.
F: Welche Tätigkeiten wurden vereinbart? A: Malen und Streichen.
F: Seit wann arbeiten sie für ihren Auftraggeber? A: Seit 21.8.2006.
F: Gibt es mündliche oder schriftliche Zusatzvereinbarungen? A: Nein.
F: Was wurde vereinbart? A: Weiß ich nicht.
F: Auf welchen Baustellen? A: Weiß ich nicht, die Baustelle sagt uns Hr. F, wo wir arbeiten müssen.
F: Wie lange sollen/wollen sie für ihn arbeiten? A: Solange ich kann.
F: Wo wohnen sie? A: In Tschechien.
F: Wo ist der Standort ihres Gewerbes? A: Dr. S. B.
F: Welche Werkzeuge brauchen sie für die Ausübung des Gewerbes? A: Roller, Pinsel, Kübel etc.
F: Wer stellt dieses Werkzeug zur Verfügung? A: Fa. F.
F: Wer stellt ihnen das Arbeitsmaterial zur Verfügung? A: Fa. F.
F: Kaufen sie Arbeitsmaterialien ein? A: Nein, kauft Hr. F.
F: Wer sagt ihnen, auf welcher Baustelle sie arbeiten sollen? A: Hr. F.
F: Wer sagt ihnen, wo sie auf dieser Baustelle arbeiten sollen? A: Hr. F.
F: Wer sagt ihnen, welche Arbeiten sie ausüben sollen? A: Hr. F.
F: Haben sie Mitarbeiter? A: Nein.
F: Werden sie bezüglich der Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert? A: Ja.
F: Von wem? A: Vom Vorarbeiter der Baustelle, Hr. O F.
F: Müssen sie sich bei Arbeitsbeginn und Arbeitsende melden? A: Ja.
F: Bei wem? A: Beim Vorarbeiter der Baustelle, Hr. O F.
F: Können sie kommen und gehen wann sie wollen? A: Nein.
F: Müssen sie melden, wenn sie krank sind oder auf Urlaub gehen? A: Ja.
F: Können sie sich durch eine andere Person bei ihrer Arbeit vertreten lassen? A: Nein.
F: Welches Entgelt bekommen sie? A: 15 Euro pro Stunde.
F: In welcher Form wird abgerechnet? A: Ich schreibe eine Rechnung an die Firma F.
F: Wann und wie und von wem wird ausbezahlt? A: Firma F hat mich bar auf die Hand bezahlt.
F: Wann und wie und von wem wird ausbezahlt? A: Herr F hat mich persönlich ausbezahlt.
F: Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko? A: Ich nicht. Möglich Fa. F.
F: Haben sie bereits Honorarnoten gelegt? A: Nein.
F: Wie viel Steuer bezahlen sie in ihrem Herkunftsland? A: 19 % Steuer.
F: Sind sie in ihrem Herkunftsland sozialversichert? A: Ja.
F: Beträge in welcher Höhe müssen sie bezahlen? A: Ca. 2.000 Kronen pro Monat.
F: Ist die Anmeldung in Österreich bei der Sozialversicherung bereits erfolgt?
A: Nein.
F: Besitzen sie in ihrem Herkunftsland einen entsprechenden Gewerbeschein? A: Ja.
Dem Strafantrag liegt ferner das Personenblatt für den betreffenden Ausländer bei. Darin gab dieser an für die Firma F M, W L zu arbeiten und als Maler beschäftigt zu sein. Dies seit 4.9.2006, 7.00 Uhr. Als Lohn erhalte der Ausländer 15 Euro pro Stunde. Die tägliche Arbeitszeit dauere von 7.00 – 17.00 Uhr, fünf Tage pro Woche. Der Chef heiße F.
Amtlich ist dazu vermerkt, dass der Ausländer eine grüne Schlosserhose und ein weißes T-Shirt getragen habe. Er sei beim Anstreichen unterhalb des Daches an der Mauer beobachtet worden.
Dem Strafantrag liegt ferner die "Auftragsbestätigung" der Firma F vom 1.9.2006 an die Firma WP bei. Diese hat folgenden Wortlaut: "Sehr geehrter Herr W! Wir bestätigen hiermit ihre mündliche Auftragserteilung vom 29.08.2006. Der Auftragsumfang umfasst verschiedene Spachtelungs-, Fassaden-, Wand- und Deckenarbeiten für diverse Baustellen.
Preise/Zahlungsbedingungen:
Die Preise gelten bis 31.12.2006, Tarif- und Steueränderungen vorbehalten. Alle Preise exkl. MwSt.
Die Abrechnung unserer Leistungen erfolgt ausschließlich auf der Basis der von ihnen unterzeichneten Arbeitsstundennachweise.
Preis je Arbeitsstunde: € 22.- exkl. MwSt.
Die Rechnungen werden wöchentlich gelegt und sind ohne Abzug Nettokassa binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Auftragskündigung:
Die Auftragserteilung gilt für unbestimmte Zeit, kann jedoch unter Einhaltung einer 14-tägigen Kündigungsfrist gelöst werden.
Gewährleistung:
Die Überwachung der sach- und fachgerechten Ausführung der Tätigkeit unserer Vertragspartner sowie das Weisungsrecht bleiben beim Auftraggeber. Da es sich nicht um einen Werkvertrag handelt, ist jede Gewährleistung ausgeschlossen.
Haftung:
Allfällige Schäden finden durch Ihre Betriebshaftpflichtversicherung Deckung. Die Fa. F GesmbH ist daraus schad- und klaglos zu halten. Mögliche Selbstbehalte haben für uns keine Wirkung.
Gerichtsstand:
Linz."
Als Auftragnehmer zeichnet die Firma F als Auftragnehmer auf Seiten des Auftraggebers ist kein Firmenstempel vorhanden und die Unterschrift unleserlich.
Dem Strafantrag liegt ferner die mit J W am 5.9.2006 am Zollamt Linz aufgenommene Niederschrift bei. Demnach gab dieser als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma WP M Betriebs GesmbH, an:
F: Wie sind sie zu den Ausl. Sta. gekommen? A: Ich habe die Fa. F M GesmbH, L, W, angerufen und habe gesagt, dass ich zwei Arbeiter für Malerarbeiten am Montag den 4.9.2006, benötige. Daraufhin sagte Herr F mir zu, dass er mir welche schickt. Am 29.08.2006 erteilte ich ihm den mündlichen Auftrag für die Arbeiten. Ich erhielt am 01.09.2006 eine schriftliche Auftragsbestätigung von der Fa. F. Am Montag, 04.09.2006 erschienen die beiden genannten Tschechen um 06:30 Uhr bei mir in der Firma. Gemeinsam fuhren wir dann auf die Baustelle in S, wo wir um ca. 07:00 Uhr mit der Arbeit begannen. Ich habe zu ihnen gesagt, dass sie bis 17:00 Uhr arbeiten und Morgen um 07:00 Uhr früh müssen sie wieder auf der Baustelle sein und weiterarbeiten.
