VwSen-251552/19/Lg/RSt

Linz, 13.11.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 9. Mai 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J W, K, M, vertreten durch Mag. Dr. A M, J, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes Freistadt vom 26. Februar 2007, Zl. SV96-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf zweimal je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf zweimal je 17 Stunden herabgesetzt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf zweimal je 50 Euro.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 2 Tagen verhängt, weil er es als der "zur selbständigen Vertretung nach Außen berufene persönlich haftende Gesellschafter" der WP M Betriebsges.m.b.H. mit Sitz in K, M, zu verantworten habe, dass die genannte Gesellschaft die von der Firma F M Ges.m.b.H. mit dem Sitz in W, L, überlassenen tschechischen Staatsbürger B M L J beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden seien oder diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Als Art der Beschäftigung ist angegeben: Maler- und Anstreicharbeiten, als Ausmaß der Beschäftigung: 04.09.2006 und als Ort der Beschäftigung: Baustelle in S.

In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 15.09.2006, auch Stellungnahmen des Bw vom 24.10.2006, vom 28.11.2006, vom 22.12.2006 und vom 06.02.2007, sowie auch Stellungnahmen der Zollbehörde vom 3.1.2006 und vom 18.01.2007.

Unbestritten stehe fest, dass bei der Kontrolle am 04.09.2006 die beiden Ausländer auf der Baustelle der Firma WP M Betriebsges.m.b.H. mit Sitz in K, M, S angetroffen worden seien. Laut den Personenblättern seien beide mit Maler- und Anstreicharbeiten beschäftigt gewesen. Beide Ausländer hätten übereinstimmend angegeben, dass sie als Maler für die Firma F M Ges.m.b.H. in W, L, arbeiten würden.

Der Berufungswerber habe darauf hingewiesen, dass ihm diese Ausländer von der Firma F M Ges.m.b.H. überlassen worden seien. Die Überlassung der Arbeitskräfte sei aufgrund der Auftragsbestätigung vom 01.09.2006 erfolgt.

Wenn der Bw darauf hinweise, er habe seine Sorgfaltspflicht erfüllt und alle Verpflichtungen zur Kontrolle eingehalten bzw. alle Papiere kontrolliert, so sei dem entgegenzuhalten, dass der Bw diesbezüglich widersprüchliche Angaben mache. Er habe in seinen niederschriftlichen Angaben vom 05.09.2006 – also am Tag nach der Kontrolle – dem Zollamt Linz gegenüber angegeben, dass er erst am 05.09.2006 von Herrn F erfahren habe, dass die beiden Ausländer über tschechische Gewerbescheine verfügen würden. Erst bei seiner späteren Einvernahme als Beschuldigter bzw. in seinen Stellungnahmen habe der Bw angegeben, alle Papiere kontrolliert zu haben, und zwar zu dem Zeitpunkt, als die Arbeitskräfte zur Baustelle gekommen seien. In der Stellungnahme vom 06.02.2007 behaupte der Bw, bei Arbeitsantritt der Ausländer gar nicht auf der Baustelle gewesen zu sein. Auch die Angaben des Bw darüber, ob er bei Arbeitsbeginn auf der Baustelle war oder nicht, seien widersprüchlich. Hätte der Bw, wie behauptet, vor Arbeitsbeginn die Papiere kontrolliert, so hätte er festgestellt, dass die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorliegen. Die tschechischen Gewerbescheine würden die arbeitsmarktrechtliche Bewilligung im Sinne des AuslBG nicht ersetzen. Ein ausländischer Gewerbeschein könne nichts daran ändern, dass Ausländer im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG als beschäftigt anzusehen seien. Gegenständlich seien die beiden Ausländer nicht als selbständig Tätige aufgetreten. Dies sei auch dadurch erwiesen, dass sie von der Firma F vermittelt bzw. überlassen worden seien und ihre Arbeitsleistung auch mit der genannten Firma abgerechnet worden sei. Weiters sei Arbeitsmaterial und Arbeitswerkzeug von der Firma F zur Verfügung gestellt worden und seien die Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des Bw eingegliedert gewesen – so seien sie zB mit dem Firmenbus zum Arbeitsplatz gebracht worden, seien sie weisungsgebunden gewesen bzw. hätte der Bw den Arbeitern gesagt, was, wann, wie und wo bzw. wie lange zu arbeiten sei. Diese Angaben hätte der Bw am 05.09.2006 bei seiner Einernahme durch Organe des Zollamtes Linz gemacht und mit seiner Unterschrift auch bestätigt.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, die Stellungnahme des Finanzamtes Freistadt, Rohrbach, Urfahr, sei in sich grob widersprüchlich. Das Finanzamt führe in seiner Stellungnahme exakt die Voraussetzungen für die Anwendung des § 4 Abs. 1 AÜG aus.

In diesem Sinne sei festzuhalten, dass die beiden gegenständlichen ausländischen Arbeitskräfte in keinerlei Art und Weise in die Organisation und in den Betrieb des Einschreiters involviert gewesen seien. Die streitgegenständlichen Arbeitskräfte hätten keinerlei, wie auch immer geartetes Arbeitsmaterial bzw. Werkzeug vom Einschreiter bekommen. Die streitgegenständlichen Arbeitnehmer hätten des Weiteren nachweislich keine konkrete Einschulung über die Art ihrer Arbeit bekommen. Letztendlich sei auch aktenkundig, dass der Einschreiter bei Antritt der Arbeit gar nicht auf der Baustelle gewesen sei und somit davon ausgegangen sei, dass die überlassenen Arbeitnehmer selbständig ihr Werk eben ohne spezielle Anweisung verrichten würden. Der vom Finanzamt angeführte Punkt, nämlich ein Stundensatz von Euro 15,- pauschal sei richtig. Des Weiteren habe es hier ein eigenes abgegrenztes Werk, nämlich das Verrichten und den Aufbau des Gerüstes gegeben. Eine andere Arbeit, die in irgendeiner Art und Weise in die Arbeit des Einschreiter übergegriffen hätte, sei nicht Gegenstand gewesen und sei auch nicht verrichtet worden. Die Weisungsgebundenheit sei nur insofern gegeben gewesen, wie sie bei jedem anderen Werkunternehmer auch gegeben sei. Es sei vollkommen klar, dass ein Werkunternehmer nicht beliebig zu Unzeiten irgendwo die Arbeit verrichten könne, sondern es sei der Natur der Sache, dass ein Werkbesteller vorgebe, wann und wo der Werkgegenstand hergestellt bzw. geliefert werden soll. Auch hier sei vollkommen klar, der Auftrag, dass die beiden Arbeitskräfte das Gerüst zu den erlaubten Betriebszeiten – diese Zeiten seien nicht vom Bw, sondern generell vom Projektleiter und allgemeinen Vorschriften geprägt gewesen – aufstellen sollten. Dass die Arbeitskräfte Material von der F M Ges.m.b.H. bekommen haben, spreche hundertprozentig für die Rechtsauffassung des Einschreiters und widerspreche sich hier die Behörde in massivster Weise.

Auch sei es vollkommen aktenwidrig und wider jeglicher Lebensnähe, dass keine Haftung und Gewährleistung bestanden habe. Selbstverständlich hätte ein Fehler der Arbeitskräfte dementsprechend zur Folge gehabt, dass sich der Einschreiter schadlos gehalten hätte.

Dass die Arbeitskräfte bar ausbezahlt worden sind, sei ebenfalls ein untrügliches Indiz und eindeutiges Kennzeichen dafür, dass kein strafbarer Tatbestand bestehe. Denn bei einem Arbeitnehmer wäre wohl ein Gehaltskonto eingerichtet worden. Somit sei jeder Punkt des § 4 Abs. 1 AÜG, der die Rechtsauffassung des Einschreiters stütze, nachweislich gegeben.