F: Sind die Herren B M und L J beschäftigt bei der Fa. F und sind sie Arbeiter der Fa. F? A: Das weiß ich nicht, er hat sie mir geschickt. Ich habe erst heute (05.09.2006) früh von Herrn F erfahren, dass die Beiden über einen Gewerbeschein verfügen. Es ist mir nie vorher gesagt worden.
F: Wer hat den o.a. Ausländern gesagt, was sie zu arbeiten haben? A: Was, wann, wie und wo zu arbeiten ist und wie lange, habe ich ihnen gesagt.
F: Müssen sich die Beiden melden, wenn sie früher kommen oder gehen oder krank werden? A: Ja, bei mir; ich habe ihnen meine Telefonnummer gegeben. Falls irgendwelche Fragen bzgl. der Arbeit oder Schwierigkeiten bzgl. der Arbeit auftreten sollten, haben sie mich anzurufen.
F: Wer bezahlt die tschechischen Arbeiter? A: Hr. F. Ich bekomme eine Rechnung von ihm. Die Abrechnung mit Hr. F erfolgt pro Stunde. Ich bezahle 22 € exkl. MwSt pro Stunde an Hr. F für sie.
F: Seit wann arbeiten die o.a. Ausländer für sie? A: Seit 04.09.2006 ab 07:00 Uhr früh.
F: Wie sind die ausländischen Arbeiter auf die Baustelle gekommen? A: Mit meinem Firmenbus; einer von den Rumänen ist gefahren. Ich glaube Hr. O F war der Fahrer. Herr O F arbeitet für meine Firma auf der Baustelle.
F: Welche Arbeiten hatten sie zu machen und wurden auch ausgeführt? A: Gerüst aufstellen und malen der Außenfassade. Das wurde auch gemacht, bis das Zollamt am Nachmittag eine Kontrolle durchführte.
Dem Akt liegt ferner ein "Kontrollblatt" mit den Namen der Ausländer bei.
Dem Akt liegt ferner ein Auszug aus dem Vorstrafenregister bei.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, W habe Bedarf nach Leuten kundgetan. Der Bw habe bei M nachgefragt, ob er Leute habe, die Spachtelarbeiten durchführen könnten. Dieser habe auf die beiden gegenständlichen Ausländer hingewiesen, welche nach Beendigung einer Arbeit in Belgien frei seien. Nach Rückkunft der Ausländer aus Belgien habe sich der Berufungswerber mit ihnen getroffen. Die beiden Ausländer seien zu W begleitet worden, damit sie wissen, wo ihre künftige Arbeit stattfindet. Es sei vereinbart worden, dass W selbst den Ausländern mitteile, welche Arbeiten sie durchzuführen hätten. Seitens der Firma F hätten die Ausländer keine Arbeitsanweisungen erhalten. Da (aus der Sicht der Firma F) nicht definierbar gewesen sei, welche Arbeiten die Ausländer durchführen sollten, sei die Vereinbarung auf Stundenlohnbasis getroffen worden. Die Bestimmung der Arbeiten der Ausländer sei im Entscheidungsbereich W gelegen. Die Firma F habe mit beiden Ausländern gleichlautende Verträge abgeschlossen.
Der Vertrag hat folgenden Text:
"Werkvertrag
Auftragnehmer mit Gewerbeschein
zwischen Herrn
J L
Dr. S
C-B
ICO: 0000000
(Auftragnehmer) und
der Firma F Ges.m.b.H.
M
W, L
Tel., Fax
UID-Nr. ATU
(Auftraggeber) wird nachstehender
Werkvertrag
abgeschlossen:
1. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nachstehendes Werk herzustellen:
Fertigstellung von Ausbauarbeiten, diverse Spachtelungen, Innenwand- und Fassadenfertigstellung, sonstige Beendigungsarbeiten.
2. Der Auftragnehmer ist bei Herstellung des vereinbarten Werkes weisungsfrei, zeitlich ungebunden und an keinen bestimmten Arbeitsort gebunden. [1]
3. Der Auftragnehmer verpflichtet sich für die Herstellung des vereinbarten Werkes eigene Betriebsmittel (Pkw, Telefon, EDV, etc.) zu verwenden. Die Kosten dieser Betriebsmittel hat der Auftragnehmer selbst zu tragen.
a) Der Auftragnehmer erklärt, dass er die Befähigung und die notwendigen Genehmigungen zur Durchführung der vereinbarten Arbeiten besitzt.
b) Es wird vereinbart, dass der Auftragnehmer auf Grund eines unterzeichneten Bautagebuchs (Stundenaufzeichnung) 14tägige Teilrechnungen stellt, und diese nach Kontrolle vom Auftraggeber mit einer 14tägigen Zahlungsfrist beglichen werden.
Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die gesetzlichen Vorschriften bezüglich Arbeiter-/innenschutzgesetz ausnahmslos zu befolgen sind.
5. Nach Vollendung des vereinbarten Werkes erhält der Auftragnehmer ein Honorar von Euro 15,-- pro Arbeitsstunde. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, vor der Auszahlung des vereinbarten Honorars eine Honorarnote beim Auftraggeber vorzulegen.
6. Der Auftragnehmer nimmt zur Kenntnis, dass er selbst für die Abfuhr allfälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zuständig ist. Der Auftraggeber unterliegt keiner Meldepflicht.
7. Es wird vereinbart, dass sämtliche Ansprüche aus dem gegenständlichen Werkvertragsverhältnis bei sonstigem Verfall spätestens am Ende des dritten Monats, von der Fälligkeit dieser Ansprüche an gerechnet, beim Auftraggeber schriftlich geltend gemacht werden müssen.
8. Änderungen dieses Werkvertrages bedürfen der Schriftform.
W, am 22.08.06."
Die Kopie dieses Vertrages weist lediglich die Unterschrift der Firma F als Auftraggeber auf.
Der Berufungswerber legte dar, dass der vorgelegte Werkvertrag das Vertragsverhältnis zwischen den Ausländern und der Firma F wiedergebe. Der Vertrag sei, weil von M übersetzt, von den Ausländern verstanden und von ihnen unterschrieben worden.
M F, der Sohn des Berufungswerbers, sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, M habe gesagt, bei Bedarf könne die Firma F auf die beiden gegenständlichen Ausländer, ausgebildete Maler, die auch Verspachtelungsarbeiten durchführen könnten, zurückgreifen. Die beiden Ausländer seien auf selbstständiger Basis in Belgien tätig. Es sei jedoch "bei den beiden Tschechen nie konkret ums Malen" gegangen. Die Tschechen seien "nie bei uns in der Firma" gewesen. Es habe ein Gespräch des Bw mit den Tschechen gegeben. Die Verträge mit ihnen (nämlich die erwähnten Werkverträge) habe der Bw gemacht. Der Zeuge habe jedoch beide Verträge "gesehen".