Betreffend die im Straferkenntnis angeführte Widersprüchlichkeit dürfe erklärend ausgeführt werden wie folgt: Die Aussagen des Einschreiters seien absolut nicht widersprüchlich. Fakt sei, das der Einschreiter den erstmöglichen Zeitpunkt, das heißt bei seinem Eintreffen auf der Baustelle, alle Sorgfaltspflichten eingehalten habe. Richtig sei, dass der Einschreiter nicht von Anfang an auf der Baustelle gewesen ist. Wenn der Einschreiter arbeitsfähig gewesen wäre und sohin von der Früh weg arbeiten hätte können, dann wäre ein Arbeitskräfteüberlassungsvertrag mit der Firma F gar nicht notwendig geworden. Die Sorgfaltsvorschriften seien auch rechtzeitig dahingehend eingehalten worden, als im Vorfeld mit einer renommierten Firma ein ordentlicher Vertrag, der auch ordentlich in der Buchhaltung gewesen sei, abgeschlossen worden sei. Mehr an Kontrolle sei nicht zumutbar. Die weitere Kontrolle sei durch Befragen der Arbeiter selbst erfolgt, als festgestellt worden sei, dass es sich um ausländische Arbeitskräfte handle. Zum Zeitpunkt der Überlassung habe der Einschreiter nicht gewusst, dass es sich um Ausländer handle. Es sei dieser auch nicht in irgendeiner Art und Weise beim Vertrag mit der Firma F erwähnt worden. Sohin sei zu diesem Zeitpunkt für den Einschreiter auch nicht die Notwendigkeit gegeben gewesen, vom Anfang an zu kontrollieren, da er berechtigt davon ausgehen habe können, dass eine österreichische Firma auch österreichische Arbeitskräfte bzw. in Österreich zugelassene Arbeitskräfte vermittelt.

Auch der behauptete Widerspruch bezüglich der Weisungsabhängigkeit sei nicht vorhanden. Selbstverständlich sei ein Werkunternehmer verpflichtet, sein Gewerk nach allen Regeln und Vorschriften des Werkbestellers zu entrichten. Fakt sei jedoch, dass hier ein abgegrenztes Werk mit – aus der Sicht des Einschreiters – eigenen Mitteln und Werkzeugen von Seiten der Ausländer verrichtet worden sei. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der bereits vorgebrachten Stellungnahme werde verwiesen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 15.9.2006 sei am 4.9.2006 bei einer Kontrolle der gegenständliche Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle bei Malerarbeiten an der Fassade auf einem Gerüst stehend betreten worden. Es sei festgestellt worden, dass er von der Firma F überlassen bzw. vermittelt worden sei.

Laut niederschriftlicher Aussage von Herrn W, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma WP, habe dieser der Firma F am 29.9.2006 einen mündlichen Auftrag erteilt, dass er am 4.9.2006 zwei Arbeiter benötige. Die schriftliche Auftragsbestätigung der Firma F sei am 1.9.2006 erfolgt. Laut Auftragsbestätigung sei der Preis für eine Arbeitsstunde auf 22 Euro exklusive MwSt festgelegt worden, die Abrechnung der Leistungen erfolge ausschließlich auf der Basis des Arbeitsstundennachweises. Außerdem werden die anfallenden Rechnungen wöchentlich gelegt. Unter der Spalte „Gewährleistung“ in der Auftragsbestätigung sei zu lesen, dass es sich nicht um einen Werkvertrag handle. Die Überwachung der sach- und formgerechten Ausführung der Tätigkeit sowie das Weisungsrecht blieben beim Auftraggeber.

Die Ausländer seien als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen, da sie

· für einen Stundensatz von 15 Euro pro Stunde gearbeitet hätten,

· er kein eigenes, abgegrenztes Werk errichtet hätten,

· sie weisungsgebunden und organisatorisch eingegliedert gewesen seien (Herr W bestimmte, wer, was, wie und wo gearbeitet werde),

· die Ausländer bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang, Arbeitsqualität vom Vorarbeiter der Baustelle (O F) bzw. Herrn W kontrolliert würden,

· Arbeitsmaterial und Werkzeug von der Firma F gestellt würde,

· die Ausländer sich an fixe Arbeitszeiten halten müssten (07.00 – 17.00 Uhr lt. niederschriftlicher Aussage von Herrn W),

· nur für die Firma F gearbeitet werde, die auch die Baustellen bestimme, auf denen die Ausländer zu arbeiten hätten und die Firma F die vertraglichen Leistungen festgelegt habe,

· keine Haftung bzw. Gewährleistung bestehe,

· der Vertrag zwischen der Firma F und den Ausländern nicht verstanden worden sei,

· die Ausländer bar ausbezahlt würden,

· die Ausländer angegeben hätten, schon seit 21.8.2006 für die Firma F zu arbeiten.

Es stehe daher fest, dass die Firma F Überlasser gemäß § 3 Abs.2 AÜG und die Firma WP M GesmbH Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 AÜG sei.

Dem Strafantrag liegen ferner die Personenblätter für die betreffenden Ausländer bei. Darin gaben diese an für die Firma F M, W, L zu arbeiten und als Maler beschäftigt zu sein. Dies seit 4.9.2006, 7.00 Uhr. Als Lohn erhielten die Ausländer 15 Euro pro Stunde. Die tägliche Arbeitszeit dauere von 7.00 – 17.00 Uhr, fünf Tage pro Woche. Der Chef heiße F.

Amtlich ist dazu vermerkt, dass die Ausländer bei näher beschriebenen Malerarbeiten angetroffen worden seien.

Dem Strafantrag liegt ferner die „Auftragsbestätigung“ der Firma F vom 1.9.2006 an die Firma WP bei. Diese hat folgenden Wortlaut: „Sehr geehrter Herr W! Wir bestätigen hiermit ihre mündliche Auftragserteilung vom 29.08.2006. Der Auftragsumfang umfasst verschiedene Spachtelungs-, Fassaden-, Wand- und Deckenarbeiten für diverse Baustellen.

Preise/Zahlungsbedingungen:

Die Preise gelten bis 31.12.2006, Tarif- und Steueränderungen vorbehalten. Alle Preise exkl. MwSt.

Die Abrechnung unserer Leistungen erfolgt ausschließlich auf der Basis der von ihnen unterzeichneten Arbeitsstundennachweise.

Preis je Arbeitsstunde: € 22.- exkl. MwSt.

Die Rechnungen werden wöchentlich gelegt und sind ohne Abzug Nettokassa binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Auftragskündigung:

Die Auftragserteilung gilt für unbestimmte Zeit, kann jedoch unter Einhaltung einer 14-tägigen Kündigungsfrist gelöst werden.

Gewährleistung:

Die Überwachung der sach- und fachgerechten Ausführung der Tätigkeit unserer Vertragspartner sowie das Weisungsrecht bleiben beim Auftraggeber. Da es sich nicht um einen Werkvertrag handelt, ist jede Gewährleistung ausgeschlossen.

Haftung: Allfällige Schäden finden durch Ihre Betriebshaftpflichtversicherung Deckung. Die Fa. F GesmbH ist daraus schad- und klaglos zu halten. Mögliche Selbstbehalte haben für uns keine Wirkung.

Gerichtsstand:

Linz.“

Als Auftragnehmer zeichnet die Firma F als Auftragnehmer auf seitens des Auftraggebers ist kein Firmenstempel vorhanden und die Unterschrift unleserlich.

Dem Strafantrag liegt ferner die mit Josef W am 5.9.2006 am Zollamt Linz aufgenommene Niederschrift bei. Demnach gab dieser als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma WP M Betriebs GesmbH, an:

F: Wie sind sie zu den Ausl. Sta. gekommen? A: Ich habe die Fa. F M GesmbH, L, W, angerufen und habe gesagt, dass ich zwei Arbeiter für Malerarbeiten am Montag den 4.9.2006, benötige. Daraufhin sagte Herr F mir zu, dass er mir welche schickt. Am 29.08.2006 erteilte ich ihm den mündlichen Auftrag für die Arbeiten. Ich erhielt am 01.09.2006 eine schriftliche Auftragsbestätigung von der Fa. F. Am Montag, 04.09.2006 erschienen die beiden genannten Tschechen um 06:30 Uhr bei mir in der Firma. Gemeinsam fuhren wir dann auf die Baustelle in S, wo wir um ca. 07:00 Uhr mit der Arbeit begannen. Ich habe zu ihnen gesagt, dass sie bis 17:00 Uhr arbeiten und Morgen um 07:00 Uhr früh müssen sie wieder auf der Baustelle sein und weiterarbeiten.