Andererseits sagte der Zeuge, er selbst habe die Werkverträge verfasst, da sich sein Vater mit dem Computer nicht auskenne. Er habe zu diesem Zweck "einige Standardverträge aus dem Internet und einige Absätze verwendet, von denen er sich gedacht habe, sie klingen gescheit".
Zur abstrakten Umschreibung der Leistung der Ausländer in den Werkverträgen sagte der Zeuge, es sei "schwierig" gewesen "das von vornherein anzugeben, was gemacht werden muss. Es gehört zB selbstverständlich dazu, dass beim Verputzen auch der Abfall wegzuräumen ist. Das ist nicht abschätzbar, daher wurde es abstrakt umschrieben." Mangels Abschätzbarkeit des Wertes "haben wir Stunden vereinbart". "Ich habe halt hingeschrieben, was mir zu dem Ganzen eingefallen ist." Es sei aber "trotzdem nicht an etwas Längerfristiges gedacht" gewesen.
Zur Fußnote 1 des Vertrages könne der Zeuge nichts sagen. Zu den Bestimmungen 3. b) und 5. sagte der Zeuge, das sei so zu verstehen gewesen, dass, wenn W zahle, das Geld sofort weitergegeben werde.
Die Leistung der Firma F habe darin bestanden, dass die Firma F ("glaube ich") Subauftragnehmer gewesen sei oder den Auftrag weitervermittelt habe. Das heiße aber nicht, dass die Firma F Malerarbeiten übernommen habe. Die Gegenleistung für die Lohndifferenz von 15 Euro und 22 Euro habe darin bestanden, dass die Firma F Hauptauftragnehmer gewesen sei und "das weitergegeben habe an die Tschechen". Auf die Frage, ob die Firma F öfter als Subauftragnehmer tätig sei, sagte der Zeuge einerseits, ja, das sei branchenüblich, andererseits, er wüsste keinen anderen Fall, in welchem die Firma F als Subauftragnehmer aufgetreten wäre.
Zum Verhältnis der Firma Fr zur Firma WP sagte der Zeuge, W habe gesagt, er brauche Leute. Der Zeuge habe geantwortet, die Firma F könne sich "bemühen, Leute zu bekommen". Uzw. Leute, mit denen die Firma F einen Vertrag habe. Dies seien eben die gegenständlichen Ausländer gewesen.
Den Vertrag mit W habe der Zeuge gemeinsam mit seinem Vater aufgesetzt. Das Vertragsverhältnis zwischen der Firma F und der Firma WP habe eben auf diesen Vertrag beruht. Die Unterschrift auf der Auftragsbestätigung stamme vom Zeugen.
Der Zeuge habe vor der Vertragsunterzeichnung mit W telefoniert. W habe gesagt, er habe mehrere Baustellen, mit denen er in Verzug sei. Er brauche die Leute für eine Bank in S. Der Zeuge glaube, es handle sich um das hier gegenständliche Objekt. Er habe W mitgeteilt, es bestünde die Möglichkeit, dass selbstständige Tschechen den Auftrag übernehmen. Er habe W auch mitgeteilt, er müsse Rücksprache mit den Leuten halten. Die Firma F habe über die Leute nicht verfügen können, weil es sich um keine Mitarbeiter gehandelt habe.
W habe den Ausländern die Baustelle gezeigt und "alles Weitere mit den Ausländern ausgemacht". Seitens der Firma F habe es keine "Arbeitszeitanweisungen" gegeben.
Aus der Sicht des Zeugen sei vereinbart gewesen, dass die Tschechen nur auf dieser Baustelle arbeiten, da er nicht gewusst habe, welche Aufträge die Tschechen sonst noch übernehmen. Auf die Frage, ob die Beschränkung auf diese Baustelle Vertragsinhalt gewesen sei, sagte der Zeuge, dies sei "nicht vereinbart" gewesen, es sei "von S nur gesprochen" worden. Der Einsatz der Ausländer an anderer Stelle wäre jedoch nicht vereinbart gewesen.
Im Gespräch mit W sei ausdrücklich von Regiearbeiten (also von Arbeiten, die nach Stunden bezahlt werden) die Rede gewesen, nicht von Leasingarbeiten. Bei der Firma F handle es sich ja um eine Putzfirma. Die Vereinbarung von Stundensätzen sei notwendig gewesen, da "wir ja nicht abschätzen haben können, was das Ganze wert ist". Dies hätten auch die Tschechen so gewollt.
Auf die Frage, warum die konkrete Baustelle in der Auftragsbestätigung nicht erwähnt wurde, sagte der Zeuge, es sei "schnell, schnell gegangen". Der Zeuge habe den Vertrag in der Nacht geschrieben und keine Zeit gehabt, sich darüber genauere Gedanken zu machen.
Weiters sagte der Zeuge, nach Beendigung der gegenständlichen Baustelle, die "vielleicht" etwa eine Woche in Anspruch genommen hätte (der Zeuge könne sich daran nicht mehr erinnern), wäre "der Vertrag beendet" gewesen. Es sei nur um die Baustelle in S gegangen.
Zur Vereinbarung des Weisungsrechts des Auftraggebers (W) sagte der Zeuge: "W ist der Auftraggeber gewesen. Einer muss ja wissen was zu machen ist. Das war eben W. Das heißt aber nicht, dass deswegen die Tschechen Arbeitnehmer waren. Sie haben ja ein eigenes Werkzeug gehabt."
Der Passus, dass es sich um kein Werkvertrag handle, sei "nicht ernst zu nehmen. Ich habe irgendein Vertragsmuster aus dem Internet genommen." Zum Haftungsausschluss nahm der Zeuge nicht gesondert Stellung bzw. ist die Äußerung, der Vertrag sei "nicht ernst zu nehmen" auch auf diese Bestimmung bezogen.
Insgesamt sagte der Zeuge zur Auftragsbestätigung, diese sei "juristisch nicht durchdacht gewesen". Gleich wohl habe dieser Vertrag gegolten. Er sei nur "missverständlich formuliert" gewesen. Die schriftliche Ausfertigung habe den Sinn gehabt, "dass irgend etwas schriftlich gemacht wurde". Der "wesentliche Vertrag" mit W sei "telefonisch entstanden".
Der Zeuge W sagte aus, F jun. habe ihn angerufen und gefragt, ob er Arbeiter brauche. Er habe, glaublich, gesagt, es handle sich um Tschechen, welche zur Zeit in Belgien arbeiten würden. Diese könne er "vermitteln". Dem Zeugen sei das "sehr recht" gewesen, da tschechische Maler besser arbeiten würden als österreichische Leasingmaler. Die Firma F habe im Zusammenhang mit einem anderen Projekt bereits einmal einen Österreicher geschickt, den der Zeuge jedoch wegen Untauglichkeit wegschicken habe müssen.