F: Sind die Herren B M und L J beschäftigt bei der Fa. F und sind sie Arbeiter der Fa. F? A: Das weiß ich nicht, er hat sie mir geschickt. Ich habe sie erst heute (05.09.2006) früh von Herrn F erfahren, dass die Beiden über einen Gewerbeschein verfügen. Es ist mir nie vorher gesagt worden. F: Wer hat den o.a. Ausländern gesagt, was sie zu arbeiten haben? A: Was, wann, wie und wo zu arbeiten ist und wie lange, habe ich ihnen gesagt.

F: Müssen sich die Beiden melden, wenn sie früher kommen oder gehen oder krank werden? A: Ja, bei mir; ich habe ihnen meine Telefonnummer gegeben. Fall irgendwelche Fragen bzgl. der Arbeit oder Schwierigkeiten bzgl. der Arbeit auftreten sollten, haben sie mich anzurufen.

F: Wer bezahlt die tschechischen Arbeiter? A: Hr. F. Ich bekomme eine Rechnung von ihm. Die Abrechnung mit Hr. F erfolgt pro Stunde. Ich bezahle 22 € exkl. MwSt pro Stunde an Hr. F für sie.

F: Seit wann arbeiten die o.a. Ausländer für sie? A: Seit 04.09.2006 ab 07:00 Uhr früh.

F: Wie sind die ausländischen Arbeiter auf die Baustelle gekommen? A: Mit meinem Firmenbus; einer von den Rumänen ist gefahren. Ich glaube Hr. O F war der Fahrer. Herr O F arbeitet für meine Firma auf der Baustelle.

F: Welche Arbeiten hatten sie zu machen und wurden auch ausgeführt? A: Gerüst aufstellen und malen der Außenfassade. Das wurde auch gemacht, bis das Zollamt am Nachmittag eine Kontrolle durchführte.

Dem Akt liegt ferner ein „Kontrollblatt“ mit den Namen der Ausländer bei.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16.09.2006 nahm der Bw am 24.10.2006 vor der Behörde wie folgt Stellung:

Er fühle sich nicht schuldig die beiden Ausländer beschäftigt zu haben. Bereits im Vorfeld sei ihm von der Firma F angeboten worden, Arbeitskräfte als Leasingkräfte zur Verfügung gestellt zu bekommen. Da der Bw krankheitsbedingt einen personellen Engpass gehabt habe und kurzfristig von der üblichen Leasingfirma keine Arbeitskräfte bekommen habe, habe er das Angebot der Firma F, zwei Arbeitskräfte überlassen zu bekommen, angenommen. Der Bw habe ausdrücklich nachgefragt, ob alle rechtlichen Voraussetzungen vorliegen und sei ihm dies von Herrn F ausdrücklich bestätigt worden. Als die zwei Arbeitskräfte zur Baustelle gekommen seien, habe der Bw auch die Papiere kontrolliert und hätten die Ausländer tschechische Gewerbeberechtigungen gehabt, von denen der Bw – entsprechend der Erklärung des Herrn F – ausgegangen sei, dass sie ausreichen würden. Der Bw habe auch die Auftragsbestätigung der Firma F vom 01.09.2006 ordentlich in die Buchhaltung gegeben und sei für ihn rechtlich keinerlei Problem ersichtlich gewesen. Der Bw sei allen Sorgfaltspflichten nachgekommen und sei sich keiner Schuld bewusst.

In der Stellungnahme vom 03.11.2006 argumentierte das Zollamt im Wesentlichen wie in der Anzeige.

In der Stellungnahme vom 28.11.2006 führte der Bw aus, bereits im Vorfeld sei die Firma F an den Einschreiter herangetreten, mit dem Angebot jederzeit Hilfsarbeiter, bzw. als Leasingkräfte anzubieten. Aufgrund der Kleinheit des Betriebes und der Tatsache, dass im Familienbetrieb grundsätzlich nur die Familienmitglieder bzw. Österreicher werden, habe jedoch zunächst keine Notwendigkeit hiefür bestanden. Erst als der Einschreiter augrund einer Krankheit stationär im Krankenhaus gewesen sei und gleichzeitig einer für die Firmenexistenz wichtiger Großauftrag abzuwickeln gewesen sei, sei die Notwendigkeit weiterer Arbeitskräfte gegeben gewesen. In dieser Zwangslage habe der Einschreiter bei mehreren Leasingfirmen angefragt, ob sie kurzfristig Maler bereitstellen könnten und sei dies von mehreren Leasingfirmen aufgrund der Personalknappheit und der Kurzfristigkeit abgelehnt worden. In dieser Situation habe sich der Einschreiter an das Angebot der Firma F erinnert und sei er mit Herrn F persönlich in Kontakt getreten. Die Firma F habe sofort zugesagt, zwei Maler bereitstellen zu können und es sei letztendlich mit Auftragsbestätigung vom 1.9.2006 die Überlassung von zwei Arbeitskräften vereinbart worden und seien diese am 4.9.2006 auf die Baustelle des Einschreiters von Herrn F geschickt worden. Der Einschreiter sei im Hinblick auf juristische Feinheiten der Formulierung eines Auftragsbestätigungsschreibens nicht geschult und könne man dies einem Rechtslaien auch nicht zumuten. Bereits in der Vergangenheit habe es vereinzelt bei Großprojekten Leasingkräfte, allerdings von anderen Leasingfirmen, gegeben und seien auch dort niemals Probleme mit den arbeitsrechtlichen Vorschriften aufgetreten. Aus diesem Grund sei der Einschreiter davon ausgegangen, dass die Firma F sämtliche Vorschriften einhalte. Als der Einschreiter bemerkt habe, dass es sich um Ausländer gehandelt habe, habe der Einschreiter sogar noch den Geschäftsführer der vermeintlichen Leasingfirma, Herrn F, angerufen und sich darüber mokiert, zumal er, aufgrund der Verständigungsproblematik, österreichische Arbeitskräfte geordert hatte. Es sei Herr F auch gefragt worden, ob alle rechtlichen Voraussetzungen gegeben seien und sei von Herrn F ausdrücklich bestätigt worden, dass es sich hiebei um Toparbeitskräfte handle, die schon länger für die Firma F zur vollsten Zufriedenheit gearbeitet und auch Auslandserfahrung hätten und sei von Seiten der Firma F auch ausdrücklich bestätigt worden, dass sämtliche arbeitsrechtliche Vorschriften eingehalten würden und alle notwendigen Papiere vorhanden seien. Der Einschreiter habe dann sogar noch "die vermeintlich und behaupteten Papiere kontrolliert" und hätten die beiden Leasingkräfte jeweils einen Gewerbeschein und weitere Papiere, welche der Einschreiter, da er keinerlei Erfahrung damit gehabt habe, nicht zuordnen habe können, gezeigt. Eine weitergehende Überprüfung sei dem Einschreiter in weiterer Folge auch gar nicht möglich gewesen, da kurze Zeit später die Zollbehörde aufgetreten und es zur Anzeige gekommen sei.

Ein Vergehen nach dem AuslBG könne nur der begehen, der vorsätzlich die Vorschriften missachte. Ein rechtstreuer Bürger, der, objektiv alle Voraussetzungen eingehalten habe, könne sohin schon mangels Vorsatzes niemals delinquent werden.

Im gegebenen Fall habe der Einschreiter alle Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns und eines Selbständigen eingehalten. Es sei ihm keinerlei Vorwurf zu machen, zumal er seiner Verpflichtung zur Kontrolle vollkommen erfüllt habe. Aufgrund der zeitlichen Situation und der Versicherung des Leasinggebers, im konkreten der Firma F, sei dem Einschreiter kein Vorwurf zu machen, zumal die Arbeitnehmer ja nur wenige Stunden am Ort gewesen seien und in dieser Zeit realistischer Weise auch eine nähere Überprüfung und eine Rückversicherung allenfalls bei einer Fachkraft, wie einer Behörde, bzw. beim Anwalt nicht zumutbar und möglich gewesen wäre.