In diesem Telefonat sei der Preis besprochen worden. Der Zeuge habe gesagt, er habe "dort und dort Arbeiten" und würde die Tschechen zwei, drei, vier Monate (später sagte der Zeuge: einen Monat oder länger) brauchen. Ein fixer Zeitraum sei nicht vereinbart gewesen. F habe auch zugesichert, dass die Tschechen in Österreich auf Grund von Genehmigungen arbeiten dürfen. In welcher Rechtsform die Ausländer in Belgien arbeiteten, sei dem Berufungswerber nicht gesagt worden.
Nach dem Urlaub der Firma F habe der Zeuge F jun. erreicht und dieser habe die Tschechen persönlich zur Baustelle (später sagte der Zeuge: zur Firma) gebracht bzw. sei der Berufungswerber mit den Tschechen von der Firma zur Baustelle gefahren.
Der Berufungswerber habe den Tschechen angeschafft, gemeinsam mit Arbeitern der Firma WP das Gerüst aufzustellen (wogegen sich dieses zunächst "gesträubt" hätten "weil das in Tschechien offenbar nicht dazu gehört") und Malereiarbeiten vorzubereiten (wie zB Fenster abzukleben). Geplant sei gewesen, dass die Tschechen am nächsten Tag malen sollten. Dazu sei es aber glaublich auf Grund der Kontrolle nicht mehr gekommen. Jedenfalls sei es nicht zu Situationen gekommen, in denen die Tschechen zu Arbeiten angewiesen wurden, die keine Malerarbeiten sind.
Gegenstand des Vertrages mit der Firma F seien "zwei Arbeiter auf unbestimmte Zeit" gewesen und nicht die Subvergabe des gegenständlichen Objekts an die Firma F. F habe sich "überhaupt nicht" von Leasingfirmen unterschieden, welche beim Zeugen anriefen und Arbeitskräfte anböten. Für den Arbeitseinsatz der gegenständlichen Ausländer auf weiteren Baustellen seien keinerlei Abreden mit der Firma F oder neue Vertragsabschlüsse nötig gewesen. F sei nicht verpflichtet gewesen, die Ausländer einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung zu stellen; wenn F "beispielsweise" nach der ersten Baustelle gesagt hätte, die Leute hätten doch keine Zeit, hätte der Zeuge das akzeptieren müssen. Andererseits sei der Berufungswerber nicht verpflichtet gewesen, die Ausländer einen bestimmten Zeitraum zu beschäftigen.
Es sei vorgesehen gewesen, dass die Tschechen den ganzen Tag auf der Baustelle malen sollten, insofern könne man von "Arbeitszeit" sprechen. Es sei jedoch keine bestimmte Arbeitszeit ausdrücklich vereinbart worden, in dem Sinne, dass etwa geregelt worden wäre, ob die Ausländer 8 oder 10 Stunden am Tag arbeiten. Letzteres wäre davon abgehangen, wie lange die Tschechen gebraucht worden wären. In der Praxis sei immer um 6.00 Uhr morgens mit der Arbeit begonnen worden. Eine An- und Abmeldepflicht der Ausländer sei nicht vorgesehen gewesen.
Es sei vorgesehen gewesen, dass die Tschechen die Malerarbeiten am gegenständlichen Objekt auch alleine durchführen sollten. Dies jedoch nicht durchgehend, sondern je nach dem organisatorischen Bedarf der Firma WP.
Vorgesehen sei weiters die Entlohnung auf Stundenlohnbasis gewesen. Die von den Ausländern aufgezeichneten Stunden wären vom Berufungswerber abzuzeichnen gewesen. Weil der Berufungswerber gerade aus dem Spital entlassen worden sei, hätten die Tschechen teils alleine arbeiten sollen. Die Aufsicht hätten der Bw oder sein Sohn "wie bei den anderen Leasingarbeitern" geführt. Ob im Gespräch mit F jun. ausdrücklich von Leasingarbeitern die Rede war, wisse der Zeuge nicht mehr. Von Regiearbeiten sei mit Sicherheit nicht gesprochen worden. Nach dem Verständnis des Zeugen habe es sich um Leasingarbeiter gehandelt. Er habe jedenfalls die Tschechen genauso angewiesen wie die anderen Leasingarbeiter. Dies wäre auch auf den anderen Baustellen so gewesen.
Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.5.2007 wurden M B, J L und L M geladen. Sie leisteten dieser Ladung jedoch nicht Folge. Die Ladung von M wurde nicht behoben. Der Bw gab bekannt, M habe ihm gesagt, die Ladung nicht bekommen zu haben, er selbst wolle nicht zur mündlichen Verhandlung kommen.
Der Vertreter des Bws beantragte, M nochmals als Zeuge zu laden, zum Beweis dafür, dass er als Übersetzer bei der Erläuterung des vorgelegten Werkvertrags fungiert habe.
Weiters beantragte der Vertreter des Bws die (nochmalige) Ladung von L und B als Zeugen zum Beweis dafür, dass
· die Ausländer "ein abgrenzbares Werk, nämlich Malerarbeiten am gegenständlichen Objekt, durchgeführt" haben,
· sie die Malerarbeiten weisungsfrei, ohne zeitliche Bindung und mit eigenem Werkzeug durchgeführt haben,
· die Bezahlung auf Rechnungsbasis nach Fertigstellung der Arbeiten gemäß vorgelegter Rechnung für 150 Arbeitsstunden erfolgte,
· die Ausländer über tschechische Gewerbescheine verfügen und sie gegenüber dem Bw als Selbständige aufgetreten sind und
· keine Scheinselbständigkeit sondern ein Werkvertrag vorliege.
Diese Beweisanträge wurden mittels Beschlusses abgelehnt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
5.1. Dem Bw wird im angefochtenen Straferkenntnis die Überlassung der beiden gegenständlichen Ausländer vorgeworfen. Demgegenüber vertritt der Bw die Auffassung, es habe sich im Verhältnis der Firma F zu den beiden Ausländern um einen – nicht dem AuslBG unterliegenden – Werkvertrag gehandelt.
Zur Vermeidung von Missverständnissen ist bei der Prüfung der angesprochenen Frage festzuhalten, dass dabei nicht Vertragsverhältnisse zwischen den beiden Ausländern und der Firma WP zur Diskussion stehen. Dahingehendes wurde im Verfahren auch nicht behauptet. Vertragsverhältnisse der Ausländer bestanden ausschließlich in Relation zur Firma F (dies ergibt sich ua. daraus, dass der Entlohnungsanspruch der Ausländer unbestrittener Maßen gegenüber der Firma F bestand, woraus weiters resultiert, dass die Firma F Anspruchsträger der Leistungen der Ausländer war). Zwischen den Ausländern und der Firma WP bestand hingegen kein Rechtsverhältnis. Es liegt daher auch nicht – wie mitunter angedeutet – eine Vermittlung vor.
Mit Blick auf die in Rede stehende Argumentation des Bws stellt sich die Frage, ob die Ausländer seitens der Firma F mit der Erbringung eines Werks beauftragt wurden bzw. worin ein solches Werk überhaupt bestanden haben könnte. Das "Werkvertragsmodell" ist überhaupt nur vor dem Hintergrund einer Werkvertragskette in dem Sinne denkbar, dass die Firma F von der Firma WP mit einem Werk beauftragt wurde, welches an die Ausländer weitergegeben wurde. Im Verhältnis der Firma WP zur Firma F wurden jedoch die gegenständlichen Arbeiten nicht vergeben. Vielmehr führte die Firma WP die gegenständlichen Arbeiten (Gerüst aufstellen, Vorbereitungsarbeiten, Fassadenbemalung) selbst durch. Dies ergibt sich aus der eigenen Darstellung des Bws, wonach W "Bedarf nach Leuten" hatte und die Firma F der Firma WP daraufhin "Regiearbeiten" (also Arbeiten gegen Stundenlohn) angeboten habe. Es sei der Firma F nach Auskunft des Bws gar nicht möglich gewesen zu definieren, welche Arbeiten die Ausländer durchführen sollten. Diese Darstellung wurde nicht nur von W bestätigt sondern letztlich auch von F jun.. F jun. betonte darüber hinaus, dass die Firma F kein M sondern eine M sei und sie daher keine M mache und es bei den gegenständlichen Ausländern "nie konkret ums Malen" gegangen sei. Selbst als F jun. diffus von einer Subunternehmerschaft der Firma F sprach, verneinte er auf gesondertes Befragen dezidiert die Übernahme von Malerarbeiten durch die Firma F.
Der notwendigen Präzision halber sei hinzugefügt, dass die Frage der Vergabe des Auftrags zur Durchführung der Malereiarbeiten am gegenständlichen Objekt (also die Weitergabe des Auftrags durch die Firma WP an die Firma F) thematisch ist. Eine solche Weitergabe (Subunternehmerschaft) ist aus den besagten Gründen zu verneinen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Zurverfügungstellung von Personal projektbezogen (und insofern limitiert) war. Selbst wenn eine solche Limitierung Vertragsinhalt geworden sein sollte (so etwa der Vertreter des Bws anlässlich der Formulierung des Beweisthemas im Zusammenhang mit der Einvernahme von F jun. als Zeuge), so geht aus dieser Beschränkung mitnichten eine Weitergabe des Auftrags hervor.
Wenn daher davon auszugehen ist, dass die Firma WP ihren Auftrag nicht an die Firma F weitergegeben hatte, so ergibt sich daraus zwangsläufig, dass dieser Auftrag auch nicht von der Firma F an die Ausländer weitergegeben werden konnte (gemäß der einfachen Überlegung, dass man nur weitergeben kann, was man hat). In weiterer Folge ergibt sich daraus, dass nicht ersichtlich ist, mit welchem Werk die Ausländer betraut gewesen sein könnten. Fehlt aber das Werk, so kann von einem Werkvertrag nicht die Rede sein. Allein aus diesem Blickwinkel ist dem Werkvertragsargument der Boden entzogen.
Bestätigt wird dies durch einen Blick auf den vorliegenden Werkvertrag: Darin wird als Werk eben nicht etwa die gesamte oder sonst nachvollziehbar umgrenzte Bemalung des gegenständlichen Objekts angesprochen. Vielmehr ist nur ganz allgemein von unspezifizierten (also nicht projektbezogenen und nicht quantifizierten) Tätigkeiten verschiedener Art die Rede, wobei bezeichnender Weise Malereiarbeiten nicht einmal erwähnt sind. Wäre eine Projektbezogenheit dieses nach Auskunft des Berufungswerbers das Rechtsverhältnis zwischen den Ausländern und der Firma F wiedergebenden Vertrages intendiert gewesen, so wäre nichts der Aufnahme einer das konkrete Werk umschreibenden Formulierung in den Text im Wege gestanden. Die einzige plausible Erklärung für die diesbezügliche Unterlassung hat der Berufungswerber selbst gegeben: die Unabsehbarkeit der künftigen Tätigkeiten der Ausländer. Signifikant ist auch der analoge Mangel in der korrespondierenden Auftragsbestätigung.
Im Übrigen bliebe selbst bei einem an sich unbedenklich begrenzten Werk unklar, wie die Umgrenzung vor dem Hintergrund zweier gleichlautender Verträge mit unterschiedlichen Werkunternehmern in Bezug auf jeden einzelnen der Ausländer aufrecht erhalten werden könnte (welches Werk also auf jeden der beiden Auftragnehmer entfiele).
Mangels Bestimmung eines Werks erweist sich der normative Gehalt der "Werkverträge" mit den Ausländern überhaupt als fragwürdig. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Zeuge F jun. zur Autorenschaft des Vertrages widersprüchliche Angaben machte (einerseits bezeichnete er den Bw als Verfasser, der mit den Ausländern gesprochen habe, andererseits sich selbst) und der Schilderung des Vorganges der Verfassung der Werkverträge durch den Zeugen, der den Vertrag als Ansammlung "gescheit klingender" Absätze aus dem Internet darstellte. Überdies zeigte eine stichprobenartige Hinterfragung, dass der Zeuge selbst den Text des Vertrages zumindest nicht zur Gänze verstand, ohne sich von diesem Umstand ernsthaft berührt zu zeigen. All dies (und in Verbindung mit der Äußerung, der Vertrag mit der Firma WP sei im entscheidenden Punkt nicht ernst zu nehmen u.dgl.) wirft zwar einerseits ein schlechtes Licht auf den Willen im Vertragstext die wahren Verhältnisse zum Ausdruck kommen zu lassen, kann aber andererseits nicht dazu führen, die Vertragstexte schlechterdings zu ignorieren. Vielmehr ist zu prüfen, wie sie sich in den Gesamtzusammenhang der sonstigen Umstände einfügen.
Analysiert man in diesem Lichte den "Werkvertrag", so zeigt sich, dass mangels eines Werks (entgegen der Berufung) eine Gewährleistungshaftung nicht möglich (und daher auch nicht vorgesehen) ist und dass die einzelnen Bestimmungen nur vor dem Hintergrund eines konkreten Arbeitseinsatzes der Ausländer deutbar bzw. auf ihren Realitätsgehalt hin überprüfbar sind. Als Arbeitseinsatz kommt gegenständlich nur die Zurverfügungstellung (den Ausdruck "dass zwei Leute zur Verfügung gestellt werden" verwendete explizit selbst der Vertreter des Berufungswerbers anlässlich der Stellung des Antrages auf Einvernahme von F jun.) der Ausländer an die Firma WP, mit der die Gestaltung des gegenständlichen Vertrages in engem zeitlichen und sachlichem Zusammenhang stand, in Betracht. Der Vertrag ist dahingehend zu interpretieren, das er die taugliche Grundlage für eine solche Zurverfügungstellung abgibt, also entsprechende Pflichten der Ausländer begründet. Damit steht einerseits das Fehlen eines Werkes, andererseits die Vereinbarung eines Stundenlohnes im Einklang. Die Weisungsfreiheit in Relation zur Firma F steht dieser Zurverfügungstellung nicht entgegen, da sich Weisungen der Firma F bei den Arbeiten der Ausländer für die Firma WP ohnehin erübrigten. Die Weisungsfreiheit im Verhältnis zur Firma WP ist nicht Gegenstand des vorliegenden Vertrages und bedürfte gesonderter Vereinbarungen, welche aber nicht vorliegen (mit Blick auf die Auftragsbestätigung ist sogar das Gegenteil zu konstatieren). Die zeitliche und örtliche Ungebundenheit kollidiert mit dem Einsatz der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle; maßgeblich sind die tatsächlichen Umstände. Die Bestimmungen über die Verwendung eigener Betriebsmittel, die Abfuhr der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge können mangels gegenteiliger Anhaltspunkte als realitätsgerecht eingestuft werden.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das "Werkvertragsmodell" schon am Fehlen eines Werks in Relation zwischen den Ausländern und der Firma F scheitert. An die (Leer-)Stelle des Werks trat die Zurverfügungstellung der Ausländer an ein anderes Unternehmen, die Firma WP, die nach gemeinsamer Vorverständnis der Firmen F und WP der Überbrückung eines Personalengpasses der Firma WP diente (vgl. die einschlägigen Formulierungen des Bws und seines Sohnes, die Firma WP "brauche Leute" udgl.). Die Bestimmung der Arbeiten der Ausländer lag – nach eigenen Worten des Bws – im Entscheidungsbereich W, was nicht anders verstanden werden kann als im Sinne einer Weisungsbindung der Ausländer. Die Zurverfügungstellung der Ausländer zur weisungsgebundenen Arbeit war der Firma F nur aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Bindung der Ausländer im Verhältnis zur Firma F möglich. Die Gegenleistung der Firma WP für die Zurverfügungstellung der Arbeitskräfte bestand in der Bezahlung der geleisteten Arbeitsstunden, wobei diese Arbeitsstunden seitens der Firma WP abgezeichnet gewesen sein mussten und der von der Firma WP zu bezahlende Stundensatz höher war als der von der Firma F an die Ausländer bezahlte, mithin die Firma F die Differenz lukrierte.
Würdigt man das Zusammenspiel dieser Umstände nach dem Grundsatz der Beurteilung des Sachverhalts nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG), so ist von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen.
Zur sogenannten "Selbstständigkeit" der Ausländer ist zu bemerken, dass, ebenfalls nach dem Kriterium des wahren wirtschaftlichen Gehalts, nicht (abstrakte) "formelle Momente" wie die gewerbe-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Position der Ausländer bzw. diesbezügliche Deklarationen und Aufforderungen im Vertragstext maßgeblich sind, sondern die konkreten Umstände der tatsächlichen Tätigkeit (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3.9.1998, Zl. 95/09/0172). Vereinfacht gesagt: wenn ein "an sich Selbstständiger" als "Unselbstständiger" tätig wird, ist er als solcher zu behandeln. Gegenüber den genannten, für eine Beschäftigung sprechenden Momenten (kein Werk, Stundenentlohnung, Weisungsbindung) haben daher die in Rede stehenden Momente zurückzutreten. Das selbe gilt für den Einsatz (gegenständlich wenig ins Gewicht fallenden) Betriebsmittel (Malerhandwerkszeug; das Gerüst stammte von der Firma WP; gleiches ist für das Material anzunehmen).
Wenn Selbstständigkeit der Ausländer aus der Notwendigkeit von Zusatzvereinbarungen (mit den Ausländern) für ihren Einsatz auf weiteren Baustellen der Firma WP abzuleiten versucht würde (so andeutungsweise der Vertreter des Berufungswerbers und F jun. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) so wäre dem entgegen zu halten, dass es darauf nicht entscheidend ankommt, da, wie gesagt, auch eine projektbezogene Zurverfügungstellung von Arbeitskräften das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung nicht ausschließt. Im Übrigen erscheint schon die Prämisse der Notwendigkeit gesonderter Verträge je Baustelle unglaubwürdig, da eine entsprechende Vereinbarung im vorgelegten Vertrag nicht getroffen wurde.
Beachtenswert erscheint, dass dieses Resultat durch eine weitere vom Bw selbst vorgelegte Urkunde, nämlich die Auftragsbestätigung, bestätigt wird. Auch dieser Vertrag bezeichnet kein abgegrenztes Werk, sodass auch hier an die (Leer-) Stelle des Werks die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften tritt. Nur mit dieser Zurverfügungstellung von Arbeitskräften harmonieren die einzelnen Bestimmungen des Vertrags – mit einem Werk (bzw. Werkvertrag) wären sie schlechthin unvereinbar. Mit unüberbietbarer Deutlichkeit begründet der Vertrag den Ausschluss der Gewährleistung (also der Haftung für die Herstellung eines Erfolgs = Werks) damit, dass es sich beim gegenständlichen Vertrag um keinen Werkvertrag handle. Auch dass die Auftragserteilung auf unbestimmte Zeit erfolgt und für "diverse Baustellen" gilt, weist zwingend in dieselbe Richtung. Ausdrücklich ist das Weisungsrecht des "Auftraggebers" (also der Firma WP) hervorgehoben. Die Abrechnung erfolgt aufgrund von vom Auftraggeber unterzeichneter Stundennachweise.
Der Versuch, den sachlogisch konsistenten und mit einem Werkvertrag unvereinbaren bzw. nur mit einer Arbeitskräfteüberlassung harmonierenden Inhalt dieses Vertrages unter Hinweis auf "missverständliche Formulierungen", "juristisches Nichtdurchdenken" und den Zweck "irgendetwas schriftlich zu machen" wegzureden, überzeugt schon deshalb nicht, weil es nicht angeht, sich ex post nach Belieben auf die Produktion eines Scheinvertrags zu berufen, deren Zweck schlechthin unerfindlich ist. Dem gegenüber ist (erstens) darauf zu verweisen, dass dieser Vertrag als Urkunde vom Bw selbst mit der Intention vorgelegt wurde, den realen Sachverhalt zum Ausdruck zu bringen. (Zweitens) ist kein plausibler Grund ersichtlich, aufgrund welcher Intentionen der Vertragspartner der (spätere) schriftliche Vertrag so gut wie total von der früheren (mündlichen) Übereinkunft abweichen sollte. Selbst wenn man eine solche Diskrepanz annähme, würde (drittens) der spätere (schriftliche) Vertrag dem früheren (mündlichen) derogieren. Dazu kommt (viertens), dass die Versuche von F jun. die Auftragsbestätigung zu interpretieren (eigentlich: den schriftlichen Vertrag zu Gunsten angeblicher mündlicher Abmachungen zu unterlaufen) als solche schon wenig überzeugend wirken: Das gegen den ausdrücklichen Ausschluss des Werkvertragscharakters im Vertrag vorgebrachte Argument, diese Bestimmung sei "nicht ernst zu nehmen" stellt keinen sachlichen Einwand dar. Das Fehlen der Umschreibung eines konkreten Werks ist plausibler Weise nicht, wie F jun. glauben machen wollte, auf Zeitdruck und/oder sonstige in der subjektiven Verfassung des Autors gelegene Umstände zurückzuführen sondern schlicht auf die Tatsache, dass der tatsächliche Arbeitseinsatz der Ausländer zur Zeit der Vertragsabfassung nicht abschätzbar und demgemäß die Projektbezogenheit der Arbeiten der Ausländer nach ausdrücklicher Bestimmung im schriftlichen Vertrag nicht Vertragsgegenstand war. Die auf diffuse Weise ins Spiel gebrachte Subunternehmerschaft der Firma F vermochte der Zeuge auch nicht ansatzweise durch Bezeichnung eines Werks plausibel zu machen: Äußerungen wie jene, dass die Firma F "Hauptauftragnehmer" gewesen sei und "das" (!) weitergegeben habe, wobei die Firma von der Firma WP aber gerade nicht Malereiarbeiten übernommen habe, sind besten Falls als verworren zu bezeichnen. Mit dem Ausschluss gerade der Malereiarbeiten ist, wie zu betonen ist, dem vage vorgetragenen Versuch, die Bemalung des gegenständlichen Objekts als Gegenstand eines Werkvertrags zwischen den Firmen F und WP zu deklarieren, der Boden entzogen. Das mit dem Entfall eines Werkes sachlogisch korrespondierende Weisungsrecht der Firma WP wurde durch den Zeugen F jun. sogar relativ deutlich bestätigt ("einer muss ja wissen, was zu machen ist; das war eben W").
Was die Frage der Projektbezogenheit der Auftragsbestätigung betrifft, ist nochmals zu betonen, dass davon allein die Lösung des entscheidungswesentlichen Problems nicht abhängt, weil auch eine projektbezogene (limitierte) Arbeitskräfteüberlassung denkbar ist. Wesentlich ist allein die dargelegte Unglaubwürdigkeit der Subunternehmerschaft mangels eines Werks. Dennoch sei der Vollständigkeit halber festgehalten, dass die behauptete Projektbezogenheit in eklatantem Widerspruch zu ausdrücklichen Regelung in der Auftragsbestätigung steht (arg.: "diverse Baustellen" bei Fehlen eines konkreten Werks) und auch in diesem Zusammenhang die Argumente, die gegen ein Unterlaufen des schriftlichen Vertrages – unter Hinweis auf eine (vorgängige) mündliche Abrede – sprechen, zum Tragen kommen. Dagegen, dass die Projektbezogenheit Vertragsgegenstand wurde (ein wesentliches Moment der Übereinkunft und nicht bloß allfälliger Gesprächsgegenstand zwischen W und F jun. war) spricht auch die Ausführung des Vertreters des Berufungswerbers in der Berufungsverhandlung, wonach die Verwendung der Ausländer auf einer anderen Baustelle keine Vertragsverletzung dargestellt hätte, denn, "wenn W bezahlt, dann war es für uns egal, wenn" die Ausländer "auf anderen Baustellen eingesetzt werden". F jun. machte diesbezüglich undeutliche Angaben: einerseits meine er, dass vereinbart gewesen sei, das die Ausländer nur auf der Baustelle in S arbeiten und das nach dieser Baustelle "der Vertrag beendet" gewesen wäre, andererseits sagte er zur Frage, ob die Beschränkung der Arbeit der Ausländer auf dieser Baustelle in S Vertragsinhalt gewesen sei, dies sei "nicht vereinbart" gewesen, es sei von S "nur gesprochen" worden (und weiters: Im gegenständlichen Telefonat habe W von mehreren Baustellen gesprochen und gesagt, er brauche die Leute für eine Bank in S). Überdies sagte dieser Zeuge, er "glaube" (!) es habe sich im Telefonat mit W um die gegenständliche Baustelle gehandelt. Diese inkonsistenten Darstellungen (insbesondere unter Berücksichtigung der vom Vertreter des Berufungswerbers treffend zum Ausdruck gebrachten Interessenlage) vermögen nicht davon zu überzeugen, dass der vorgelegte Vertrag ("diverse Baustellen") nicht der Realität entspricht.
Das so gewonnene Bild wird weiters durch die Aussage des Zeugen W vollauf bestätigt, indem dieser angab, zum Zweck der Überbrückung eines Personalengpasses "zwei Arbeiter" auf unbestimmte Zeit (nicht projektgebunden) gegen Stundenlohn vereinbart und diese Leasingarbeiter auch wie sonstige Leasingarbeiter zur Arbeit eingesetzt (also angewiesen und beaufsichtigt) zu haben. Die tägliche Arbeitszeit der Ausländer habe sich nach dem Bedarf der Firma WP gerichtet. Bemerkenswert ist die unwidersprochene Aussage des Zeugen W, dass eine Zusammenarbeit der Ausländer mit Arbeitskräften der Firma WP nicht ausgeschlossen war und tatsächlich auch praktiziert wurde, was (im Sinne der Ununterscheidbarkeit der Produkte und der organisatorischen Eingliederung) ebenfalls dem Werkscharakter entgegensteht. W hat sohin nichts anderes getan, als die aus der Auftragsbestätigung resultierenden Rechte und Pflichten in die Tat umzusetzen. Ob im Gespräch mit F jun. wörtlich von "Leasingarbeitern" die Rede war oder nicht, ist, wegen der Maßgeblichkeit der faktischen Situation (und nicht der Bezeichnung) ebenso unerheblich wie die Frage, ob die Bezeichnung "Regiearbeiten" wörtlich verwendet wurde, zumal die Verwendung dieses Ausdrucks keineswegs das fehlende Werk zu substituieren vermag.
Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und – da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind – auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere wirkt eine allfällige Rechtsunkenntnis des Bw nicht entschuldigend, wäre es ihm doch oblegen, sich zweckentsprechend zu informieren. Auch allfällige Informationsmängel über die Vorgehensweise von F jun. wirken nicht entschuldigend. Auch diesbezüglich wäre der Informationsmangel vorwerfbar. Im Zweifel sei zugunsten des Bw Fahrlässigkeit angenommen.
5.2. Zur Begründung der Ablehnung des Antrags auf nochmalige Ladung von M, L und B ist auszuführen:
Die Ladung von M erübrigte sich, da die Übersetzung und Erläuterung der Werkverträge gegenüber den Ausländern durch M vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht in Zweifel gezogen wird. Im Übrigen hat dieser im Ausland befindliche Zeuge geäußert, nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung kommen zu wollen.
Ebenso wenig zieht der Unabhängige Verwaltungssenat in Zweifel, dass die Ausländer über tschechische Gewerbescheine verfügen und sie gegenüber dem Bw "als Selbständige aufgetreten" sind, das heißt, ihre Berechtigung zur selbständigen Ausübung eines Gewerbes behauptet und ihre Bereitschaft, sich selbst zu versichern und die entsprechenden Abgaben abzuführen, erklärt haben. Ebenso wenig wird bezweifelt, dass die Ausländer Malerarbeiten am gegenständlichen Objekt durchgeführt und dafür Rechnung gelegt haben. Die Befragung der Ausländer, ob ein Werkvertrag oder Scheinselbständigkeit oder ein Werkvertrag vorlag, erübrigte sich insofern, als es sich dabei um Rechtsfragen handelt; die für eine Befragung geeigneten faktischen Grundlagen fallen zusammen mit den anderen in Rede stehenden Tatsachenfeststellungen. Dasselbe gilt für die Frage der Abgrenzbarkeit des Werks; insoweit darin faktische Implikationen zum Tragen kommen, ist darauf zu verweisen, dass der Bw das Beweisthema nicht ausreichend zu präzisieren vermochte, da er selbst nicht in der Lage war, das Werk in Relation der Firmen F und WP zu definieren; nach seiner eigenen Auskunft konnte das Werk seitens der Firma F nicht "definiert" werden. Darüber hinaus ist festzuhalten: "Malerarbeiten am gegenständlichen Objekt" (sollten solche zwischen den Ausländern und der Firma Fr vereinbart worden sein, was im Hinblick auf die mangelnde Projektbezogenheit beider Verträge nicht anzunehmen ist) wären kein abgegrenztes Werk. Überdies wurden nach dem (Entlastungs-) Zeugen F jun. seitens der Firma F keine Malerarbeiten übernommen, sodass schon von der Behauptungslage her völlig offen bleibt, welches Werk Gegenstand der Befragung der Ausländer gewesen sein könnten, da, anders formuliert, kein werkvertragsfähiger – und daher weitergabefähiger – Vertragsgegenstand zum Beweisthema gemacht wurde. Die Frage der Weisungsbindung ist auch ohne der Befragung der Ausländer geklärt, da die Bestimmung des Arbeitseinsatzes der Ausländer nach (durch F jun. bestätigt) eigener Behauptung des Bws und ausdrücklicher Regelung in der Auftragsbestätigung bei W lag und sich insofern Weisungen der Firma F erübrigten. Da alle unter der Frage nach dem Beweisthema angezogenen Sachverhaltsfragen aufgrund der eigenen Aussagen des Bws bzw. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unwidersprochen gebliebene Zeugenaussagen sowie insbesondere unter Heranziehung der vom Berufungswerber selbst vorgelegten Urkunden geklärt werden konnten, bedurfte es der nochmaligen Ladung der Zeugen B und L nicht.
Selbst bei Zugrundelegung einer anderen Auffassung wäre auf Folgendes zu verweisen:
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass der Unabhängige Verwaltungssenat von der zeugenschaftlichen Einvernahme ausländischer Staatsangehöriger absehen kann, wenn diese im Zeitpunkt der Abhaltung der mündlichen Berufungsverhandlung keine ladungsfähige Anschrift im Inland mehr haben und eine Ladung unter Zwangsfolgen (iSd § 19 AVG) an deren ausländischen Adressen in Ermangelung eines Rechtshilfeabkommens mit dem ausländischen Staat als nicht aussichtsreich erachtet wurde (Erkenntnis vom 20.3.2002, Zl. 2000/09/0150, unter Hinweis auf die Erkenntnisse vom 1.12.1999, Zl. 99/09/0078 und vom 13.9.1999, Zl. 97/09/0359; vergleiche ferner das Erkenntnis vom 4.4.2001, Zl. 99/09/0156, ebenfalls unter Hinweis auf die erwähnte Vorjudikatur). Im gegenständlichen Verfahren hat der Unabhängige Verwaltungssenat ohnehin versucht die Ausländer unter ihrer Auslandsadresse als Zeugen zur öffentlichen mündlichen Verhandlungen zu laden. Damit hat er nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seiner Verpflichtung Genüge getan (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 29.5.2006, Zl. 2003/09/0064, vom 23.11.2005, Zl. 2004/09/167, vom 15.9.2004, Zl. 2001/09/0075, vom 21.5.2003, Zl. 2000/09/0010, vom 20.3.2002, Zl. 2002/09/0170, vom 15.12.1999, Zl. 99/09/0078, vom 21.10.1998, Zl. 98/09/165 und vom 26.11.1992, Zl. 92/09/0189).
5.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass vom zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG (Beschäftigung von höchstens drei Ausländern, Wiederholungsfall – Straferkenntnis vom 17.3.2005, Zl. SV96-27-7-2004, Tatzeit 23.8. bis 6.9.2004) auszugehen (2.000 bis 20.000 Euro) ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt dem angefochtenen Straferkenntnis darin, dass mit der Verhängung der Mindestgeldstrafe (und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) das Auslangen gefunden werden kann, was jedoch zu einer Herabsetzung der Geldstrafe auf 2.000 Euro und der Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden führt. Überwiegende Milderungsgründe i.S.d. § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG in Betracht käme. Insbesondere sind die oben im Zusammenhang mit der Begründung der Fahrlässigkeit genannten Umstände nicht geeignet, das Verschulden des Bw als geringfügig einzustufen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
[1] Anmerkung: Falls Vorträge oder andere zeitlich oder örtlich gebundene Leistungen zu erbringen sind, sollte Punkt 2. wie folgt lauten: "Der Auftragnehmer ist bei Herstellung des Werkes weisungsfrei". Werden solche Leistungen wiederholt, insbesondere regelmäßig erbracht, so wäre zu prüfen, ob nicht ein freier Dienstvertrag oder allenfalls ein Arbeitsvertrag vorliegt. Falls weitere Streichungen oder Ergänzungen erforderlich sein sollten, wird empfohlen, eine arbeitsrechtliche Prüfung durchzuführen, ob das Vertragverhältnis noch als Werkvertrag angesehen werden kann.
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 15.05.2008, Zl.: 2008/09/0013, 0014-3
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