Im Akt befindet sich ferner eine weitere Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.12.2006, worin die Tat nunmehr dem Bw als "nach außen berufener, persönlich haftender Gesellschafter der WP M Betriebsges.m.b.H., mit dem Sitz in K, M" vorgeworfen wird.

Mit Schreiben vom 22.12.2006 nahm der Bw auf seine vorangehende Stellungnahme Bezug. Abermals wird behauptet, dass den Bw keine wie immer geartete Verfehlung oder Aufsichtsverletzung vorzuwerfen seien, da er sämtliche Sorgfaltspflichten eingehalten habe. Ein Vorwurf wäre dem Einschreiter nur bei wissentlichem Fehlverhalten anzurechnen und sei dieses weder gegeben noch nachweisbar.

Im Schreiben vom 18.1.2007 argumentierte das Finanzamt Freistadt, Rohrbach, Urfahr wie bisher die Zollbehörde.

In der Stellungnahme vom 6.2.2007 brachte der Bw Argumente vor, wie sie auch in der Berufung enthalten sind.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation wie folgt dar:

Die Firma F sei (in Gestalt des Herrn F jun.) mit der Frage an den Bw herangetreten, ob dieser Leasingpersonal benötige. Nachdem zunächst einmal ein Österreicher geschickt worden sei, habe F zwei Tschechen angeboten. Nachdem diese eine Arbeit in Belgien beendet hätten, habe F angeboten, diese beiden Ausländer zu „schicken“. Aufgrund eines Personalengpasses (der Bw habe damals viele Aufträge genommen gehabt, sei aber selbst erkrankt) habe der Bw zugestimmt. Der Bw habe die Ausländer „grundsätzlich in die Arbeit eingewiesen“. O sei ein rumänischer Hilfsarbeiter gewesen, der als Vorarbeiter ungeeignet gewesen wäre. Beim Gerüstaufstellen hätten die beiden gegenständlichen Ausländer mit Arbeitern der Firma WP (Leasingarbeitern) zusammengearbeitet. Ansonsten sei geplant gewesen, dass die Tschechen das gegenständliche Gebäude streichen. Sie hätten auch tatsächlich Malerarbeiten durchgeführt.

Der Vertrag mit der Fa. F (die „Auftragsbestätigung“) habe der Realität entsprochen. Es habe sich „einfach um überlassene Arbeitskräfte“ (um „normale Leasingarbeiter“) gehandelt. Selbst wenn im Gespräch mit F jun. das Wort „Leasingarbeiter“ nicht ausdrücklich gefallen sein sollte, sei jedenfalls „der Sache nach Leiharbeit“ vorgelegen. Zusätzliche Vereinbarungen des Bws habe es weder mit der Firma F noch mit den Ausländern gegeben. Der Vertrag sei auf unbestimmte Zeit geschlossen gewesen. Selbst wenn im Gespräch mit F jun. das eine oder andere Objekt genannt worden sein sollte, sei kein bestimmtes Objekt Vertragsinhalt geworden. Der Bw hätte die Ausländer sicher einige Monate gebraucht. Dem Bw sei nur daran gelegen gewesen, für einen längeren Zeitraum zwei Arbeiter zu bekommen. Wenn die Kontrolle nicht stattgefunden hätte, „wäre das so weitergelaufen“. Wenn die Ausländer nichts getaugt hätten, hätte er sie wieder weggeschickt. Die Gegenleistung der Firma W für die Zurverfügungstellung der Arbeitskräfte habe in der Bezahlung eines Stundenlohns in der Höhe von 22 Euro bestanden. Dass die Ausländer (Klein-) Werkzeug selbst mithatten, wäre (in Anbetracht des vorhandenen Werkzeugs des Bws) nicht nötig gewesen.

Der Bw sei der Meinung gewesen, dass die Verantwortung nach dem AuslBG (alleine) der Leasingunternehmer trage. Über dies sei ihm seitens der Firma F ausdrücklich die rechtliche Unbedenklichkeit der Arbeit der Ausländer zugesichert worden. Der Bw habe sich auf die Auskunft seines Vertragspartners verlassen und keine weiteren Kontrollmaßnahmen hinsichtlich der arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgenommen. Die Ausweise und die Gewerbescheine habe sich der Bw vorzeigen lassen. Weitere Kontrollmaßnahmen wären aufgrund der kurzen Zeit zwischen dem Arbeitsbeginn der Ausländer und der Kontrolle gar nicht möglich gewesen.

Der Bw beantragte, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu, die Strafe unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts herabzusetzen. Der Vertreter der Finanzbehörde beantragte die Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses, regte aber an, aufgrund des herabgesetzten Verschuldensgrades § 20 VStG zur Anwendung zu bringen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Aufgrund der Aussage des Bws in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Verbindung mit der Aktenlage (insbesondere der „Auftragsbestätigung“) steht fest, dass gegenständlich Rechtsverhältnisse zwischen der Firma WP und der Firma F sowie zwischen der Firma F und den Ausländern bestanden. Jedoch bestand kein Rechtsverhältnis zwischen den Ausländern und der Firma WP. Der Vertrag zwischen der Firma WP und der Firma F war nicht auf ein Zielschuldverhältnis (ein Werk) gerichtet, sondern auf ein Dauerschuldverhältnis, in dessen Rahmen sich die Firma F zur Zurverfügungstellung von zwei Arbeitskräften und die Firma WP sich zur Bezahlung der Arbeitsleistungen der Arbeitskräfte nach dem System der Stundenentlohnung verpflichtete. Dass der Bw bei einem Dauerschuldverhältnis dieser Art das Weisungsrecht auszuüben hatte, versteht sich von selbst und ist in der „Auftragsbestätigung“ (die das Vorliegen eines Werkvertrags und einer dementsprechenden Haftung ausdrücklich ausschließt) explizit festgehalten. Von einem Werkvertrag kann daher im Verhältnis zwischen den Firmen F und WP keine Rede sein. Viel mehr liegt eine Arbeitskräfteüberlassung („Leiharbeit“, „Leasing“) vor, was vom Bw ja auch ausdrücklich einbekannt wurde.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere die Rechtsunkenntnis des Bws. Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes wäre es ihm als einer im Geschäftsleben tätigen Person oblegen, sich auf zweckentsprechende Weise über die Rechtslage ins Bild zu setzen; Informationen durch einen Vertragspartner genügen diesem Erfordernis nicht. Sofern der Bw Kontrollmaßnahmen vor Arbeitsbeginn setzte (Prüfung der Gewerbescheine u. dgl.), waren diese untauglich (es hätte der zweckentsprechenden Erkundigungen über die Erforderlichkeit „passender Papiere“ und deren Kontrolle vor Arbeitsantritt bedurft). Es ist daher von Fahrlässigkeit auszugehen. Auf den Charakter der vorliegenden Übertretungen als Ungehorsamsdelikte (§ 5 Abs.1 VStG) nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei hingewiesen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis die Mindestgeldstrafe (Strafrahmen: 1.000 Euro bis 10.000 Euro je Ausländer) verhängt wurde. Es erscheint vertretbar, der Anregung der Finanzbehörde bzw. dem Eventualantrag des Bws in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu folgen und unter Anwendung (und Ausschöpfung) des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabzusetzen. Dies im Hinblick auf die Kürze des (vorgeworfenen) Tatzeitraums, das verfahrenserleichternd-geständige Verhalten des Bws in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und den glaubwürdig um rechtstreues Verhalten bemühten Eindruck, den der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hinterließ. Die Herabsetzung der Strafen mindert den Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren und erspart dem Bw einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat. Die Taten bleiben jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist das im Unterlassen zweckentsprechender Erkundigungen betreffend die Rechtslage liegende Verschulden des Bws nicht als entsprechend geringfügig einzustufen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder